Nova Chemicals Corporation c. Dow Chemical Company

Nova Chemicals Corporation c. Dow Chemical Company
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-09-15
Référence neutre
2020 CAF 141
Numéro de dossier
A-150-17, A-227-17
Notes
Décision rapportée Une correction fut apportée le 2 mars 2022
Contenu de la décision
Date : 20200915
Dossiers : A-150-17
A-227-17
Référence : 2020 CAF 141
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
LA JUGE WOODS
ENTRE :
NOVA CHEMICALS CORPORATION
appelante
et
THE DOW CHEMICAL COMPANY, DOW GLOBAL TECHNOLOGIES INC. et DOW CHEMICAL CANADA ULC
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 19 juin 2018.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 15 septembre 2020.
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE NEAR
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DISSIDENTS :
LA JUGE WOODS
Date : 20200915
Dossiers : A-150-17
A-227-17
Référence : 2020 CAF 141
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
LA JUGE WOODS
ENTRE :
NOVA CHEMICALS CORPORATION
appelante
et
THE DOW CHEMICAL COMPANY, DOW GLOBAL TECHNOLOGIES INC. et DOW CHEMICAL CANADA ULC
intimées
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT
Version publique non caviardée des motifs confidentiels du jugement remis aux parties.
LE JUGE STRATAS
[1] Notre Cour est saisie d’un appel et d’un appel incident interjetés à l’encontre du jugement rendu par la Cour fédérale dans le dossier T-2051-10 (sous la plume du juge Fothergill) : 2017 CF 350, motifs complémentaires (2017 CF 637), motifs relatifs aux dépens (2017 CF 759).
[2] Après les plaidoiries devant notre Cour, l’appel et l’appel incident ont été mis en suspens pendant une longue période pour permettre la tenue de discussions visant un règlement. Malheureusement, ces discussions ont échoué.
[3] Par souci de concision, dans les présents motifs, « NOVA » renvoie à l’appelante et « Dow » aux intimés.
[4] De façon générale, l’appel et l’appel incident devant notre Cour portent sur les principes qui devraient régir le calcul des fonds qu’un plaignant peut recouvrer par voie de restitution des profits. Cette question découle d’un jugement antérieur de la Cour fédérale qui a par la suite été confirmé en appel : 2014 CF 844, confirmé par 2016 CAF 216.
[5] Dans ce jugement antérieur, la Cour fédérale conclut que NOVA s’est rendue coupable de contrefaçon du brevet de Dow relativement au métallocène polyéthylène à basse densité et structure linéaire en fabriquant son produit, SURPASS, et en le vendant pour faire concurrence au produit de Dow, ELITE.
[6] Ce jugement fait intervenir la question de la réparation. La Cour fédérale a autorisé Dow à choisir entre une restitution des profits tirés de la contrefaçon du brevet et des dommages-intérêts compensatoires. Dow a opté pour la restitution des profits.
[7] Ni la décision autorisant Dow à choisir le type de réparation, ni le choix proprement dit, ne sont contestés. L’appel et l’appel incident portent exclusivement sur la restitution des profits et, plus précisément, sur le calcul du montant de la réparation à laquelle Dow a droit.
[8] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais à la fois l’appel et l’appel incident.
A. La restitution des profits à titre de réparation pour contrefaçon de brevet
(1) Principes généraux
[9] Dans ce domaine du droit, les juges ont tendance à peu s’étendre sur les principes et à ne formuler que de brefs motifs pour justifier leurs décisions. Dans des affaires ultérieures, des juges considèrent parfois ces justifications comme des règles rigides et les appliquent à la lettre. Cependant, au fil des ans, à mesure que ces règles sont appliquées et raffinées, elles peuvent évoluer d’une manière qui s’écarte des principes qui les sous-tendent. Pire encore, à mesure que les règles se complexifient, certains avocats, voire certains juges, commencent à invoquer l’« equity » comme un motif justifiant l’adjudication de toute réparation qui leur semble juste et appropriée. Une telle démarche ne respecte pas notre système juridique, fondé sur la primauté du droit, qui valorise la cohérence et la prévisibilité des décisions.
[10] Pour éviter un tel résultat, il est utile de cerner et d’expliquer à l’occasion les principes qui sous-tendent un domaine particulier du droit. La présente affaire nous offre pareille occasion en matière de restitution des profits en réparation de la contrefaçon d’un brevet. À la lumière d’un tel exercice et des principes de la restitution des profits, il ressort des faits de l’espèce que la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur susceptible de révision. De fait, comme je l’explique ci-après, je souscris dans une large mesure à l’analyse de la Cour fédérale, sauf sur un seul point.
[11] En termes généraux, la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985) ch. P-4, établit et réglemente le marché entre les inventeurs et le public : les inventeurs divulguent leurs inventions pour le bien de tous, y compris du public et des inventeurs qui suivront, et ils bénéficient en contrepartie d’un puissant monopole sur l’exploitation de leur invention durant une période précise. Si la Loi sur les brevets n’accordait pas un tel avantage, on pourrait s’attendre à ce que bon nombre d’inventeurs gardent leurs inventions secrètes et privent ainsi l’ensemble de la population des connaissances et du savoir-faire susceptibles de servir de base à d’autres inventions. Au fil des ans, il en résulterait une diminution du nombre de découvertes et, partant, des bienfaits pour la société. La Cour suprême du Canada et notre Cour ont à maintes reprises expliqué ce marché inhérent à l’octroi de brevets, notamment dans les arrêts Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024, au paragraphe 13, et Apotex Inc. c. Merck & Co., Inc., 2015 CAF 171, [2016] 2 R.C.F. 202, au paragraphe 42 (Apotex [CAF] (2015)).
[12] Nombreux sont ceux qui, dans la doctrine et lors de colloques universitaires, se demandent si ce marché est aussi avantageux pour la société que certains le prétendent. Un tel débat n’est toutefois pas pertinent dans une salle d’audience. La Loi sur les brevets, et le marché qu’elle établit et réglemente, est d’application impérative. En promulguant la Loi sur les brevets, le législateur a décrété que le marché est un bien collectif, qui est nécessaire à la fois pour la création de richesses et l’amélioration de notre bien-être collectif.
[13] Si l’on écarte les circonstances exceptionnelles où des dommages-intérêts punitifs sont justifiés et les dispositions légales à l’effet contraire, les recours en cas de contrefaçon de brevet doivent respecter ce marché. Les réparations accordées ne doivent aller ni au-delà ni en deçà de l’objet; elles ne doivent ni saper le marché ni l’étendre.
[14] La Loi sur les brevets et la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, définissent expressément les réparations prévues en cas de contrefaçon de brevet, dont l’octroi de dommages-intérêts compensatoires (art. 55) et l’interdiction, l’inspection et le règlement de comptes (art. 57). Les Cours fédérales peuvent aussi accorder d’autres réparations sous le régime « d’une loi fédérale ou de toute autre règle de droit » (Loi sur les Cours fédérales, par. 20(2)).
[15] Les dommages-intérêts compensatoires accordés pour contrefaçon de brevet visent un objectif précis : remettre les titulaires de brevets dans l’état où ils auraient été n’eût été la contrefaçon. Cette mesure a pour unique objectif l’indemnisation, ni plus, ni moins.
[16] Dans bien des cas, l’allocation de dommages-intérêts compensatoires est conforme au marché prévu par la Loi sur les brevets. Les titulaires de brevets contrefaits obtiennent réparation pour la violation de leur droit à l’exploitation exclusive de leur invention. Souvent, le contrefacteur ne profite pas de ses actes répréhensibles, et aucune incitation à la contrefaçon n’en découle.
[17] Or, parfois, l’octroi de dommages-intérêts compensatoires ne respecte pas le marché prévu par la Loi sur les brevets. C’est le cas si le contrefacteur réalise, de l’exploitation de l’invention brevetée, un profit supérieur au montant des dommages-intérêts compensatoires qu’il doit verser au titulaire du brevet. En chiffres nets, le contrefacteur peut même en sortir gagnant.
[18] Si l’arsenal des tribunaux en matière de réparation se limitait à l’allocation de dommages-intérêts, il serait parfois avantageux pour certains de s’adonner à la contrefaçon. Pour eux, les dommages-intérêts compensatoires ne seraient en effet rien de plus que des frais raisonnables à acquitter pour contrefaire un brevet en vue d’en tirer des profits supérieurs. Dans ce cas, les inventeurs ne bénéficieraient plus du droit exclusif d’exploiter leur invention, mais auraient simplement le droit d’exiger le paiement de frais pour l’exploitation non autorisée de celle-ci. De fait, d’importants intérêts financiers inciteraient les contrefacteurs à violer le monopole conféré par le brevet. Une telle réalité sonnerait le glas du marché prévu par la Loi sur les brevets.
[19] Heureusement, l’arsenal des tribunaux en matière de réparation n’est pas vide. Les tribunaux disposent en effet d’une autre arme pour protéger et défendre le droit à l’exclusivité des titulaires de brevet et, partant, le marché prévu par la Loi sur les brevets : la restitution des profits.
[20] La restitution des profits a pour objet non pas de réparer un préjudice subi, mais plutôt d’en dépouiller l’auteur des profits réalisés grâce à la contrefaçon. Les tribunaux écartent ainsi toute incitation financière à la contrefaçon. Les contrefacteurs en puissance comprennent que la contrefaçon ne paie pas, car, si elle était découverte, tous les profits qu’ils en auraient tirés leur seraient retirés. La possibilité d’être condamnés à la restitution des profits leur rappelle qu’il vaut mieux éviter d’enfreindre les droits à l’exclusivité conférés par les brevets et consacrer plutôt leur temps à des activités licites plus bénéfiques. Ainsi, la restitution des profits renforce le marché prévu par la Loi sur les brevets. Si les conséquences auxquelles s’exposent les contrefacteurs qui violent le monopole conféré par la loi aux titulaires de brevet sont insuffisantes, le marché prévu par la Loi sur les brevets ne tient plus, l’esprit d’innovation s’essouffle et une source de richesse publique s’appauvrit.
[21] Cet objet ressemble au rôle de la restitution des profits dans le maintien d’autres importantes dynamiques et relations reconnues par la loi. À titre d’exemple, la restitution des profits joue un rôle déterminant dans la protection et la défense de la relation entre les fiduciaires et leurs bénéficiaires, car elle supprime tout motif de nuire à cette relation. Voir, par exemple, Strother c. 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24, [2007] 2 R.C.S. 177, par. 75; Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377, p. 453 et 454, 1994 CanLII 70; I.M. Jackman, « Restitution for Wrongs » (1989) 48:2 Cambridge L.J. 302, p. 304; James Edelman, Gain-Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property (Portland, OR: Hart Publishing, 2002), p. 83 à 86.
[22] Il se peut que les dommages-intérêts compensatoires ne soient pas suffisants pour défendre la relation fiduciaire, tout comme pour décourager la contrefaçon de brevet : James Edelman, « The Measure of Restitution and the Future of Restitutionary Damages » (2010) 18 R.L.R. 1, p. 11 ([traduction] « des dommages-intérêts de restitution […] sont nécessaires […] lorsque les autres mesures de réparation n’ont pas un effet dissuasif suffisant »). Par exemple, si un fiduciaire investit pour son usage personnel 100 $ d’une somme qu’il détient en fiducie, en retire un profit de 1 000 $ et est condamné aux dommages-intérêts compensatoires, il serait tenu de rembourser seulement 100 $, ce qui lui permettrait de conserver 900 $. Une sanction purement compensatoire encouragerait les comportements fiduciaires déloyaux et minerait une relation que la loi juge digne de protection.
[23] En matière de contrefaçon de brevet, supposons qu’un contrefacteur multinational fasse preuve d’une extrême efficacité en réussissant à produire, à un coût comparable, des marchandises contrefaites en quantités beaucoup plus importantes que le titulaire du brevet. Si le tribunal pouvait seulement allouer des dommages-intérêts compensatoires, le titulaire du brevet ne serait indemnisé que pour les ventes perdues, qui ne représentent qu’une goutte d’eau dans la mer des profits réalisés par le contrefacteur. Dans un tel cas, les contrefacteurs efficaces bénéficieraient d’un avantage. Dépouiller les contrefacteurs des gains qu’ils ont acquis illégalement, par une restitution des profits, est souvent le seul moyen de défendre le droit à l’exclusivité dont bénéficie le titulaire du brevet à l’égard de son invention.
[24] La restitution des profits fait en sorte que les fiduciaires déloyaux de même que les contrefacteurs de brevet ne pourront « tirer profit de [leur] faute » (Hall c. Hebert, [1993] 2 R.C.S. 159, p. 174, 1993 CanLII 141; Strother, par. 77 (la réparation « montre aux fiduciaires déloyaux que le conflit d’intérêts ne paie pas »); Andrew Burrows, The Law of Restitution, 3e éd. (New York: Oxford University Press, 2011), p. 621 à 623; Jackman, p. 304). Ce puissant principe établi de longue date sous-tend les mesures de réparation prévues dans bon nombre de domaines du droit (voir, par exemple, Lundy v. Lundy (1895), 24 R.C.S. 650; Jamieson v. Jamieson (1921), 63 R.C.S. 188; Brissette, succession c. Westbury Life Insurance Co. [1992] 3 R.C.S. 87, 1992 CanLII 32; Hall c. Hebert; Scott c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [1989] 1 R.C.S. 1445, 1989 CanLII 105). Dans le domaine des brevets, le fait de dépouiller les contrefacteurs de leurs gains acquis illégalement rétablit la confiance à l’égard du régime prévu par la Loi sur les brevets et garantit un traitement équitable, non seulement pour les inventeurs, mais aussi pour leurs concurrents qui respectent les règles du jeu. Comme le mentionne le professeur Burrows (aujourd’hui lord Burrows, juge à la Cour suprême du Royaume-Uni), à la page 662 de son ouvrage, [traduction] « [p]ourquoi une partie fautive devrait-elle se retrouver en meilleure position que, par exemple, un concurrent qui a pris soin de ne pas enfreindre les droits que la loi reconnaît à autrui? ».
[25] I.M. Jackman, un éminent spécialiste de la question de la restitution au sein du Commonwealth, explique comment les réparations fondées sur ce principe, comme la restitution des profits, peuvent protéger l’intégrité des [traduction] « institutions juridiques visant à faciliter un certain but » :
[traduction]
Tout comme la loi protège directement les gens contre le préjudice, de même doit-elle protéger l’intégrité des [...] institutions juridiques visant à faciliter un certain but; la structure des recours civils doit donc tenir compte de la nécessité d’offrir une protection contre les préjudices non seulement personnels, mais aussi institutionnels. Si le préjudice institutionnel n’est pas une forme immédiate de « préjudice à autrui », ce préjudice s’exerce néanmoins d’une manière indirecte, en privant un groupe de l’intégrité (et, partant, de l’utilité) de telles institutions. Qui plus est, ces deux types de protection contre les préjudices sont indépendants l’un de l’autre de sorte que, même si personne n’a subi personnellement et directement aucun préjudice, un recours pourrait toujours être possible pour protéger une institution particulière.
[Jackman, précité, à la page 304, non souligné dans l’original, renvois omis.]
[26] Dans l’arrêt Hodgkinson, à la page 453, la Cour suprême fait écho à ces commentaires dans le contexte de l’obligation fiduciaire : « […] [l]e droit est ainsi en mesure de surveiller une relation que la société considère comme utile, tout en écartant la nécessité d’une réglementation officielle qui risquerait d’en réduire l’utilité sociale ».
[27] La restitution des profits vise à permettre le recouvrement des bénéfices réalisés par les contrefacteurs grâce à la contrefaçon, ni plus, ni moins (voir, par exemple, Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, 2004 CSC 34, [2004] 1 R.C.S. 902, par. 101; Apotex Inc. c. ADIR, 2017 CAF 23, par. 26 et 28 (ADIR [CAF]); Rivett c. Monsanto Canada Inc., 2010 CAF 207(Rivett [CAF]); Dart Industries Inc. v. Décor Corporation Pty Ltd. (1993), 179 C.L.R. 101, (1993) 116 A.L.R. 385, p. 111 (Haute Cour de l’Australie); Norman Siebrasse, « A Remedial Benefit-Based Approach to the Innocent-User Problem in the Patenting of Higher Life Forms » (2004), 20 C.I.P.R. 79, p. 83 (Siebrasse, 2004)).
[28] Accorder moins – et permettre que la contrefaçon de brevet profite au contrefacteur – ne supprime pas complètement l’incitation; ce dernier n’est pas dissuadé, et le marché est de ce fait miné. Accorder plus – et dépouiller les contrefacteurs des bénéfices tirés de la contrefaçon et davantage – supprime l’incitation. Le marché est alors confirmé, mais en accordant davantage, on punit le contrefacteur.
[29] Or, la restitution des bénéfices n’a pas pour objet de punir (Schmeiser, par. 101; Lubrizol Corp. c. Compagnie Pétrolière Impériale Ltée , [1997] 2 C.F. 3, 1996 CanLII 4095 (CAF), par. 15). C’est l’objet des dommages-intérêts punitifs, qui s’ajoutent à d’autres réparation (indemnisation ou restitution). Leur octroi et leur montant sont régis par des règles de droit distinctes (voir, par exemple, Whiten c. Pilot Insurance Co., 2002 CSC 18, [2002] 1 R.C.S. 595, par. 36, cité dans Société des loteries de l’Atlantique c. Babstock, 2020 CSC 19, par. 63 à 66).
[30] Une mise en garde s’impose. Dans certains cas, le calcul effectué conformément aux principes établis en matière de restitution des profits peut donner une somme considérable, susceptible d’effrayer certains juges. Ils tournent alors le dos au principe, déterminent ce qui leur semble juste et trouvent une formule pour réduire le montant de la réparation. Ils ont tort. Ce faisant, ils ne proposent pas une réponse judiciaire fondée sur une application raisonnée des principes établis aux éléments de preuve. Ils fondent plutôt leur réponse sur des sentiments et des impressions singuliers; qui varient d’un juge à un autre. Si telle était la manière reconnue d’appliquer la restitution des profits, le résultat serait alors le fruit du hasard et dépendrait de la personne choisie pour statuer sur l’affaire; comme si la justice dépendait d’un jeu de roulette. Hélas, certains avocats – non pas les juristes chevronnés et professionnels – encouragent ce type de réponses non judiciaires, en s’insurgeant contre des demandes de réparation qu’ils estiment « astronomiques », « iniques » et « iniques » sans renvoyer aux principes établis.
[31] Il faut être réalistes à l’égard de ces approches non judiciaires. Si un défendeur s’approprie à tort la machine brevetée du demandeur, qu’il en retire des millions de dollars alors qu’il n’avait pas le droit de l’exploiter et qu’il est condamné à la restitution des profits, il devra remettre tous les profits générés par cette faute, jusqu’au dernier sou, peu importe le montant de la restitution. Sinon, le défendeur sera récompensé pour sa faute, et d’autres pourraient être incités à lui emboîter le pas.
[32] Par conséquent, la directive voulant qu’il faille éviter un effet punitif en ordonnant la restitution des profits, si elle est bien interprétée, ne justifie nullement que l’on réduise ou limite arbitrairement la somme à recouvrer du contrefacteur. Il s’agit uniquement d’un rappel prudent selon lequel les principes de causalité doivent être appliqués adéquatement et rigoureusement, afin que seuls les gains réalisés par le contrefacteur grâce à la contrefaçon ne soient recouvrés, ni plus, ni moins.
[33] Bref, selon le principe de la restitution des profits, le titulaire du brevet n’a droit qu’à la restitution des profits que le contrefacteur a acquis au moyen de la contrefaçon du brevet, correctement interprété et compris, ni plus, ni moins. L’accent est mis sur les expressions « au moyen de » et « contrefaçon du brevet, correctement interprété et compris ». La première fait ressortir l’importance pour la cour de déterminer le lien de causalité, car la restitution des profits ne vise que les sommes ayant un lien de causalité avec la contrefaçon; toute somme supplémentaire relève d’un effet punitif. La deuxième nous rappelle que l’objectif est de garantir la protection conférée par le brevet; tout élément supplémentaire a pour effet d’étendre à tort la portée de la protection conférée par le brevet.
[34] Par conséquent, par la restitution des profits, on doit trouver le juste équilibre entre la dissuasion — c’est-à-dire supprimer toute incitation économique à la contrefaçon — et la punition — c’est-à-dire recouvrer des profits qui n’ont pas de lien de causalité avec la contrefaçon. Et elle doit viser essentiellement à défendre – et non à étendre – le monopole licite dont jouit le titulaire du brevet.
[35] Prenons l’exemple d’un fabricant de voitures de luxe qui utilise une vis particulière pour fixer les essuie-glaces de la voiture. Cette vis résulte d’une contrefaçon de brevet. Le monopole du breveté porte sur la vis, non pas sur les voitures de luxe. Si le contrefacteur était tenu de restituer tous les profits provenant de la vente des voitures de luxe, la réparation permettrait alors au titulaire du brevet de jouir d’un monopole qu’il ne possède tout simplement pas. Le titulaire de brevet n’a pas inventé les voitures de luxe; il n’a inventé qu’une vis. La restitution des profits vise à défendre le brevet; elle doit donc se limiter à la portée du brevet, sans plus.
[36] La jurisprudence a établi deux règles pour aider les tribunaux à appliquer ces principes : 1) seuls les profits réels, c’est-à-dire la différence entre les recettes réelles et les coûts réels, sont restitués; 2) seuls les profits découlant de la contrefaçon de brevet sont restitués.
(2) Principes précis
a) Seuls les profits réels sont restitués
[37] Lorsqu’ils ordonnent la restitution des profits, les tribunaux doivent s’appuyer sur des faits réels, et non sur des hypothèses. Ils ne s’intéressent qu’aux recettes réelles et aux coûts réels. Il importe peu de savoir ce qui « aurait pu » ou « aurait dû » se produire, ou ce qui « se serait » produit. La seule chose qui importe, c’est de savoir ce qui s’est produit. Car l’objectif de la réparation est de dépouiller le contrefacteur des gains qu’il a bel et bien réalisés au moyen de la contrefaçon réelle du brevet, correctement interprété et compris.
[38] Il est donc un principe essentiel dans ce domaine du droit : c’est que les titulaires de brevet doivent évaluer leurs contrefacteurs dans leur véritable situation (Lubrizol, par. 15; Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (1994), [1995] 1 C.F. 483, p. 368, 1994 CanLII 3524, (CAF); Norman Siebrasse et al., « Accounting of Profits in Intellectual Property Cases in Canada » (2007) 24 C.I.P.R. 83, p. 87 (Siebrasse, 2007); S.J. Perry et T.A. Currier, Canadian Patent Law, 3e éd. (Markham, Ont.: LexisNexis Canada, 2014), p. 472, par. 17.46; Dart Industries, p. 111; Celanese International Corp. v. BP Chemicals Ltd., [1999] R.P.C. 203, [1998] All E.R. (D.) 594, p. 220 (C.H. Eng)). Dans ses motifs, la Cour fédérale définit correctement ce principe et s’en inspire (motifs, par. 138 à 140).
[39] Ce principe favorise la réalisation des objectifs de la réparation. La restitution de toute somme inférieure aux profits réels du contrefacteur offrirait une incitation économique à la contrefaçon en permettant au contrefacteur de conserver une partie des gains acquis illégalement et saperait le monopole du breveté. Exiger la restitution d’une somme supérieure aux profits réellement dégagés n’est pas nécessaire pour protéger ce monopole; il s’agirait alors d’une mesure punitive.
[40] Ainsi, les tribunaux doivent éviter le raisonnement fondé sur des scénarios hypothétiques. Il n’est pas pertinent de se demander ce que les parties auraient fait, ni ce qu’elles auraient pu ou auraient dû faire.
[41] Par exemple, les contrefacteurs ne peuvent déduire les coûts de renonciation (c.-à-d. ce qu’ils auraient fait n’eût été la contrefaçon). Les coûts de renonciation sont des coûts hypothétiques. Autoriser la déduction de recettes ou de coûts hypothétiques mine le marché inhérent à l’octroi de brevets et fausse le portrait de ce que le contrefacteur a réellement gagné. Il est alors impossible de dégager la valeur réelle provenant de la contrefaçon.
[42] Dans ses observations orales, l’intimée Dow a avancé un exemple simple et pertinent pour illustrer ce point : si des voleurs de banque volent 50 $ et sont tenus de les restituer, ils ne peuvent demander qu’en soient déduits 20 $, car c’est ce qu’ils auraient gagné s’ils avaient travaillé au lieu de perpétrer le vol. Autoriser la déduction des 20 $ encouragerait les vols de banque : dans le meilleur des cas, le vol n’est pas remarqué, et les voleurs conservent tous les gains acquis illégalement; dans le pire des cas, ils conservent ce qu’ils auraient gagné, n’eût été le vol de banque. Selon une telle logique, qu’est-ce qui empêcherait les voleurs d’opter pour le vol chaque fois que l’occasion se présente? De même, qu’est-ce qui empêcherait des contrefacteurs de continuer leurs activités de contrefaçon chaque fois qu’ils en auraient l’occasion? Ce serait pour eux comme recevoir un billet de loterie gratuit; la situation présenterait seulement des avantages, et aucun inconvénient.
[43] Poussons l’exemple de Dow un peu plus loin. Supposons que les voleurs gagnent beaucoup plus que le salaire minimum, et donc que leurs coûts de renonciation sont de 100 $. Si les voleurs pouvaient déduire les coûts de renonciation (50 $ moins 100 $), ils n’auraient alors aucun profit à remettre. Ils pourraient voler la banque sans subir de conséquences. Si les voleurs ne sont pas contraints de restituer les profits réels, ils ont carte blanche pour voler à leur guise. De même, dans le contexte des brevets, les contrefacteurs qui justifient d’importants coûts de renonciation – ceux qui sont puissants et bien pourvus et qui pourraient réaliser des profits substantiels en menant d’autres activités licites – pourraient contrefaire des brevets sans s’exposer à quelque conséquence que ce soit.
[44] Par conséquent, permettre aux contrefacteurs de déduire les coûts de renonciation enfreint la règle voulant que seuls les coûts réels puissent être déduits. En étant autorisés à déduire des coûts hypothétiques, les contrefacteurs bénéficient d’un motif économique de « voler la banque », et cela vient miner le marché inhérent à l’octroi de brevets.
[45] Il convient de préciser que le raisonnement fondé sur des scénarios hypothétiques s’applique à l’octroi de dommages-intérêts compensatoires pour contrefaçon de brevet (voir, par exemple, Apotex (CAF) (2015), par. 43 à 45; Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2016 CAF 161, par. 50.) Il ne fait aucun doute que, dans ce contexte, « [l]es deux expressions “aurait eu” et “aurait pu” sont les expressions clés » pour déterminer le montant adéquat de l’indemnisation (voir, par exemple, Pfizer, par. 50). Ce n’est toutefois pas le cas lorsqu’il s’agit de la restitution des profits. L’indemnisation du demandeur ne joue pas dans la restitution des profits. Il importe peu de savoir ce qui « aurait pu » se produire; la seule chose qui importe est de savoir combien la contrefaçon du brevet, correctement interprété et compris, a réellement rapporté au contrefacteur.
b) Seuls les profits attribuables à la contrefaçon de brevet sont restitués
[46] Il doit exister un lien de causalité entre les profits à remettre et la contrefaçon de brevet. Une « conception normale du lien de causalité » doit être appliquée (Schmeiser, par. 101). À titre d’exemple, une société pharmaceutique n’a pas à restituer les profits dégagés de tous ses produits simplement parce que l’un d’eux est contrefait.
[47] Il peut y avoir des éléments contrefaits et d’autres qui ne le sont pas à l’intérieur d’un même produit. Si un système de freinage breveté est installé sur une voiture, le titulaire du brevet n’a pas droit à tous les profits générés par la vente de ces voitures (Dart Industries, p. 120). De même, si un médicament renferme deux principes actifs, dont l’un est breveté et l’autre ne l’est pas, le titulaire du brevet pourrait ne pas avoir droit à la totalité des profits tirés du médicament (Wellcome Foundation Limited c. Apotex Inc. 1998 CanLII 8270 (C.F.)). Le tribunal analyse les profits et ordonne que seuls les profits attribuables à la contrefaçon soient restitués, et le contrefacteur peut conserver le reste. Il en est ainsi parce qu’une partie des profits provient d’une source non contrefaisante (c.-à-d. la voiture ou le principe actif non breveté).
[48] Dans la jurisprudence, le terme « répartition des profits » renvoie à la séparation des profits attribuables à la contrefaçon des autres profits (voir, par exemple, ADIR c. Apotex Inc., 2015 CF 721, par. 119 (ADIR (CF)), infirmé par ADIR (CAF), pour une autre question). Malheureusement, ce terme peut être trompeur. Il laisse entendre que le rôle du tribunal est de répartir les profits entre les sommes qui sont recouvrables et celles qui ne le sont pas en se fondant sur l’équité. Or, il ne s’agit pas du tout de cela. La « répartition » n’est qu’une autre façon de décrire l’exercice par lequel le tribunal détermine les profits générés par la contrefaçon et les distingue de ceux qui ne le sont pas. Comme le souligne la Cour suprême dans l’arrêt Schmeiser, au paragraphe 101, « l’inventeur a seulement droit à la remise de la portion des profits réalisés par le contrefacteur, qui a un lien de causalité avec l’invention » (non souligné dans l’original). L’évaluation des profits résultant de la contrefaçon demeure la principale tâche du tribunal.
[49] Ordonner la restitution des profits générés par une voiture entière, à cause de l’exploitation d’un système de freinage ou d’une vis contrefaits, a non seulement un caractère punitif, mais a aussi pour effet de gonfler exagérément la valeur du brevet. Comme il est expliqué plus haut, le titulaire du brevet a droit seulement à la valeur générée par le système de freinage ou la vis brevetés, et non aux profits provenant de la voiture tout entière. Autrement, la Loi sur les brevets protégerait un droit que le breveté ne possède tout simplement pas. La réparation que constitue la restitution des profits défend les limites du brevet; elle ne l’étend pas.
[50] Par la répartition des profits, la cour doit établir un lien, s’il en est, entre le brevet et les profits. Elle peut le faire en déterminant la valeur (c.-à-d. les profits) attribuable au brevet. En d’autres mots, la cour peut se demander quels profits sont attribuables au système de freinage breveté de la voiture. Quels profits sont attribuables à l’ingrédient breveté du médicament?
[51] Le professeur Norman Siebrasse, un membre éminent du milieu de la propriété intellectuelle au Canada, qualifie cette approche de [traduction] « méthode du profit différentiel » ou « répartition fondée sur la valeur » :
[traduction]
[…] une restitution des profits fondée sur la valeur ajoutée par l’invention brevetée, et non sur le coût proportionnel ou la dimension physique, respecte la nature fondamentale des brevets en tant que propriété intellectuelle. La valeur d’une invention tient à sa contribution intellectuelle et non à sa contribution matérielle. Il est possible que toute la valeur de la marchandise soit attribuable au brevet, même si l’élément breveté ne représente qu’une faible portion des marchandises vendues, sur le plan du volume ou des coûts.
[Siebrasse, 2004, p. 92.]
[52] Dans l’arrêt ADIR (CAF), au paragraphe 73, notre Cour cite avec approbation le paragraphe 76 de l’arrêt Beloit Canada Ltée c. Valmet Oy [1994] A.C.F. no 682, infirmé par [1995] A.C.F. no 733 (mais confirmé sur ce point), pour illustrer cette approche fondée sur la valeur. Cet extrait est le suivant :
Toutefois, il est certain qu’à cause des circonstances individuelles d’une affaire particulière, la [répartition] des bénéfices peut constituer la seule solution équitable. Le critère, lorsqu’on détermine si la [répartition] doit être effectuée, est fondé sur la possibilité de vendre, dans son ensemble, le produit qui contient l’invention brevetée. Il s’agit de savoir si la demande du marché, en ce qui concerne le produit du défendeur, découlait du brevet contrefait, ou si elle découlait des caractéristiques additionnelles du produit. En d’autres termes, l’enquête vise [traduction] « la valeur de la pièce brevetée par rapport à la machine complète », comme l’a dit lord Shaw dans l’arrêt Watson Laidlaw.
Il s’agit d’une question de fait qui doit être tranchée compte tenu de la preuve dans son ensemble. La réponse dépend entièrement des circonstances particulières de chaque affaire. Il incombe à la défenderesse de présenter suffisamment d’éléments de preuve pour convaincre la Cour que la demande du consommateur pour son produit découlait des caractéristiques autres que le brevet contrefait de la demanderesse. Si la preuve de la défenderesse à cet égard est inadéquate, la Cour n’effectuera pas la répartition.
[53] Pour qu’un tribunal autorise la répartition des profits, le défendeur doit faire la preuve qu’une partie des profits n’est pas attribuable au brevet, mais provient plutôt de certains autres éléments non contrefaits des marchandises contrefaites (ADIR (CAF), par. 72; D. MacOdrum, Fox on the Canadian Law of Patents, 5e éd. (feuilles mobiles) (Toronto: Thomson Reuters, 2019) (mise à jour : mars 2018), par. 14:5(f)).
[54] La jurisprudence sur la restitution des profits comporte de nombreux exemples d’une répartition fondée sur la valeur :
Dans l’affaire Wellcome, une affaire où un principe actif du médicament est breveté et l’autre ne l’est pas, la Cour fédérale refuse d’autoriser une répartition fondée sur le poids relatif des deux principes actifs ou sur leur coût de fabrication respectif. Elle fonde plutôt la répartition sur la valeur générée par l’ingrédient breveté (par. 54 à 58).
Dans l’affaire Teledyne Industries Inc. c. Lido Industrial Products Ltd. [1982] A.C.F. no 1024 (C.F.), la Cour fédérale refuse d’autoriser une répartition des profits, car « il n’y a aucune preuve établissant que les améliorations apportées ont, en fait, augmenté les possibilités de commercialisation des pommes de douche ou ont influé sur leurs ventes. Il est évident qu’il ne peut être question de répartition en l’absence de répercussions clairement établies sur le marché » (par. 29).
Dans l’affaire Lubrizol, le brevet porte sur une huile à moteur contenant un certain additif. Dans cette affaire, la Cour procède à une répartition des profits, car « il est possible que [les huiles à moteur] se soient accaparé leur part de marché et aient entraîné les bénéfices correspondants pour d’autres raisons que la présence de l’additif breveté [du titulaire de brevet] » (par. 10). De fait, « la réalité » est que le breveté « n’a pas inventé l’huile à moteur » (ibid.).
Dans l’affaire Dart Industries, à la page 120, la Haute Cour de l’Australie refuse de répartir les profits, parce que le couvercle à bouton-pressoir contrefait sur une canette par ailleurs licite est [traduction] « la caractéristique essentielle […] sans laquelle ce contenant particulier n’aurait jamais été produit ».
Dans l’affaire Manufacturing Co. v. Cowing, 105 U.S. 253 (1881), le breveté ajoute un nouveau dispositif à une pompe existante, mais la Cour suprême des États-Unis refuse de répartir les profits et accorde une restitution complète des profits générés par la pompe, car [traduction] « l’ancienne pompe était inutile sans l’amélioration » (p. 256). Aucune vente de la marchandise contrefaite n’aurait pu être réalisée sans l’amélioration (ibid.).
[55] La répartition des profits fondée sur la valeur est acceptée et appliquée dans des domaines autres que la contrefaçon de brevet, et on peut s’inspirer de certaines affaires dans ces domaines (voir, p. ex., My Kinda Town Ltd. v. Soll (1981), [1983] R.P.C. 15, [1981] Com. L.R. 194, p. 56).
[56] Il est plus facile de comprendre le principe de la répartition lorsque le brevet vise une composante d’un ensemble plus vaste (p. ex., un système de freinage contrefait à l’intérieur d’une voiture). On comprend alors facilement pourquoi le breveté n’a pas droit aux profits générés par la voiture entière qui est dotée d’un système de freinage contrefait. Cependant, la jurisprudence contraignante de notre Cour et de la Cour suprême du Canada nous indique qu’une répartition peut être nécessaire, même lorsque le produit entier contrefait le brevet. Dans les arrêts Schmeiser et ADIR (CAF), notre Cour et la Cour suprême du Canada appliquent une méthode de répartition fondée sur la valeur, même si les produits entiers contrefaisaient le brevet.
[57] Comme l’affirme la Cour suprême, il faut comparer « le profit que l’invention a permis au défendeur de réaliser à celui que lui aurait permis de réaliser la meilleure solution non contrefaisante » (Schmeiser, par. 102; Collette v. Lasnier (1886), 13 R.C.S. 563, p. 576). Il s’agit, en réalité, de la « méthode privilégiée de calcul des profits devant être remis » (Schmeiser, par. 102).
[58] Les arrêts Schmeiser et ADIR (CAF) illustrent bien comment appliquer la méthode de la répartition fondée sur la valeur lorsque le produit entier exploité ou vendu contrefait le brevet.
[59] Dans l’affaire Schmeiser, les agriculteurs ont exploité sur leurs terres des semences de canola résistantes à un herbicide protégées par un brevet. Il n’y avait aucune sous-composante non contrefaisante, puisque le brevet visait la semence entière. Cependant, les contrefacteurs n’ont jamais pulvérisé l’herbicide sur leurs cultures. La Cour suprême n’accorde aucune remise de profits, car les contrefacteurs « ont réalisé exactement les mêmes profits que s’ils avaient planté et récolté du canola ordinaire » et, par conséquent, ils n’ont « pas obtenu un meilleur prix » et « [s]ur le plan agricole, les appelants n’ont également tiré aucun avantage » des semences brevetées (par. 104). Comparativement à la solution licite, l’agriculteur n’a réalisé aucun profit « dû à l’invention » (par. 103, souligné dans l’original).
[60] Dans l’affaire ADIR (CAF), le contrefacteur a fabriqué le médicament du breveté au Canada, puis l’a vendu au Canada et à l’étranger. Le contrefacteur a reconnu que les profits générés par ses ventes au Canada devraient être restitués, mais a fait valoir, et notre Cour a accepté cet argument, qu’il n’avait pas à restituer les profits découlant de ses ventes sur le marché international, car les médicaments brevetés auraient pu être fabriqués à l’extérieur du Canada sans qu’il y ait contrefaçon. Le contrefacteur n’a tiré aucun bénéfice (c.-à-d. profit) du brevet en fabriquant son produit au Canada, car le médicament aurait pu être fabriqué et vendu à l’extérieur du Canada sans qu’il y ait contrefaçon.
[61] La répartition fondée sur la valeur « a pour effet de repérer et distinguer les profits générés par l’invention brevetée » (Monsanto Canada Inc. c. Rivett, 2009 CF 317, [2010] 2 R.C.F. 93, par. 53 (Rivett [CF])). Dans l’affaire Schmeiser, les agriculteurs et contrefacteurs ont tiré profit des semences, mais aucun de ces profits n’était attribuable à la valeur inventive des semences (c.-à-d. la résistance à un herbicide). Dans l’affaire ADIR (CAF), les profits réalisés à l’extérieur du Canada n’avaient pas de lien de causalité avec la valeur du brevet, car le breveté ne jouissait pas d’un monopole à l’étranger.
[62] Ces affaires illustrent comment la méthode de répartition des profits fondée sur la valeur doit être centrée sur la valeur ajoutée par l’invention proprement dite. Cette méthode favorise la réalisation des objectifs de la réparation. Elle garantit que la Loi sur les brevets ne protège