Genencor International, Inc. c. Canada (Commissaire aux Brevets)

Genencor International, Inc. c. Canada (Commissaire aux Brevets)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-05-15
Référence neutre
2008 CF 608
Numéro de dossier
T-262-06
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20080515
Dossier : T-262-06
Référence : 2008 CF 608
ENTRE :
GENENCOR INTERNATIONAL, INC
appelante
et
COMMISSAIRE AUX BREVETS
et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE GIBSON
INTRODUCTION
[1] Le 15 avril 2004, Novozymes A/S (Novozymes) a demandé le réexamen du brevet canadien no 2,093,422 (le brevet de Genencor), conformément au paragraphe 48.1(1) de la Loi sur les brevets[1] (la Loi)[2]. La procédure de réexamen, décrite aux articles 48.1 à 48.4, a été tenue et toutes les revendications du brevet de Genencor ont été annulées, de sorte que le brevet de Genencor a été réputé n’avoir jamais été délivré[3]. La titulaire du brevet a interjeté appel à la Cour en vertu de l’article 48.5 de la Loi. L’appel a été entendu à Montréal le 6 février 2008. Le commissaire aux brevets n’a déposé que l’affidavit de Murray Wilson[4], le directeur intérimaire de la Commission d’appel des brevets et n’a pas participé à l’audience. À la demande de la Cour, l’avocate de Genencor International, Inc. (Genencor) et le procureur général du Canada (le procureur général) ont déposé d’autres observations écrites le 6 mars 2008, au sujet de la norme de contrôle.
[2] Voici les motifs pour lesquels la Cour a décidé de rejeter l’appel.
LE CONEXTE
1) Le cadre législatif
[3] Les articles 48.1 à 48.5 de la Loi prévoient ce qui suit :
48.1 (1) Chacun peut demander le réexamen de toute revendication d’un brevet sur dépôt, auprès du commissaire, d’un dossier d’antériorité constitué de brevets, de demandes de brevet accessibles au public et d’imprimés et sur paiement des taxes réglementaires.
48.1 (1) Any person may request a re-examination of any claim of a patent by filing with the Commissioner prior art, consisting of patents, applications for patents open to public inspection and printed publications, and by paying a prescribed fee.
(2) La demande énonce la pertinence du dossier et sa correspondance avec les revendications du brevet.
(2) A request for re-examination under subsection (1) shall set forth the pertinency of the prior art and the manner of applying the prior art to the claim for which re-examination is requested.
(3) Sur réception de la demande, le commissaire en expédie un double au titulaire du brevet attaqué, sauf si celui-ci est également le demandeur.
(3) Forthwith after receipt of a request for re-examination under subsection (1), the Commissioner shall send a copy of the request to the patentee of the patent in respect of which the request is made, unless the patentee is the person who made the request.
48.2 (1) Sur dépôt de la demande, le commissaire constitue un conseil de réexamen formé d’au moins trois conseillers, dont deux au moins sont rattachés au Bureau des brevets, qui se saisissent de la demande.
48.2 (1) Forthwith after receipt of a request for re-examination under subsection 48.1(1), the Commissioner shall establish a re-examination board consisting of not fewer than three persons, at least two of whom shall be employees of the Patent Office, to which the request shall be referred for determination.
(2) Dans les trois mois suivant sa constitution, le conseil décide si la demande soulève un nouveau point de fond vis-à-vis de la brevetabilité des revendications du brevet en cause.
(2) A re-examination board shall, within three months following its establishment, determine whether a substantial new question of patentability affecting any claim of the patent concerned is raised by the request for re-examination.
(3) Le conseil avise le demandeur de toute décision négative, celle-ci étant finale et ne pouvant faire l’objet d’un appel ou d’une révision judiciaire.
(3) Where a re-examination board has determined that a request for re-examination does not raise a substantial new question affecting the patentability of a claim of the patent concerned, the board shall so notify the person who filed the request and the decision of the board is final for all purposes and is not subject to appeal or to review by any court.
(4) En cas de décision positive, le conseil expédie un avis motivé de la décision au titulaire du brevet.
(4) Where a re-examination board has determined that a request for re-examination raises a substantial new question affecting the patentability of a claim of the patent concerned, the board shall notify the patentee of the determination and the reasons therefor.
(5) Dans les trois mois suivant la date de l’avis, le titulaire en cause peut expédier au conseil une réponse exposant ses observations sur la brevetabilité des revendications du brevet visé par l’avis.
(5) A patentee who receives notice under subsection (4) may, within three months of the date of the notice, submit to the re-examination board a reply to the notice setting out submissions on the question of the patentability of the claim of the patent in respect of which the notice was given.
48.3 (1) Sur réception de la réponse ou au plus tard trois mois après l’avis mentionné au paragraphe 48.2(4), le conseil se saisit du réexamen des revendications du brevet en cause.
48.3 (1) On receipt of a reply under subsection 48.2(5) or in the absence of any reply within three months after notice is given under subsection 48.2(4), a re-examination board shall forthwith cause a re-examination to be made of the claim of the patent in respect of which the request for re-examination was submitted.
(2) Le titulaire peut proposer des modifications au brevet ou toute nouvelle revendication à cet égard qui n’ont pas pour effet d’élargir la portée des revendications du brevet original.
(2) In any re-examination proceeding under subsection (1), the patentee may propose any amendment to the patent or any new claims in relation thereto but no proposed amendment or new claim enlarging the scope of a claim of the patent shall be permitted.
(3) Le réexamen doit être terminé dans les douze mois suivant le début de la procédure.
(3) A re-examination proceeding in respect of a claim of a patent shall be completed within twelve months of the commencement of the proceedings under subsection (1).
48.4 (1) À l’issue du réexamen, le conseil délivre un constat portant rejet ou confirmation des revendications du brevet attaqué ou, le cas échéant, versant au brevet toute modification ou nouvelle revendication jugée brevetable.
48.4 (1) On conclusion of a re-examination proceeding in respect of a claim of a patent, the re-examination board shall issue a certificate
(a) cancelling any claim of the patent determined to be unpatentable;
(b) confirming any claim of the patent determined to be patentable; or
(c) incorporating in the patent any proposed amended or new claim determined to be patentable.
(2) Le constat est annexé au brevet, dont il fait partie intégrante. Un double en est expédié, par courrier recommandé, au titulaire du brevet.
(2) A certificate issued in respect of a patent under subsection (1) shall be attached to the patent and made part thereof by reference, and a copy of the certificate shall be sent by registered mail to the patentee.
(3) Pour l’application de la présente loi, lorsqu’un constat :
(3) For the purposes of this Act, where a certificate issued in respect of a patent under subsection (1)
a) rejette une revendication du brevet sans en rejeter la totalité, celui-ci est réputé, à compter de la date de sa délivrance, délivré en la forme modifiée;
(a) cancels any claim but not all claims of the patent, the patent shall be deemed to have been issued, from the date of grant, in the corrected form;
b) rejette la totalité de ces revendications, le brevet est réputé n’avoir jamais été délivré;
(b) cancels all claims of the patent, the patent shall be deemed never to have been issued; or
c) modifie une telle revendication ou en inclut une nouvelle, l’une ou l’autre prend effet à compter de la date du constat jusqu’à l’expiration de la durée du brevet.
(c) amends any claim of the patent or incorporates a new claim in the patent, the amended claim or new claim shall be effective, from the date of the certificate, for the unexpired term of the patent.
(4) Le paragraphe (3) ne s’applique qu’à compter de l’expiration du délai visé au paragraphe 48.5(2). S’il y a appel, il ne s’applique que dans la mesure prévue par le jugement définitif rendu en l’espèce.
(4) Subsection (3) does not apply until the time for taking an appeal has expired under subsection 48.5(2) and, if an appeal is taken, subsection (3) applies only to the extent provided in the final judgment on the appeal.
48.5 (1) Le titulaire du brevet peut saisir la Cour fédérale d’un appel portant sur le constat de décision visé au paragraphe 48.4(1).
48.5 (1) Any decision of a re-examination board set out in a certificate issued under subsection 48.4(1) is subject to appeal by the patentee to the Federal Court.
(2) Il ne peut être formé d’appel plus de trois mois après l’expédition du double du constat au titulaire du brevet.
(2) No appeal may be taken under subsection (1) after three months from the date a copy of the certificate is sent by registered mail to the patentee.
[4] Les articles 48.1 à 48.5 ont été ajoutés à la Loi en 1987[5]. Un examen rapide des travaux préparatoires n’indique aucune référence spécifique à ces articles, tant au Parlement qu’en comité parlementaire. Cela dit, le but de ces dispositions semble être la création d’une procédure sommaire et d’une solution de rechange peu coûteuse aux procédures d’invalidation devant les tribunaux, ainsi que la possibilité pour un breveté d’obtenir le réexamen par le Bureau des brevets des revendications d’un brevet déjà délivré.
[5] Il s’agit vraisemblablement de la première occasion qu’a la Cour de se prononcer en appel sur la procédure de réexamen.
2) Le brevet en cause
[6] La description suivante est extraite, avec peu de modifications, des paragraphes 13 à 23 du mémoire des faits et du droit modifié de Genencor. Ces paragraphes n’ont pas été contredits devant la Cour.
[7] Le brevet de Genencor vise une composition détergente comportant une cellulase fongique qui confère aux tissus à base de coton lavés dans une lessive contenant cette composition, des améliorations sur les plans de l’adoucissement, de la rétention ou du ravivement des couleurs, du toucher et de la résistance. L’utilité des cellulases est connue par les personnes versées dans le domaine : elles améliorent la capacité de nettoyage des détergents, leur capacité d’assouplissement et le toucher qu’ils impartissent aux tissus de coton.
[8] Les cellulases sont des enzymes qui cassent ou hydrolysent la cellulose, un polymère à longue chaîne, en de petits fragments. Ces fragments peuvent être du glucose, de la cellobiose, des cello‑oligosaccharides, etc.
[9] Les cellulases sont produites par les champignons ou les bactéries. L’étude de celles secrétées par les champignons a été poussée très loin, parce que certains d’entre eux produisent un système cellulasique qui casse la cellulose cristalline et qu’on peut faire croître ces organismes en grande quantité.
[10] On a attribué les propriétés de ravivement des couleurs et d’adoucissement de la cellulase aux endoglucanases présentes dans les compositions de cellulase, bien que l’on ne comprenne pas entièrement le mécanisme exact de l’action de la cellulase.
[11] En dépit des avantages reconnus de l’ajout de cellulase aux détergents, cette substance présente un inconvénient majeur, celui de dégrader les tissus à base de coton ce qui entraîne une perte de leur résistance. Ainsi, on hésite à inclure la cellulase dans la composition des détergents commerciaux.
[12] Genencor prétend qu’elle a découvert que des mélanges à base de cellulase fongique contenant des endoglucanases pouvaient servir à la composition de détergents et que, si les compositions à base de cellulase contiennent moins que 5% en poids de composants de cellobiohydrolase I (CBH I), les détergents résultants affaibliront moins les tissus.
[13] Ainsi que divulgue le brevet de Genencor, c’est la quantité de cellulase plutôt que la vitesse relative de l’hydrolyse des composés enzymatiques spécifiques qui freine la production de sucres à partir de la cellulose, ce qui dote la composition détergente des propriétés désirées pour la lessive des tissus à base de coton, nommément le ravivement des couleurs, l’assouplissement amélioré et un nettoyage plus poussé. Ainsi, la revendication du brevet de Genencor précise que le détergent contient entre 0,01 et 5% en poids d’une composition de cellulase fongique. La composition de la cellulase elle-même comporte un ou plusieurs composants de type endoglucanase (EG) et moins de 5% en poids de composants CHB, en fonction de la proportion en poids de la composition formée par les protéines.
[14] Le brevet de Genencor présente vingt et une revendications : les revendications 1 à 7 visent la composition du détergent, les revendications 8 à 14 portent sur la méthode d’accumulation de la douceur des tissus à base de coton et les revendications 15 à 21 précisent la méthode pour conserver ou raviver les couleurs de tissus à base de coton. On trouve une revendication indépendante pour chacune de ces trois séries de revendications.
3) La demande de réexamen de Novozymes
[15] Comme nous l’avons indiqué précédemment, une firme d’agents de brevets et de marques de commerce a déposé pour le compte de Novozymes une demande de réexamen du brevet de Genencor le 15 avril 2004. Dans la demande, Novozymes s’est fondée sur huit antériorités, dont la demande de brevet canadien no 2,082,279 de Rasmussen et al., déposée le 8 mai 1991 (la demande de Rasmussen). En résumé, et à la lumière du dossier d’antériorité déposé, Novozymes allègue ce qui suit :
[traduction]
1. L’objet des revendications 1 à 21 du brevet [de Genencor] a été divulgué par Rasmussen dans la demande de Rasmussen, qui a été déposée au Canada avant la date de revendication du brevet de Genencor, ce qui est contraire à l’alinéa 28.2(1)c) de la Loi sur les brevets.
2. Les revendications 1 à 21 du brevet de Genencor sont évidentes eu égard à Rasmussen.
3. Les revendications 1 à 21 sont antériorisées eu égard à une autre antériorité.
4. Les revendications 1 à 21 du brevet de Genencor sont évidentes eu égard à la combinaison de deux autres antériorités.
5. Les revendications 1 à 21 du brevet de Genencor sont évidentes eu égard à la combinaison de quatre autres antériorités.
6. Les revendications 1 à 21 du brevet de Genencor sont évidentes eu égard à la combinaison de cinq antériorités, dont la demande de Rasmussen.
7. Les revendications 3 à 7, 10 à 14 et 17 à 21 du brevet de Genencor sont soit antériorisées, soit évidentes, ou les deux eu égard à une autre antériorité.
[16] Novozymes conclut ainsi :
[traduction] Eu égard aux éléments susmentionnés, un nouveau point de fond vis-à-vis de la brevetabilité de chacune des revendications 1 à 21 du [brevet de Genencor] est soulevé, et nous soutenons que toutes les revendications sont non brevetables et devraient être rejetées.
4) Les parties
[17] Genencor International Inc. est la titulaire du brevet attaqué et appelante devant notre Cour. Le commissaire aux brevets, par le truchement du conseil de réexamen (le conseil), est la source de la décision frappée d’appel.
[18] Fait remarquable, Novozymes, qui a initié la demande de réexamen, n’est pas une partie au litige. Cette question, à savoir l’opportunité de sa désignation comme partie, a été tranchée par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Genencor International Inc. c. Canada (Commissaire aux brevets)[6]. Dans cet arrêt, la Cour s’est appuyée sur le paragraphe 338(1) des Règles des Cours fédérales, qui prévoit :
338. (1) Sauf ordonnance contraire de la Cour, l’appelant désigne les personnes suivantes à titre d’intimés dans l’appel :
338. (1) Unless the Court orders otherwise, an appellant shall include as a respondent in an appeal
a) toute personne qui était une partie dans la première instance et qui a dans l’appel des intérêts opposés aux siens;
(a) every party in the first instance who is adverse in interest to the appellant in the appeal;
b) toute autre personne qui doit être désignée à titre de partie aux termes de la loi fédérale qui autorise l’appel;
(b) any other person required to be named as a party by an Act of Parliament pursuant to which the appeal is brought; and
c) si les alinéas a) et b) ne s’appliquent pas, le procureur général du Canada.
(c) where there are no persons that are included under paragraph (a) or (b), the Attorney General of Canada.
La Cour a conclu que Novozymes n’était pas une « partie dans la première instance » au sens de l’alinéa 338(1)a)[7]. Elle a écrit aux paragraphes 7 à 9 de ses motifs :
Le mécanisme de réexamen prévu par les articles 48.1 à 48.5 de la Loi prévoit deux étapes. Les deux étapes ne concernent pas les mêmes parties. La première étape comprend le dépôt d’une demande par le demandeur […], la constitution d’un conseil de réexamen par le commissaire en réponse à la demande […] et la décision préliminaire du conseil de réexamen sur la question de savoir si la demande soulève un nouveau point de fond vis-à-vis de la brevetabilité […].
La deuxième étape vient après la décision du conseil au sujet de l’existence d’un nouveau point de fond vis-à-vis de la brevetabilité […]. L’auteur de la demande de réexamen n’est pas partie à la deuxième étape du processus. Seul le conseil de réexamen et le titulaire du brevet participent à cette étape. Seul le titulaire du brevet est informé de cette décision […] et a le droit de présenter des observations […], de proposer des modifications au brevet […] et de recevoir une copie du constat[…]. Seul le titulaire du brevet bénéficie d’un droit d’appel[…].
Novozymes a déclenché, en qualité d’auteur de la demande, le processus de réexamen, mais elle n’a pas participé à la deuxième étape du processus de réexamen et n’était pas autorisée à le faire.
[La référence aux dispositions des articles 48.1 à 48.5 de la Loi est omise]
À la lumière de ce qui précède, particulièrement de la décision du commissaire aux brevets de ne pas jouer un rôle actif dans l’appel, le procureur général du Canada a été ajouté en tant qu’intimé en vertu de l’alinéa 338(1)c) des Règles. Même s’il a choisi de ne pas intervenir sur le fond de la décision faisant l’objet de l’appel, il a toutefois [traduction] « défendu la position que tant la procédure prévue par la loi que les principes de justice naturelle ont été respectés dans la présente instance ». Le fait qu’un intimé n’ait pas présenté d’argumentation sur le fond de la décision frappée d’appel a causé quelques problèmes à la Cour, parce qu’elle n’a, en réalité, entendu qu’« un côté de la médaille » sur le fond. Je reviendrai sur ce point.
[19] Novozymes a sollicité l’autorisation d’être désignée à titre d’intervenante dans l’appel. La requête a été rejetée par la protonotaire Tabib[8]. Un appel a été interjeté de cette décision, que le juge Hansen a rejeté[9].
5) La procédure de réexamen
[20] Comme nous l’avons vu, Novozymes a demandé le réexamen du brevet de Genencor, conformément au paragraphe 48.1(1) de la Loi, par lettre datée du 15 avril et déposée le 22 avril. Le commissaire aux brevets a constitué un conseil de réexamen de trois membres, comme l’exige le paragraphe 48.2(1) de la Loi, qui se sont saisis de la demande de Novozymes. Genencor a été avisée de la demande de réexamen par une lettre du commissaire datée du 10 juin 2004. Cette lettre contenait une copie de la demande de réexamen, ainsi qu’une copie du dossier d’antériorité sur lequel s’appuie la demande[10]. Le commissaire y soulignait que la demande remplissait les exigences des paragraphes 48.1(1) et (2) de la Loi. Il indiquait également que le conseil de réexamen avait été mis sur pied, et il divulguait les noms des membres du conseil. Il terminait ainsi :
[traduction] Dans les trois mois qui suivent la date de la présente, le conseil de réexamen fera connaître sa conclusion, à savoir si une nouvelle question de fond au sujet de la brevetabilité est soulevée par la demande.
[21] Par lettre datée du 3 septembre 2004[11], les membres du conseil ont transmis l’avis suivant à Genencor :
[traduction] En résumé, le conseil est d’avis que le dossier d’antériorité déposé par le demandeur soulève un nouveau point de fond vis‑à‑vis de l’évidence à l’égard des revendications 1 à 21.
Selon le paragraphe 48.2(5), le titulaire du brevet peut, dans les trois mois suivant la date de l’avis, expédier au conseil une réponse exposant ses observations sur les questions de brevetabilité qui ont été soulevées.
Il convient de noter que seule la question de l’évidence a survécu à l’examen préliminaire.
[22] Genencor a répondu par de très longues observations le 3 décembre 2004[12]. Elle a conclu ainsi :
[traduction] L’antériorité à laquelle le Conseil fait référence ne divulgue pas plus qu’elle ne suggère (seule ou en combinaison) les compositions détergentes nouvelles revendiquées par le brevet de Genencor ou les méthodes pour améliorer la souplesse des tissus à base de coton, ou pour maintenir ou raviver les couleurs de ces tissus avec ladite composition. Les antériorités opposées ne font que nous informer des notions connues dans le domaine, en particulier les endoglucanases ou les composants ayant une activité endoglucanasique et leur utilisation dans les compositions détergentes. Toutefois, ces antériorités n’enseignent ni ne suggèrent qu’en limitant la teneur des composants de type CBH I à moins de 5% en poids, on confère des améliorations qui diminuent la perte de résistance des tissus par le lavage.
Par conséquent, nous demandons respectueusement que le rejet des revendications 1 à 21 pour les motifs d’antériorité et d’évidence soit retiré.
[23] Le 9 mai 2005, le conseil a recommuniqué avec Genencor, pour lui transmettre la conclusion suivante[13] :
[traduction] …Le conseil conclut que Rasmussen soulève un nouveau point de fond au sujet de la brevetabilité de l’invention revendiquée, à l’égard des revendications 1 à 21.
Il convient de noter que le conseil a à nouveau réduit la portée de son examen, cette fois à la demande de Rasmussen, mais qu’il ne restreignait plus cette antériorité à la question de l’évidence.
[24] Une fois encore, Genencor s’est prévalue de l’occasion de répondre. Dans une communication datée du 9 août 2005[14], elle a conclu :
[traduction] Nous prétendons respectueusement que les revendications du brevet de Genencor, si elle sont correctement interprétées, ne manquent pas de nouveauté par rapport à la demande de Rasmussen, puisque cette dernière ne divulgue pas une composition détergente comportant un surfactant ou un mélange de surfactants et un mélange de cellulase fongique comprenant un ou plusieurs composants EG et moins de 5% en poids de composants CHB I, tel que précisé dans le brevet de Genencor. Ainsi, nous demandons respectueusement que l’on retire le rejet des revendications 1 à 21 pour cause d’antériorisation par Rasmussen.
[Non souligné dans l’original.]
[25] Dans son affidavit présenté à la Cour, Murray Wilson, qui était à l’époque pertinente le directeur du conseil de réexamen dont la décision est attaquée en l’espèce, a attesté ce qui suit :
[traduction] Durant la procédure de réexamen, tous les documents qui ont été envoyés au titulaire du brevet ont aussi été envoyés à la demanderesse [Novozymes], en guise de courtoisie. Le demandeur reçoit systématiquement copie de la correspondance entre le conseil et le titulaire du brevet, pour qu’il sache que la procédure de réexamen est en cours. En aucun cas après la fin de la procédure de réexamen la correspondance n’a été envoyée directement à la demanderesse. Celle-ci n’a pas non plus été invitée à répondre à la correspondance de courtoisie qu’elle recevait du conseil de réexamen.
À diverses étapes de la procédure de réexamen, la demanderesse a présenté des documents supplémentaires à son initiative. Le conseil n’a jamais confirmé par écrit la réception de ces documents et, règle générale, ceux-ci sont placés dans le dossier de brevet, comme toutes les autres observations que le conseil reçoit.
Le conseil de réexamen n’a pas pris en considération les documents supplémentaires inclus dans les observations subséquentes de la demanderesse. Le Bureau n’exerce pas de contrôle sur les observations de quiconque et reçoit systématiquement des documents que nous plaçons dans le dossier de brevet sans s’y attarder davantage. L’article 10 de la Loi sur les brevets exige que les documents déposés relativement à un brevet soient disponibles pour consultation au Bureau, peu importe les circonstances.
[Non souligné dans l’original.]
[26] Au cours du contre-interrogatoire portant sur son affidavit, M. Wilson a fourni l’assurance qu’aucune des observations que Novozymes a présentées après la demande initiale de réexamen n’ont été prises en compte, voire même lues, par les membres du conseil de réexamen.
6) La composition du conseil et les pratiques générales afférentes
[27] Comme indiqué précédemment dans ces motifs, Murray Wilson, souscripteur de l’affidavit pour le compte de l’intimé le commissaire aux brevets, dirigeait le conseil. Dans son affidavit souscrit le 24 novembre 2006, il a attesté qu’il [traduction] « … occupe présentement le poste de directeur intérimaire de la Commission d’appel des brevets au sein du Bureau des brevets », qui fait partie de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada. Il est membre de la Commission d’appel des brevets depuis 1992 et a débuté au sein du Bureau des brevets en 1971 en tant qu’examinateur de brevets. Durant son contre-interrogatoire sur affidavit, M. Wilson a déclaré que depuis 1971 il a toujours été à l’emploi de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, ajoutant :
[traduction] La Commission d’appel des brevets est chargée d’administrer le processus de réexamen, et j’imagine que la tradition veut qu’un membre de la Commission d’appel des brevets soit le directeur du conseil de réexamen, et que deux examinateurs de la section d’examen soient les deux autres membres, puisqu’ils possèdent souvent une meilleure expertise dans ce champ d’activité particulier.
Il a affirmé qu’au cours des quatre ou cinq années qui ont précédé son contre-interrogatoire, il a pris part à tous les réexamens qui ont eu lieu et qu’il y a eu 47 réexamens depuis la mise en place de la nouvelle procédure. Il a poursuivi en indiquant qu’à la date de son contre-interrogatoire, tous les membres des conseils de réexamen avaient été nommés alors qu’ils étaient rattachés à l’Office de la propriété intellectuelle du Canada et qu’aucun conseil n’avait été composé d’un examinateur ayant examiné la demande de brevet qui a par la suite fait l’objet d’une procédure de réexamen[15]. Enfin, à la page 465 de son affidavit, il a affirmé que dans toutes les affaires avec lesquelles il était familier, le rapport du conseil de réexamen était rédigé par un membre autre que le directeur.
7) La décision frappée d’appel et les motifs à l’appui
[28] La décision frappée d’appel et les motifs à l’appui sont joints aux présents motifs en tant qu’annexe.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[29] Dans le mémoire des faits et du droit déposé pour le compte de Genencor, les questions suivantes sont soulevées :
1. Le conseil a‑t‑il commis une erreur dans son interprétation des revendications du brevet de Genencor?
2. Le conseil a‑t‑il commis une erreur en appliquant le mauvais critère pour évaluer s’il y a antériorité, ou a‑t‑il mal appliqué ce critère?
3. Le conseil a‑t‑il commis une erreur lorsqu’il a conclu que la demande de Rasmussen a devancé les revendications du brevet de Genencor?
4. Le conseil a‑t‑il commis une erreur en acceptant et en prenant en considération les nouveaux documents et éléments de preuve présentés par l’initiatrice de la demande de réexamen Novozymes le 14 mars 2005 et le 29 septembre 2005, après la présentation de sa demande initiale de réexamen fondée sur l’article 48.1 de la Loi?
5. Le conseil a‑t‑il enfreint les principes de justice naturelle ainsi que l’équité procédurale en n’informant pas Genencor que de nouveaux documents et éléments de preuve avaient été présentés par l’initiatrice de la demande de réexamen Novozymes le 14 mars 2005 et le 29 septembre 2005?
6. Le conseil a‑t‑il enfreint les principes de justice naturelle ainsi que l’équité procédurale en ne donnant pas à Genencor la possibilité de produire une réponse aux observations qui l’attaquaient et qui ont été présentées le 14 mars 2005 et le 29 septembre 2005?
[30] Dans le mémoire des faits et du droit déposé au nom du procureur général, son avocat a formulé ainsi les questions auxquelles le procureur général veut s’attarder :
[traduction]
1. Le conseil a‑t‑il contrevenu à la procédure prévue à la Loi sur les brevets et/ou aux principes de justice naturelle et à l’équité procédurale, lorsqu’il a rendu sa décision le 16 novembre 2005?
2. Plus particulièrement, le conseil avait‑il le devoir de divulguer tous les documents non sollicités présentés par Novozymes, nonobstant le fait que le conseil ne les a pas lus ou pris en considération dans son processus décisionnel?
[31] Le procureur général a, pour l’essentiel, ignoré les trois premières questions posées pour le compte de Genencor. Sa position cadre tout‑à‑fait avec ce qu’il avait précédemment écrit dans son mémoire des faits et du droit, où il avait déclaré qu’il [traduction] « … ne désire pas intervenir sur le fond de la décision ». J’estime que les trois premières questions de Genencor portent sur le « fond » de la décision, tandis que les trois dernières portent sur des questions de justice naturelle et d’équité procédurale.
[32] Comme je l’ai indiqué précédemment, j’ai invité les avocats, à la fin de l’audience, à traiter de la question de la norme de contrôle dans des observations additionnelles. Les avocats ont acquiescé à ma demande et ont produit, le 6 mars 2008, des observations additionnelles écrites. Celles du procureur général ont à l’évidence été préparées en premier, de sorte que celles présentées pour le compte de Genencor s’apparentent à des observations en réponse. De façon quelque peu ironique, les observations des deux parties ont été déposées la veille du jour où a été prononcé l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick[16] de la Cour suprême du Canada. Cet arrêt traitait de façon détaillée de la question de la norme de contrôle. Même si le contexte était quelque peu différent, puisque l’arrêt portait sur la norme de contrôle dans le contexte d’une révision judiciaire et non dans celui d’un appel prévu par la loi, Dunsmuir est, jusqu’à un certain point, instructif dans notre contexte.
[33] Dans les paragraphes qui suivent, j’examinerai d’abord la question de la norme de contrôle. Ensuite, je traiterai des questions d’équité procédurale et de justice naturelle, pour ensuite conclure avec les questions portant sur le fond de la décision frappée d’appel.
ANALYSE
1) Norme de contrôle
[34] L’article 18.5 de la Loi sur les cours fédérales[17] dispose :
18.5 Par dérogation aux articles 18 et 18.1, lorsqu'une loi fédérale prévoit expressément qu'il peut être interjeté appel, devant la Cour fédérale, la Cour d'appel fédérale, la Cour suprême du Canada, la Cour d'appel de la cour martiale, la Cour canadienne de l'impôt, le gouverneur en conseil ou le Conseil du Trésor, d'une décision ou d'une ordonnance d'un office fédéral, rendue à tout stade des procédures, cette décision ou cette ordonnance ne peut, dans la mesure où elle est susceptible d'un tel appel, faire l'objet de contrôle, de restriction, de prohibition, d'évocation, d'annulation ni d'aucune autre intervention, sauf en conformité avec cette loi.
18.5 Despite sections 18 and 18.1, if an Act of Parliament expressly provides for an appeal to the Federal Court, the Federal Court of Appeal, the Supreme Court of Canada, the Court Martial Appeal Court, the Tax Court of Canada, the Governor in Council or the Treasury Board from a decision or an order of a federal board, commission or other tribunal made by or in the course of proceedings before that board, commission or tribunal, that decision or order is not, to the extent that it may be so appealed, subject to review or to be restrained, prohibited, removed, set aside or otherwise dealt with, except in accordance with that Act.
L’appel dont la Cour est saisie cadre clairement avec les paramètres de l’article cité ci-dessus. La Loi prévoit en effet expressément à l’article 48.5 l’appel à la Cour des décisions du conseil de réexamen, comme celle dont nous sommes saisis.
[35] Il ne fait à mon avis aucun doute que la décision du conseil dont la Cour est présentement saisie est la décision d’un office fédéral rendue à tout stade des procédures. Il s’ensuit que cette décision ne peut faire l’objet de contrôle, de restriction, de prohibition, d'évocation, d'annulation ni d'aucune autre intervention, sauf en conformité avec la Loi sur les brevets. Malheureusement, la Loi sur les brevets ne prévoit rien à propos des circonstances dans lesquelles une telle décision pourrait faire l’objet d’une restriction, d’une prohibition, d’une évocation, d’une annulation ou d’une autre intervention par la Cour. Dans ces conditions, j’examinerai brièvement les principes applicables en matière de contrôle judiciaire.
[36] Dans Mattel, Inc. c. 3894207 Canada Inc.[18], le juge Binnie, au nom de la Cour, a écrit au paragraphe 33 :
Pour choisir la norme de contrôle appropriée parmi celles qui s’offrent à elle (la décision correcte, la décision raisonnable ou la décision manifestement déraisonnable), la Cour tient compte des éléments du test récemment énoncé dans Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia […] . Ces éléments ont très peu changé depuis l’arrêt U.E.S., Local 298 c. Bibeault, […] alors que, s’exprimant au nom de la Cour, le juge Beetz a dit ceci, à la p. 1088 :
. . . la Cour examine non seulement le libellé de la disposition législative qui confère la compétence au tribunal administratif, mais également l’objet de la loi qui crée le tribunal, la raison d’être de ce tribunal, le domaine d’expertise de ses membres, et la nature du problème soumis au tribunal.
[Les références et une citation, ainsi que la référence afférente, omises]
L’arrêt Dunsmuir[19] n’a pas fondamentalement changé la nature de l’examen, mais l’a quelque peu modifié en remplaçant la notion d’« analyse pragmatique et fonctionnelle » par celle d’« analyse relative à la norme de contrôle »[20].
a) Présence ou absence d’une clause privative ou d’un droit d’appel
[37] Comme nous l’avons vu, la Loi en l’occurrence prévoit un droit d’appel. L’avocate de Genencor et le procureur général conviennent qu’en raison du droit d’appel prévu par la loi et de l’absence de directives à la Cour quant aux possibilités qui lui sont offertes en appel, ce facteur commande une norme de contrôle plus « stricte ». À l’appui de cette position, l’avocate de Genencor cite l’arrêt Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets)[21]. Dans cet arrêt, qui traite de la norme de contrôle applicable à l’appel de la décision du commissaire aux brevets de refuser d’accorder un brevet en vertu de l’article 41 de la Loi, le juge Bastarache, s’exprimant pour les juges majoritaires, a écrit ce qui suit au paragraphe 149 :
Sans être déterminant, le fait que la Loi sur les brevets ne comporte aucune clause privative et qu’elle confère aux demandeurs un droit général d’en appeler de la décision du commissaire est pertinent et laisse entrevoir une norme de contrôle plus stricte[…] .
[référence omise]
Il a aussi ajouté, au paragraphe 151:
Cela ne signifie absolument pas que les décisions du commissaire feront toujours l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision correcte. Si, par exemple, la question à trancher était de savoir si une forme de vie particulière comme un champignon doit être considérée comme une forme de vie supérieure ou inférieure, la décision du commissaire ferait probablement l’objet de retenue. Comme nous l’avons vu, l’art. 40 de la Loi prévoit que c’est le commissaire qui doit s’être « assuré » qu’il n’y a pas lieu de délivrer un brevet. Le cas échéant, en raison de l’expertise scientifique du commissaire, les tribunaux devraient faire preuve de retenue à l’égard de la décision dans laquelle il se dit assuré que la forme de vie en question tombe dans une catégorie d’objets brevetables.
L’avocate de Genencor prétend que le libellé du paragraphe 48.5(1) de la Loi ne confère pas à la Cour un pouvoir discrétionnaire aussi large que celui prévu à l’article 41. Cette dernière disposition prévoit, lors d’un appel, la possibilité pour la Cour de « s'en saisir et en décider ». Avec égards pour l’avocate, je n’interprète pas comme elle la différence de libellé de ces deux articles. Je vais bientôt aborder le sujet de la « retenue judiciaire »; pour l’instant, j’estime que ce facteur est neutre.
b) L’expertise du conseil
[38] Il n’a pas été contesté devant moi – et vu ce qui a été dit précédemment concernant la composition des conseils de réexamen, cela m’apparaît incontestable – que les conseils d’examen en général, et celui qui a rendu la décision en cause en l’espèce en particulier, détiennent une expertise considérable s’agissant de leurs mandats. Ce facteur justifie un haut niveau de retenue judiciaire à l’égard de la décision du conseil.
c) L’objet de la loi et le régime du réexamen
[39] Les observations écrites déposées au nom du procureur général au sujet de ce facteur m’apparaissent convaincantes. L’avocate de Genencor ne conteste pas ces observations, que je reprends ci-dessous :
[traduction]
21. L'objet de la Loi sur les brevets est « d'encourager l'invention et de réglementer la délivrance de brevets au Canada ».
Pope Appliance Corp. c. Spanish River Pulp and Paper Mills Ltd, [1929] A.C. 269 (C.P. Canada), cité dans CertainTeed Corporation c. Canada (Procureur Général), 2006 CF 436, au paragraphe 25.
22. La procédure de réexamen a été introduite dans la Loi sur les brevets par le projet de loi C-22, « Loi modifiant la Loi sur les brevets », adopté en 1987.
23. Le projet de loi C-22 a apporté bon nombre de changements fondamentaux à la Loi sur les brevets. Parmi ceux-ci, l’on retrouve la réduction significative des licences obligatoires de plein droit, le passage de la notion de « premier à inventer » à celle de « premier à déposer », l’examen reporté, l’obligation d’accessibilité au public des demandes de brevets, la durée de la protection ainsi que le réexamen. De tous ces éléments, seule la restriction au sujet du régime des licences obligatoires de plein droit semble avoir retenu l’attention du Parlement.
24. Il ne semble pas y avoir de preuve extrinsèque au sujet de l’intention du législateur susceptible de guider la Cour pour définir le cadre du réexamen. À l’exception de quelques modifications mineures, il n’existe aucune référence au processus de réexamen ni dans les débats parlementaires, ni dans les délibérations en comité.
25. Si on la replace dans son contexte législatif, et en particulier à la lumière du maintien du droit de toute partie intéressée d’amorcer des procédures d’invalidation devant la Cour fédérale en vertu de l’article 60 de la Loi sur les brevets, la procédure de réexamen semble avoir été créée pour offrir une méthode peu coûteuse et simplifiée, aussi bien pour les tierces parties que pour les titulaires de brevet, de présenter un dossier d’antériorité qui n’avait pas été pris en considération au conseil.
26. Le rôle des tierces parties dans le processus de réexamen est pratiquement similaire à leur rôle dans le processus original. Les droits du demandeur en vertu du paragraphe 48.1(1) sont sensiblement semblables à ceu