Shulkov c. La Reine

Shulkov c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2012-12-31
Référence neutre
2012 CCI 457
Numéro de dossier
2008-1842(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Steven K. D'Arcy
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2008-1842(IT)G
ENTRE :
ELENA SHULKOV,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu du 2 au 5 mai 2011, les 21 et 22 juin 2011, du 5 au 8 décembre 2011, et du 19 au 27 janvier 2012, à Ottawa, Canada.
Devant : L'honorable juge Steven K. D'Arcy
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Terry D. McEwan
Me Karine Veilleux
Mme Kristina M. Mahon (stagiaire)
Avocats de l'intimée :
Me Ifeanyi Nwachukwu
Me Mélanie Sauriol
Me Shane Aikat
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L'appel de la nouvelle cotisation établie par le ministre du Revenu national le 6 mars 2008 en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu est rejeté avec dépens à l'intimée, conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Ottawa, Canada, ce 31e jour de décembre 2012.
« S. D'Arcy »
Le juge D'Arcy
Traduction certifiée conforme
ce 27e jour de mai 2013.
Yves Bellefeuille, réviseur
Référence : 2012 CCI 457
Date : 20121231
Dossier : 2008-1842(IT)G
ENTRE :
ELENA SHULKOV,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge D'Arcy
[1] L'appelante a interjeté appel de la nouvelle cotisation établie par le ministre du Revenu national (le « ministre ») le 6 mars 2008, en vertu de l'article 160 de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (la « Loi »), relativement à des actions transférées à l'appelante par son époux.
[2] L'appelante fait valoir que le ministre a surévalué la juste valeur marchande des actions et a omis de tenir compte de la contrepartie qu'elle a versée à son époux au titre des actions.
[3] L'audition de l'appel a duré 17 jours. Les parties ont déposé un exposé conjoint partiel des faits (l'« ECPF ») de 39 pages, la Cour a entendu le témoignage de huit personnes (y compris trois témoins experts), et elle était saisie de 17 recueils conjoints de documents (renfermant plus de 400 pièces), de plus de 30 pièces produites par l'appelante et de plus de 110 pièces produites par l'intimée.
Le résumé des faits
[4] L'appelante était la conjointe de fait de M. Tom Hinke de 1999 jusqu'à leur mariage, en septembre 2005.
[5] Monsieur Hinke a fondé l'entreprise Thermal Energy International Inc. (« TEI »), société canadienne cotée en bourse qui offre des produits en matière d'énergie et de réduction des émissions qui sont adaptés aux besoins des clients.
[6] De 1994 à novembre 2004, M. Hinke était président et chef de la direction de TEI, qui a mis fin à son emploi le 21 juin 2005.
[7] Le 23 février 2006, le ministre a établi, en vertu de l'article 160 de la Loi, une cotisation s'élevant à 708 155 $ relativement au transfert des actions suivantes de TEI par M. Hinke à l'appelante (les « blocs d'actions visés par la cotisation initiale »)[1] :
Date de transfert selon l'ARC
Nombre d'actions transférées
Juste valeur marchande selon l'ARC
27 mai 2005
678 500
210 335 $
3 août 2005
426 000
136 320 $
12 octobre 2005
800 000
208 000 $
5 janvier 2006
300 000
55 500 $
15 février 2006
490 000
98 000 $
Total
2 694 500
708 155 $
[8] Après avoir reçu les observations de l'appelante, le ministre a établi à l'égard de cette dernière une nouvelle cotisation ayant pour effet de réduire le montant de la cotisation de 161 320 $ de la manière suivante :
- Le ministre a exclu les 426 000 actions de TEI que M. Hinke avait transférées à l'appelante le 3 août 2005, selon l'hypothèse antérieure du ministre. Cette mesure s'est traduite par une réduction de 136 320 $ du montant imposé, soit la juste valeur marchande de ces actions à la date où elles ont été transférées à l'appelante, selon l'hypothèse du ministre. Lorsqu'il a effectué cette réduction, le ministre a supposé que l'appelante avait acheté les actions transférées le 3 août 2005 directement de TEI au moyen de ses propres fonds.
- Le ministre a conclu que l'appelante avait payé une contrepartie de 25 000 $ pour les actions transférées. Cette contrepartie comprenait les sommes que l'appelante aurait payées pour le compte de M. Hinke au titre de services juridiques.
[9] Après avoir effectué les rajustements susmentionnés, le ministre a établi à l'égard de l'appelante une nouvelle cotisation s'élevant à 546 835 $ relativement au transfert de 2 268 500 actions de TEI (les « blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation ») ayant une juste valeur marchande de 571 835 $ moins une contrepartie de 25 000 $. Les blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation comprenaient les transferts d'actions suivants :
Date de transfert selon l'ARC
Nombre d'actions transférées
Juste valeur marchande selon l'ARC
27 mai 2005
678 500
210 335 $
12 octobre 2005
800 000
208 000 $
5 janvier 2006
300 000
55 500 $
15 février 2006
490 000
98 000 $
Total
2 268 500
571 835 $
[10] J'ai entendu les témoignages de l'appelante et de M. Hinke. Comme je l'expliquerai plus loin dans les présents motifs du jugement, la crédibilité de l'appelante et de M. Hinke a été démolie pendant les six jours au cours desquels ce dernier a été contre‑interrogé.
Les questions en litige
[11] Dans l'arrêt Wannan c. La Reine[2], la juge Sharlow de la Cour d'appel fédérale s'est exprimée en ces termes au sujet du paragraphe 160(1) :
L'article 160 de la Loi de l'impôt sur le revenu est un instrument important de recouvrement des impôts, parce qu'il contrarie les tentatives d'un contribuable de mettre de l'argent ou d'autres biens hors de la portée du fisc en les transférant censément à des amis. C'est cependant une disposition draconienne. Les recours à l'article 160 ne sont pas tous injustifiés ou injustes, mais un résultat inique est toujours possible. Il n'existe pas de défense de diligence raisonnable à l'encontre de l'application de l'article 160. Cet article peut s'appliquer au cessionnaire de biens qui n'a pas l'intention d'aider le débiteur fiscal primaire à se soustraire à l'impôt. Il peut même s'appliquer au cessionnaire qui n'a pas connaissance de la situation fiscale du débiteur fiscal primaire. Cependant, l'article 160 a été validement promulgué comme partie des lois du Canada. Si la Couronne entend se fonder sur l'article 160 dans un cas donné, elle doit être autorisée à le faire pour autant que les conditions prévues soient remplies.
[12] Le paragraphe 160(1) s'applique lorsqu'une personne transfère des biens, directement ou indirectement, au moyen d'une fiducie ou de toute autre façon, à son époux. L'appelante reconnaît que M. Hinke a transféré des biens à son épouse, à savoir l'appelante elle‑même.
[13] Pour le présent appel, la somme à payer par l'appelante en application du paragraphe 160(1) est établie suivant l'alinéa 160(1)e) et est égale au moins élevé des montants suivants :
(i) l'excédent éventuel de la juste valeur marchande des biens au moment du transfert à l'appelante sur la juste valeur marchande à ce moment de la contrepartie donnée par l'appelante pour les biens;
(ii) le total des montants dont chacun représente un montant que M. Hinke doit payer en vertu de la Loi au cours de l'année d'imposition dans laquelle les biens ont été transférés ou d'une année d'imposition antérieure ou pour une de ces années.
[14] L'obligation fiscale de M. Hinke sous le régime de la Loi n'est nullement contestée. Les parties reconnaissent que de mai 2005 à février 2006 (la « période de transfert »), le montant que devait payer M. Hinke était supérieur à 1,4 million de dollars.
[15] En revanche, les parties ne s'entendent pas sur la somme établie en application du sous‑alinéa 160(1)e)(i). Elles ont soulevé les points suivants : le nombre d'actions de TEI qui ont été transférées à l'appelante, la juste valeur marchande des actions de TEI à la date de leur transfert, et la contrepartie, le cas échéant, payée par l'appelante pour les actions de TEI.
[16] L'intimée a fait valoir que les biens transférés pour l'application de l'article 160 étaient les blocs d'actions visés par la cotisation initiale. L'avocat de l'intimée a avancé que la décision du ministre de retirer les actions transférées le 3 août 2005 de la somme imposée en vertu de l'article 160 constituait une erreur découlant des assertions inexactes faites par l'appelante.
[17] L'appelante n'est pas d'accord. Selon son avocat, les seuls biens transférés étaient les blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation.
[18] L'avocat de l'appelante a soutenu que la juste valeur marchande des biens transférés correspondait à la juste valeur marchande des blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation, soit 271 895 $ selon ses calculs.
[19] L'avocat de l'intimée a affirmé que la juste valeur marchande des biens transférés équivalait à la juste valeur marchande des blocs d'actions visés par la cotisation initiale, soit 678 535 $ selon ses calculs.
[20] L'avocat de l'appelante a allégué que l'appelante a versé une contrepartie de 199 333 $ à M. Hinke pour les blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation.
[21] L'intimée n'est pas d'accord. Son avocat a fait valoir que l'appelante n'avait payé aucune contrepartie à M. Hinke pour les blocs d'actions visés par la cotisation initiale (lesquels englobent les blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation).
[22] Bref, l'appelante reconnaît l'obligation fiscale qui lui incombe selon l'article 160 de la Loi, mais elle estime que cette obligation s'élève à 72 562 $ et non à 546 835 $, comme l'a déterminé le ministre dans la nouvelle cotisation. L'intimée croit pour sa part que l'article 160 oblige l'appelante à payer la somme de 546 835 $ visée dans la nouvelle cotisation établie par le ministre.
Le nombre d'actions de TEI transférées par M. Hinke à l'appelante
[23] La première question que j'examinerai intéresse le nombre d'actions transférées par M. Hinke à l'appelante au cours de la période pertinente.
[24] Lorsqu'il a établi une nouvelle cotisation à l'égard de l'appelante, le ministre a exclu les actions transférées le 3 août 2005 des biens transférés parce qu'il a supposé que l'appelante avait acheté ces actions directement de TEI au moyen de ses propres fonds.
[25] Selon l'intimée, le ministre a, à tort, exclu ces actions par suite des assertions inexactes formulées par l'appelante. L'avocat de l'intimée a soutenu que l'appelante n'avait pas acheté ces actions directement de TEI, mais que les actions lui avaient plutôt été transférées par M. Hinke. En outre, il a affirmé que l'appelante n'avait versé aucune contrepartie pour ces actions.
[26] L'intimée a reconnu que la Cour ne peut augmenter l'impôt à payer au‑delà de la somme visée par la cotisation. L'avocat de l'intimée a toutefois avancé que, conformément au paragraphe 152(9), le ministre peut présenter d'autres arguments pour justifier la somme fixée dans la cotisation. En particulier, l'avocat de l'intimée a fait valoir que je devais inclure les actions transférées le 3 août 2005 pour décider si l'obligation fiscale de l'appelante suivant le paragraphe 160(1) s'élevait à au moins 546 835 $, soit la somme faisant l'objet de la cotisation établie par le ministre.
[27] Dans leur témoignage, tant l'appelante que M. Hinke ont affirmé que l'appelante avait reçu les actions transférées le 3 août 2005 directement de TEI par suite de l'exercice, au moyen de fonds fournis par l'appelante, d'une option d'achat d'actions détenue par M. Hinke.
[28] L'extrait suivant tiré d'un affidavit souscrit par M. Hinke devant la Cour fédérale résume avec exactitude les témoignages sous serment rendus par celui‑ci et l'appelante devant le présent tribunal au sujet des 426 000 actions transférées le 3 août 2005 :
[TRADUCTION]
3 août 2005 : [...] À cette date, j'ai fait en sorte que Mme Shulkov exerce certaines options d'achat d'actions que je détenais relativement à 426 000 actions de TEI au prix de 0,18 $ l'action. J'ai été informé par Mme Shulkov, et je tiens pour véridique, qu'elle a payé à TEI la somme de 76 680 $ pour acquérir les actions vers le 6 juin 2005. J'ai également fait en sorte qu'un associé exerce 50 000 options à cette date, pour le même prix. Cet associé a lui aussi payé à TEI les sommes nécessaires à l'achat des actions[3].
[29] Il ressort sans équivoque de l'examen de la preuve que l'exercice de l'option a eu lieu de la façon suivante :
- Le 31 mai 2005, le directeur financier et trésorier de TEI a adressé à M. Hinke une lettre l'informant qu'il détenait un million d'options d'achat d'actions qui expiraient le 6 juin 2005[4].
- Le 6 juin 2005, M. Hinke a répondu par lettre au directeur financier et trésorier de TEI qu'il exerçait son option d'achat à l'égard de 500 000 actions de TEI au prix de 0,18 $ l'action, soit 90 000 $[5]. L'appelante a confirmé que la somme de 90 000 $ a été payée au moyen d'une traite bancaire de la Banque TD[6] de 70 000 $ datée du 6 juin 2005 et d'un chèque de 20 000 $ daté du 7 juin 2005 et tiré sur le compte bancaire détenu par l'appelante à la Banque TD[7].
- Le 21 juin 2005, TEI a mis fin à l'emploi de M. Hinke[8].
- M. Hinke a mentionné ce qui suit dans un courriel envoyé le 22 juin 2005 au directeur financier et directeur général de TEI : [TRADUCTION] « Plus de deux semaines se sont maintenant écoulées depuis le 6 juin 2005, date à laquelle je vous ai remis la somme de 90 000 $ en espèces afin d'exercer mon option d'achat d'actions, au prix de 0,18 $ l'action, visant 500 000 actions ordinaires « librement négociables » de Thermal Energy International Inc. Auriez‑vous l'obligeance de me dire à quel moment et à quel endroit mes 500 000 actions me seront remises[9]? »
- Le 22 juin 2005, Computershare a délivré au nom de M. Hinke un certificat d'actions portant le numéro 0748 relativement à 500 000 actions de TEI[10]. M. Hinke a confirmé que ce certificat d'actions visait les actions acquises lors de l'exercice de son option[11].
[30] En résumé, l'option visant les 500 000 actions a été exercée le 6 juin 2005 et les actions ont été émises au nom de M. Hinke le 22 juin 2005, comme en fait foi le certificat d'actions numéro 0748.
[31] Le 18 juillet 2005, M. Hinke a donné à Computershare des instructions écrites concernant le transfert de 700 000 actions de TEI, constatées par neuf certificats d'actions numérotés successivement (de 1758 à 1766). Ces neuf certificats étaient tous datés du 19 février 2004. M. Hinke a donné instructions à Computershare de transférer les 700 000 actions de la manière suivante[12] :
- 426 000 actions devaient être transférées à l'appelante;
- 50 000 actions devaient être transférées à M. Proulx;
- 124 000 actions devaient être transférées, dans différentes proportions, à deux particuliers et à un cabinet d'avocats;
- 100 000 actions devaient être conservées par M. Hinke.
[32] Computershare a suivi les instructions de M. Hinke et, plus particulièrement, elle a émis au nom de l'appelante, le 3 août 2005, le certificat d'actions numéro 0844 relativement à 426 000 actions de TEI[13]. M. Hinke a reconnu que le certificat relatif aux 426 000 actions visait les actions transférées le 3 août 2005.
[33] La preuve documentaire objective présentée à la Cour montre qu'en août 2005, l'appelante n'a reçu aucune des 500 000 actions de TEI émises par TEI lors de l'exercice de l'option d'achat d'actions de M. Hinke. Les 426 000 actions transférées le 3 août 2005 reçues par l'appelante faisaient partie des 700 000 actions qui, comme l'établissent les neuf certificats d'actions numérotés successivement, ont été émises en faveur de M. Hinke le 19 février 2004.
[34] Monsieur Hinke a finalement transféré à l'appelante les 500 000 actions de TEI qu'il avait reçues lors de l'exercice de son option d'achat d'actions. Le 7 octobre 2005, il a donné instructions à Computershare de transférer à l'appelante les 500 000 actions de TEI ainsi que 300 000 autres actions de TEI[14].
[35] Au cours du contre‑interrogatoire, l'avocat de l'intimée a demandé à M. Hinke de faire concorder son témoignage voulant que l'appelante ait reçu les actions transférées le 3 août 2005 directement de TEI avec la preuve présentée à la Cour selon laquelle il a transféré ces actions à l'appelante au moyen d'actions qu'il détenait depuis au moins février 2004.
[36] Monsieur Hinke a d'abord expliqué cette contradiction de la façon suivante :
[TRADUCTION]
J'ai mentionné qu'en raison du temps écoulé entre la date de l'exercice de l'option, le 6 juin, et la date où Thermal m'a congédié, le 21 juin, et a ensuite émis les 500 000 actions visées par l'option d'achat d'actions, ceux qui avaient avancé des fonds pour l'achat des actions [visées par] l'option d'achat d'actions voulaient les actions plus tôt, et c'est donc pourquoi cette lettre est datée du 18 juillet 2005[15].
[37] L'avocat de l'intimée a alors présenté à M. Hinke la preuve dont je viens de faire état et qui montre clairement qu'il a reçu les 500 000 actions le 22 juin 2005, soit près d'un mois avant qu'il ne donne instructions à Computershare de transférer les 426 000 actions transférées le 3 août 2005 à l'appelante. Il a affirmé que sa mémoire faisait défaut en ce qui concerne les événements de juin et de juillet 2005[16].
[38] Monsieur Hinke a ensuite offert une deuxième explication de ce qui s'était passé : [TRADUCTION] « Un certain nombre d'opérations avaient été prévues pendant cette période et donc, pour — pour des raisons d'efficacité, j'ai rédigé à l'attention de Computershare une lettre regroupant toutes les instructions »[17]. Cela n'explique pas la contradiction entre la preuve objective dont je suis saisi et le témoignage de M. Hinke voulant que l'appelante ait acquis les 426 000 actions transférées le 3 août 2005 directement de TEI.
[39] Bref, la preuve documentaire objective dont je suis saisi révèle clairement que l'appelante n'a pas acheté les 426 000 actions transférées le 3 août 2005 de TEI. C'est plutôt M. Hinke qui a transféré ces 426 000 actions à l'appelante en août 2005 au moyen d'actions qu'il détenait depuis février 2004. Pour l'application du paragraphe 160(1), les biens transférés de M. Hinke à l'appelante au cours de la période pertinente comprenaient donc les 426 000 actions transférées le 3 août 2005. En conséquence, les biens transférés par M. Hinke à l'appelante étaient les blocs d'actions visés par la cotisation initiale.
[40] Les témoignages de M. Hinke et de l'appelante en ce qui concerne l'acquisition, par celle‑ci, des actions transférées le 3 août 2005 ont gravement mis en doute (voire démoli) leur crédibilité.
La juste valeur marchande des blocs d'actions visés par la cotisation initiale
[41] Je dois maintenant établir la juste valeur marchande des blocs d'actions visés par la cotisation initiale, soit les biens transférés par M. Hinke à l'appelante au cours de la période de transfert.
[42] La Cour a reçu les documents et les rapports suivants des témoins experts que les parties ont appelés à témoigner :
- l'affidavit de M. Lindsay Malcolm souscrit le 29 mars 2011[18];
- l'affidavit de M. Jamal Hejazi souscrit le 28 mars 2011 (désigné comme le « premier rapport de M. Hejazi »)[19];
- la lettre de Mme Cheryl McCann datée du 12 avril 2011 et produite pour réfuter le premier rapport de M. Hejazi[20];
- la lettre de Mme McCann datée du 12 avril 2011 et produite pour réfuter l'affidavit de M. Malcolm[21];
- le rapport d'évaluation de Mme McCann produit le 18 avril 2011[22];
- l'affidavit de M. Hejazi souscrit le 2 mai 2011 (désigné comme le « second rapport de M. Hejazi »)[23];
- la lettre de Mme McCann datée du 3 juin 2011 produite pour réfuter le second rapport de M. Hejazi[24].
[43] Les lettres et les rapports intéressent à la fois les blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation et les blocs d'actions visés par la cotisation initiale (désignés collectivement les « blocs d'actions »).
[44] L'appelante a appelé M. Lindsay Malcolm comme témoin expert.
[45] Monsieur Malcolm n'a pas remis de curriculum vitae à la Cour. Il a affirmé dans son affidavit qu'il travaille pour son propre compte depuis 27 ans à titre de conseiller en matière d'expansion de l'entreprise et de relations avec les investisseurs.
[46] L'avocat de l'appelante a fait valoir que M. Malcolm possédait des connaissances spécialisées et une expérience particulière qui l'autorisaient à dire à la Cour quel effet avait le placement d'importants blocs d'actions de TEI en bourse. Il a affirmé que M. Malcolm avait qualité pour offrir une opinion tant sur la question de savoir si la vente des blocs d'actions faisait l'objet d'un escompte que sur le montant de celui‑ci[25].
[47] Monsieur Malcolm a reconnu pendant le contre‑interrogatoire que l'opinion qu'il entendait offrir constituait une estimation de la valeur des blocs d'actions[26].
[48] L'avocat de l'intimée s'est opposé à ce que M. Malcolm soit témoin expert. Selon l'intimée, M. Malcolm ne possède pas de connaissances spécialisées ni d'expérience particulière susceptibles d'aider la Cour à évaluer la valeur des blocs d'actions. De plus, l'avocat de l'intimée a affirmé que M. Malcolm n'a pas l'indépendance nécessaire pour agir comme témoin expert.
[49] J'ai différé ma décision sur le point de savoir si je devais reconnaître M. Malcolm comme témoin expert. J'estimais que cette mesure ne causait un préjudice à aucune des parties. Plus important encore, elle permettait de respecter le droit de l'appelante de présenter une preuve la plus complète possible qui soit conforme aux règles en matière de preuve.
[50] Après avoir entendu le témoignage de vive voix de M. Malcolm et avoir observé sa conduite pendant son témoignage, j'ai conclu qu'il n'était pas un témoin digne de foi. Pour cette seule raison, je n'ai accordé aucun poids à son témoignage ou à son rapport. J'ai également conclu que M. Malcolm n'avait pas les compétences particulières ni l'impartialité nécessaires pour offrir à la Cour une opinion sur la juste valeur marchande des blocs d'actions.
[51] Je me pencherai d'abord sur la question de sa crédibilité. Je ne crois pas qu'il se soit montré entièrement franc pendant son témoignage. L'une des raisons à l'origine de ma conclusion tient à l'étroite relation personnelle qu'il entretient avec l'appelante et son époux. Plus important encore, à de nombreuses occasions, il n'était tout simplement pas aussi franc dans son témoignage que ce à quoi la Cour aurait pu s'attendre d'un témoin expert.
[52] Les deux exemples suivants illustrent les préoccupations que me cause le témoignage de M. Malcolm.
[53] Le premier exemple concerne son témoignage relatif aux actions de TEI qu'il a reçues en contrepartie de ses services. M. Malcolm a affirmé dans son affidavit qu'il a reçu des actions de TEI à deux occasions en 2004 : 32 998 actions le 30 avril 2004 et 23 943 actions le 24 septembre 2004. Il a mentionné qu'il avait reçu ces actions en règlement de sommes que TEI lui devait[27].
[54] Au cours du contre‑interrogatoire, l'avocat de l'intimée lui a demandé s'il avait reçu d'autres actions de TEI. M. Malcolm a répondu qu'il s'agissait des seules actions qu'il avait reçues[28].
[55] L'intimée a ensuite produit deux pièces (R‑3 et R‑4), lesquelles montrent que TEI a émis 100 000 actions à M. Malcolm le 2 juillet 2003 et que M. Malcolm a reçu 60 000 actions de TEI le 20 février 2003.
[56] Lorsque cette preuve lui a été présentée, M. Malcolm a déclaré qu'il n'avait pas reçu à titre bénéficiaire les 100 000 actions de TEI émises le 2 juillet 2003. Il n'a pas précisé qui avait reçu les actions. Il a reconnu qu'il avait reçu 60 000 actions de TEI le 20 février 2003. Il a ensuite modifié son témoignage. Alors qu'il avait antérieurement affirmé qu'il n'avait reçu que les 56 941 actions mentionnées dans son affidavit, il a déclaré, après avoir examiné les pièces R‑3 et R‑4, que les actions visées dans son affidavit ne constituaient que des exemples d'actions qui lui avaient été transférées. Son témoignage sur ce point a sérieusement affaibli sa crédibilité.
[57] Un autre exemple troublant, selon moi, tiré du témoignage de M. Malcolm concerne ses assertions relatives aux travaux qu'il a effectués pour TEI. Selon son affidavit, il a fourni des services à TEI pendant la période allant de décembre 2002 à décembre 2004[29]. Au cours de son témoignage, il a affirmé qu'il exploitait son entreprise de consultation à titre de propriétaire unique depuis 27 ans. Après avoir lu son affidavit et avoir entendu son interrogatoire principal, j'ai pensé qu'il disait à la Cour qu'il offrait ses services à TEI à titre personnel par l'intermédiaire de son entreprise à propriétaire unique.
[58] Or, pendant son contre‑interrogatoire, il est devenu évident qu'il exploitait également son entreprise au moyen d'une société, Compliant Capital Corp. M. Malcolm détenait 100 pour 100 des actions de cette société. De plus, l'intimée a produit une entente de consultation entre Compliant Capital Corp. et M. Hinke (en sa qualité de président de TEI) datée du 1er octobre 2004. L'entente prévoit que M. Malcolm offrira des services de consultation à TEI par l'intermédiaire de Compliant Capital Corp[30]. Je ne suis saisi d'aucun élément de preuve permettant de savoir quand les parties ont mis fin au contrat.
[59] Je ne sais pas au juste pourquoi M. Malcolm a essayé de dissimuler le fait qu'il offrait ses services à TEI par l'intermédiaire de Compliant Capital Corp., mais cette tentative a également porté atteinte à sa crédibilité.
[60] Outre ma conclusion voulant que M. Malcolm ne soit pas un témoin digne de foi, j'estime qu'il ne possède pas les compétences particulières nécessaires pour donner une opinion quant à la valeur des blocs d'actions.
[61] Il n'est pas particulièrement difficile d'avoir des « compétences particulières »; il suffit que [TRADUCTION] « le témoin expert possède des connaissances spécialisées et des compétences particulières qui dépassent celles du juge des faits »[31]. Le témoin peut avoir acquis ces connaissances spécialisées grâce à ses études ou à son expérience. Il importe que les connaissances spécialisées et les compétences particulières de l'expert intéressent l'objet sur lequel porte son opinion.
[62] Monsieur Malcolm a signalé qu'une grande partie de son utilité pour une société touchait les domaines de l'expansion de l'entreprise et des relations avec les personnes investissant dans celle‑ci. Il a affirmé avoir fourni des services à des centaines de sociétés inscrites à la Bourse de croissance TSX (et les bourses qui l'ont précédée). Ses services consistaient principalement à rédiger des communiqués de presse, à conseiller les sociétés sur le meilleur moment pour diffuser ces communiqués [TRADUCTION] « afin d'avoir un effet favorable sur le cours des actions » et à agir comme principal porte‑parole public pour la société. Il a également témoigné qu'il participait à l'élaboration de présentations destinées aux investisseurs et de rapports annuels[32].
[63] Dans son témoignage, il a déclaré que l'évaluation d'actions ne faisait pas partie du rôle qu'il jouait auprès de ses clients. Il a en outre confirmé qu'il n'était ni expert en évaluation d'entreprises, ni comptable agréé, ni analyste financier agréé, ni comptable général accrédité. De plus, il n'a suivi aucun des cours en matière d'évaluation offerts par l'un ou l'autre des ordres qui régissent ces professions[33].
[64] L'avocat de l'appelante a soutenu que M. Malcolm était qualifié pour témoigner à titre d'expert quant à la valeur des blocs d'actions en raison de ses connaissances spécialisées et de ses compétences particulières relatives au fonctionnement de la Bourse de croissance TSX ainsi que de ses connaissances particulières touchant TEI et le cours de ses actions à la Bourse de croissance TSX.
[65] Je ne suis pas d'accord. À mon avis, son expérience personnelle ne lui donne pas les compétences particulières nécessaires pour évaluer les blocs d'actions. M. Malcolm a certainement acquis des connaissances au sujet de la Bourse de croissance TSX et de TEI grâce à son expérience professionnelle. Cependant, cette expérience ne lui a pas permis d'acquérir les compétences d'un évaluateur. Il a reconnu qu'il n'avait aucune formation officielle à ce titre.
[66] Monsieur Malcolm a reconnu un certain nombre des méthodes utilisées pour évaluer les actions, mais il a convenu qu'il n'avait appliqué aucune des méthodes d'évaluation admises pour évaluer les blocs d'actions. Après avoir entendu son témoignage, je conclus que, même s'il connaissait l'existence des méthodes d'évaluation, il ne possédait pas les compétences nécessaires pour appliquer ces méthodes à une situation de fait précise[34].
[67] L'affidavit de M. Malcolm (pièce A‑3) reflète son manque de compétences particulières. À mon sens, l'affidavit constituait une tentative superficielle d'évaluer les actions.
[68] En résumé, compte tenu du manque de compétences particulières de M. Malcolm et de la nature de son rapport, j'estime que ni son rapport ni son témoignage ne sont dignes de foi.
[69] Ma troisième préoccupation touchant M. Malcolm concerne son objectivité.
[70] La partie qui présente le témoin expert proposé doit convaincre le juge des faits non seulement que cette personne possède les compétences particulières nécessaires, mais également qu'elle a l'indépendance requise pour agir à ce titre[35]. Un témoin expert doit fournir une aide indépendante au tribunal et il ne doit pas jouer le rôle de plaideur[36].
[71] Il ressort sans équivoque des témoignages de M. Malcolm et de M. Hinke qu'ils sont de bons amis. M. Malcolm a établi son rapport du fait de cette amitié.
[72] Monsieur Malcolm a témoigné que l'appelante n'avait pas retenu ses services pour fournir le rapport. Il a plutôt rédigé son rapport afin de [TRADUCTION] « se comporter en gentleman » pour aider un ami[37]. Il a précisé qu'on lui avait demandé d'établir le rapport une semaine avant sa production à la Cour[38].
[73] Les relations entre M. Malcolm et M. Hinke ne suffisent pas, en soi, à priver M. Malcolm de la qualité d'expert. Cependant, conjuguées au témoignage qu'il a rendu à l'audience, elles me fondent à conclure qu'il n'avait pas l'indépendance nécessaire pour fournir une opinion d'expert à la Cour.
[74] Une grande partie du témoignage de M. Malcolm s'apparentait à une plaidoirie. Il estimait clairement que son principal rôle comme témoin consistait à défendre les intérêts de son bon ami, M. Hinke.
[75] Pour les raisons qui précèdent, je n'ai accordé aucun poids à l'affidavit de M. Malcolm.
[76] L'appelante a également cité M. Jamal Hejazi comme témoin expert. La plus grande partie du rapport et du témoignage de M. Hejazi vise le rapport d'expert produit par l'intimée. Je vais donc me pencher sur son témoignage après avoir examiné les éléments de preuve présentés par l'expert de l'intimée.
[77] L'intimée a cité Mme Cheryl McCann comme témoin expert. Mme McCann est comptable générale accréditée et experte en évaluation d'entreprises. Après avoir entendu les observations des avocats, j'ai reconnu Mme McCann comme témoin expert pour l'évaluation des actions de TEI en cause.
[78] Dans son témoignage, Mme McCann a affirmé que son rapport d'évaluation[39] constitue un rapport d'évaluation exhaustif établi conformément aux normes de l'Institut canadien des experts en évaluation d'entreprises (ICEÉE)[40]. Son rapport fait état de la juste valeur marchande des blocs d'actions visés par la cotisation initiale et des blocs d'actions visés par la nouvelle cotisation à trois groupes de dates distincts, à savoir les dates de transfert selon l'ARC, les dates de transfert selon l'appelante et les dates d'évaluation selon le SEDI[41].
[79] Conformément aux normes de l'ICEÉE, Mme McCann a d'abord examiné la situation économique au moment de l'évaluation, le secteur dont relevaient les activités de TEI et l'entreprise exploitée par TEI elle‑même, y compris les antécédents de cette entreprise.
[80] Après avoir examiné les antécédents et les activités globales de TEI, Mme McCann a établi qu'il y avait lieu de se fonder sur le principe de la continuité de l'exploitation pour évaluer les actions. Elle a ensuite choisi d'appliquer l'approche fondée sur le marché pour évaluer celles‑ci. Elle a fondé cette décision sur l'hypothèse voulant que les marchés déterminent généralement la valeur des actions d'une société cotée en bourse.
[81] Elle a commencé son évaluation par l'examen de l'information sur la négociation de la société en bourse. Elle s'est penchée sur les données des deux années précédant la première date d'évaluation et sur celles des deux années subséquentes à la dernière date d'évaluation[42]. Selon elle, l'examen de l'information sur la négociation lui a permis de mieux comprendre le marché pour les actions et, [TRADUCTION] « en définitive, la nature des actions »[43].
[82] Elle a présenté son examen de l'information sur la négociation en trois sections : la tendance et les cours et le nombre d'opérations moyens, les jours où les opérations excédaient 250 000 actions, et la nature des actions. Son évaluation se fonde sur cet examen.
[83] La première section de son rapport d'évaluation concernant l'information sur la négociation porte sur les cours et le nombre d'opérations quotidiens moyens de TEI. Après analyse des données, Mme McCann a tiré les conclusions suivantes :
1. Il n'y avait aucune raison de s'attendre à ce que le placement des blocs d'actions sur le marché libre entraîne un fléchissement du cours des actions pendant la période d'évaluation[44].
2. Compte tenu de la négociation fréquente d'actions et du cours en hausse, il n'y avait aucune raison de s'attendre à ce que le placement des blocs d'actions sur le marché libre entraîne un fléchissement du cours des actions pendant la période d'évaluation[45].
[84] La deuxième section de son rapport d'évaluation concernant l'information sur la négociation porte sur les jours où les opérations excédaient 250 000 actions. Mme McCann a mentionné qu'elle voulait voir comment le marché avait réagi par suite d'opérations touchant un nombre important d'actions de TEI afin d'établir s'il lui était possible d'utiliser cette information pour vérifier si la vente des blocs d'actions faisait l'objet d'un escompte pour bloc d'actions[46] et, le cas échéant, déterminer le montant de cet escompte.
[85] Après avoir examiné les jours où les opérations excédaient 250 000 actions, elle est arrivée à la conclusion suivante[47] :
[TRADUCTION]
À la lumière de mes observations, je ne m'attendrais pas à ce que les blocs d'actions fassent l'objet d'un escompte pour bloc d'actions imposé par les opérations sur le marché libre pendant la période d'évaluation étant donné que le cours des actions de la société a connu des hausses moyennes durant les deux années précédant la période d'évaluation aux dates où les opérations excédaient 250 000 actions.
[86] Elle a signalé qu'en rétrospective, on aurait pu envisager un escompte pour bloc d'actions maximal de 4,86 pour 100 fondé sur la baisse moyenne du cours des actions pendant la journée précédente durant la période d'évaluation. Elle a toutefois précisé dans son témoignage qu'elle n'avait pas appliqué l'escompte parce qu'elle estimait injustifié de le faire et parce qu'elle n'avait pas tenu compte de l'information rétrospective[48]. Elle a ajouté qu'un examen rétrospectif commanderait la prise en compte du fait que des hausses moyennes du cours des actions ont été observées pendant les deux années subséquentes à la période d'évaluation[49].
[87] Dans la troisième section de son rapport d'évaluation concernant l'information sur la négociation, Mme McCann s'est penchée sur la nature des actions de TEI. Elle a tiré les conclusions suivantes[50] :
1. Les actions de TEI étaient des actions cotées en cents étant donné qu'elles se négociaient à moins d'un dollar l'action pendant la période examinée.
2. Les actions de TEI étaient des actions spéculatives en raison du fait qu'elles étaient inscrites à la Bourse de croissance TSX ainsi que des antécédents de pertes de TEI et du cours réel des actions.
3. Les actions de TEI n'étaient pas des titres non liquides étant donné qu'elles étaient inscrites à la Bourse de croissance TSX (par opposition à des actions d'une société fermée ou à des actions qui sont négociées hors cote) et qu'il ne s'agissait pas d'actions très peu négociées. Cette dernière conclusion voulant que les actions ne soient pas très peu négociées se fondait sur son examen des titres détenus par le public, par opposition aux titres détenus par des initiés, et du nombre d'opérations visant les actions.
4. Les actions de TEI avaient une volatilité normale à modérée. Mme McCann a utilisé le modèle d'évaluation des options de Black et Scholes pour tirer cette conclusion. Ce modèle, qui a valu un prix Nobel à ses auteurs, permet de calculer un prix d'option d'achat d'actions hypothétique. Mme McCann a signalé qu'un prix de référence élevé par rapport au cours de l'action indique une volatilité élevée. À l'inverse, un prix d'option d'achat d'actions peu élevé indique une faible volatilité[51]. Les calculs montrent que le coût nécessaire pour garantir le prix de vente d'une action de TEI s'élevait à 0,005 cent, soit 1,8 pour 100 du cours moyen pondéré en fonction du nombre d'opérations.
[88] Selon Mme McCann, ses conclusions relatives à la nature des actions n'étayaient pas la conclusion voulant qu'un escompte pour bloc d'actions ait été nécessaire.
[89] Après avoir examiné l'information sur la négociation de TEI, Mme McCann s'est penchée sur les placements et les échanges privés d'actions de TEI. Elle a procédé à cette analyse afin d'établir si la différence (le cas échéant) entre les prix d'émission et les cours et le fait qu'un grand nombre des actions émises étaient assujetties à des restrictions pouvaient servir à déterminer s'il y avait lieu d'appliquer un escompte pour bloc d'actions[52].
[90] L'examen de 22 opérations lui a permis de conclure qu'il n'existait aucun lien perceptible entre les quantités d'actions émises, les restrictions connexes, les prix d'émission et les cours. En conséquence, elle ne pouvait utiliser l'information sur la négociation pour déterminer si l'application d'un escompte pour bloc d'actions était justifiée[53].
[91] La partie suivante du rapport d'expert de Mme McCann porte sur la vente des actions de TEI par l'appelante et son époux ou pour leur compte. Elle voulait voir comment le marché réagissait à la disposition d'importants blocs d'actions au fil du temps[54]. Elle a examiné les ventes sur le marché libre, les ventes négociées de gré à gré et la vente par le ministre d'actions saisies.
[92] Madame McCann s'est d'abord intéressée aux ventes sur le marché libre faites par l'appelante et son époux sur une période de deux ans avant la première date d'évaluation et au cours de la période d'évaluation. Pendant cette période, l'appelante et son époux ont vendu 4,9 millions d'actions, y compris 2,7 millions d'actions de mai 2005 à février 2006 (soit pendant la période de transfert).
[93] L'examen des ventes a mené Mme McCann à la conclusion suivante :
[TRADUCTION]
[...] il semble que les dispositions d'importants blocs d'actions, pendant une courte période, n'aient pas généralement entraîné un fléchissement du cours du marché. C'est donc dire que, lorsqu'il y a eu disposition d'importants blocs d'actions pendant une courte période, le cours des actions ne faisait pas l'objet d'un escompte pour bloc d'actions imposé par la négociation sur le marché libre[55].
[94] Madame McCann a ensuite analysé les ventes de gré à gré effectuées par l'appelante et son époux. Elle a examiné deux ventes de gré à gré réalisées par l'appelante, l'une visant 100 000 actions et l'autre, 111 000 act