Transalta Corporation c. La Reine

Transalta Corporation c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2010-07-13
Référence neutre
2010 CCI 375
Numéro de dossier
2009-871(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Campbell J. Miller
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2009-871(IT)G
ENTRE :
TRANSALTA CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu les 2, 3 et 4 juin 2010, à Calgary (Alberta)
Devant : L’honorable juge Campbell J. Miller
Comparutions :
Avocat de l’appelante :
Me Robert D. McCue
Avocats de l’intimée :
Mes Marta E. Burns et Chang Du
____________________________________________________________________
JUGEMENT MODIFIÉ
L’appel de la nouvelle cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2002 est accueilli avec dépens, et la nouvelle cotisation est déférée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation sur le fondement que le montant de 140 824 476 $ doit être attribué à l’achalandage dans le cadre de la vente conclue avec la société de personnes en commandite AltaLink, avec prise d’effet le 29 avril 2002.
Signé à Ottawa, Canada, ce 23e jour d’août 2010.
« Campbell J. Miller »
C. Miller
Traduction certifiée conforme
ce 13e jour de décembre 2010.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2010 CCI 375
Date : 20100713
Dossier : 2009-871(IT)G
ENTRE :
TRANSALTA CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Miller
[1] Il s’agit d’une affaire d’achalandage, et plus précisément, de répartition du prix d’achat entre les actifs corporels nets et l’achalandage, dans le cadre de la vente, en 2002, des actifs et de l’entreprise de Transalta Energy Corporation (« Transalta »), au montant de 800 000 000 $, en faveur de la société de personnes en commandite AltaLink (« AltaLink »). Dans la convention d’achat‑vente, Transalta et AltaLink ont attribué un montant d’environ 190 000 000 $ à l’achalandage et un montant d’environ 602 000 000 $ aux actifs corporels nets. En se fondant sur l’article 68 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »), l’intimée n’a attribué aucun montant à l’achalandage et elle a attribué la totalité du montant aux actifs corporels nets, en se fondant principalement sur le fait qu’il n’existe aucun achalandage dans une industrie réglementée, de sorte qu’il était déraisonnable pour Transalta d’attribuer un montant de 190 000 000 $ à l’achalandage. Selon la position prise par l’appelante, Transalta et AltaLink ont mené des négociations serrées en vue d’établir la répartition, et cette répartition ne peut donc pas être considérée comme déraisonnable. Transalta soutient en outre que le gouvernement n’a pas pu démontrer que la répartition était clairement déraisonnable.
Les faits
[2] Les parties ont déposé un recueil conjoint de documents et un exposé conjoint des faits, auxquels sont venus s’ajouter le témoignage de M. Woo, dirigeant de Transalta et directeur de projet chargé de l’opération en question, ainsi que la preuve d’un expert cité par chaque partie : Mme Glass, de KPMG, pour l’appelante, et M. Lawritsen, de Meyers Norris Penny LLP, pour l’intimée.
[traduction]
EXPOSÉ CONJOINT DES FAITS
Les parties aux présentes, par l’entremise de leurs avocats respectifs, s’entendent sur les faits ci‑après énoncés, à condition que le présent exposé ne serve qu’au présent appel et qu’il ne soit pas utilisé contre l’une ou l’autre partie à quelque autre fin, et que les parties puissent ajouter toute autre preuve pertinente non incompatible avec le présent exposé. Il est également convenu que, bien que ces faits soient admis, les parties ne reconnaissent pas pour autant le poids ou le degré de pertinence à attribuer à ces faits.
1 APERÇU
1.1 Tout au long des années 2001 et 2002, parmi les filiales à cent pour cent de l’appelante, il y avait Transalta Utilities Corporation (« TAU ») et Transalta Energy Corporation (« TEC »).
1.2 L’appelante a décidé de faire en sorte que TAU vende son entreprise de transmission d’électricité (l’« entreprise de transmission ») dans le cadre d’une vente aux enchères sous pli scellé s’adressant à un nombre restreint de soumissionnaires éventuels (la « vente aux enchères sous pli scellé »), organisée par Marchés mondiaux CIBC Inc. (« CIBC »).
1.3 Par suite de la vente aux enchères sous pli scellé, AltaLink, L.P. (« AltaLink ») a acquis l’entreprise de transmission.
1.4 Les représentants des associés d’AltaLink et l’appelante ont négocié les conditions de la vente, et notamment la répartition du prix d’achat entre les biens amortissables, l’achalandage et certains autres éléments, à la suite de quoi un montant de 190 824 476 $ a été attribué à l’achalandage.
1.5 Le montant de 190 824 476 $ représentait également à peu près le montant par lequel le prix d’achat excédait la valeur comptable nette réglementée (« VCNR ») et le fonds de roulement des actifs de l’entreprise de transmission, que Transalta et les autres parties à l’opération ont appelé la « prime ».
1.6 Le ministre a établi une nouvelle cotisation en vertu de l’article 68 de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.), chapitre 63, dans sa forme modifiée, (la « Loi ») en se fondant sur le fait que la partie du prix d’achat attribuée à l’achalandage était déraisonnable et aurait dû être attribuée aux biens amortissables.
1.7 L’appelante a interjeté appel de cette nouvelle cotisation devant la Cour canadienne de l’impôt.
2 LES PARTIES
2.1 L’appelante est une société régie par la Loi canadienne sur les sociétés par actions; pendant toute la période pertinente, elle était une « société canadienne imposable » selon la définition figurant au paragraphe 89(1) de la Loi.
2.2 TEC et TAU étaient, pendant toute la période pertinente, des filiales à cent pour cent de l’appelante.
2.3 L’appelante est une société cotée en bourse.
2.4 AltaLink est une société de personnes en commandite constituée en vertu des lois de l’Alberta par les membres du consortium, tel qu’il est défini ci‑dessous, aux fins de l’acquisition de l’entreprise de transmission.
2.5 Pendant toute la période pertinente, AltaLink appartenait directement ou indirectement comme suit (par l’entremise d’une autre société en commandite appelée AltaLink Investments, L.P. (« Investments »)) à quatre commanditaires :
a) dans une proportion de 50 p. 100, à SNC Lavalin Transmission Ltd., une filiale à cent pour cent de SNC Lavalin Inc. (« SNC »);
b) dans une proportion de 25 p. 100, à OTPPB TEP Inc., une filiale à cent pour cent du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario (le « Régime »);
c) dans une proportion de 15 p. 100, à Macquarie Transmission Alberta Ltd., une filiale à cent pour cent de Macquarie North America Ltd. (« Macquarie »);
d) dans une proportion de 10 p. 100, à 3057246 Nova Scotia Company, une filiale à cent pour cent de Trans Elect Inc. (« Trans Elect »).
2.6 Pendant toute la période pertinente, il n’existait aucun lien de dépendance entre AltaLink, le consortium et chacun des associés du consortium, d’une part, et l’appelante, TAU et TEC, d’autre part.
2.7 Pendant toute la période pertinente, le commandité d’Investments était AltaLink Investments Management Ltd., qui détenait un pourcentage nominal d’Investments.
2.8 Pendant toute la période pertinente, le commandité d’AltaLink était AltaLink Management Ltd., qui détenait un pourcentage minime d’AltaLink.
2.9 Pendant toute la période pertinente, AltaLink Management Ltd. et AltaLink Investments Management Ltd. étaient contrôlées indirectement par SNC, le Régime, Macquarie et Trans Elect, les pourcentages étant les mêmes que ceux qui assuraient à ceux‑ci un contrôle indirect d’AltaLink.
2.10 Pendant toute la période pertinente, AltaLink était indirectement contrôlée dans une proportion de 75 p. 100 par des « sociétés canadiennes imposables », telle que cette expression est définie dans la Loi, compte tenu du fait que chacune des filiales de SNC, de Macquarie et de Trans Elect qui étaient associées à Investments étaient des « sociétés canadiennes imposables », alors que la filiale du Régime ne l’était pas.
2.11 Le revenu et les déductions d’AltaLink à des fins fiscales étaient transmis à ses associés pendant toute la période pertinente.
2.12 Dans la mesure où le revenu et les déductions d’AltaLink à des fins fiscales étaient transmis à Investments, ce revenu et ces déductions étaient transmis aux associés d’Investments.
2.13 Les commanditaires d’Investments sont les propriétaires réputés de l’entreprise de transmission pour l’application de la Public Utilities Board Act (Alberta).
3 L’ENTREPRISE DE TRANSMISSION
3.1 L’entreprise de transmission était composée d’environ 11 600 km de lignes de transmission et de 260 sous‑stations qui fournissent de l’électricité à près de 60 p. 100 de la population de l’Alberta.
3.2 Le coût initial des actifs de l’entreprise de transmission était d’environ 1,4 milliard de dollars. L’amortissement aux fins comptables en ce qui concerne ces actifs pendant qu’ils appartenaient à Transalta était d’environ 780 millions de dollars, de sorte que la valeur des actifs, aux fins comptables, était d’environ 640 millions de dollars.
3.3 La VCNR de l’entreprise de transmission au moment de la vente en faveur d’AltaLink était d’environ 590 millions de dollars à l’égard des biens amortissables, et de 617 millions de dollars en tout. C’est le montant à l’égard duquel le propriétaire de l’entreprise de transmission a le droit de gagner un taux de rendement réglementé, sur la base décrite ci‑dessous.
3.4 L’entreprise de transmission était une entreprise en activité qui avait toujours été rentable avant d’être vendue à AltaLink.
3.5 L’entreprise de transmission comprenait des droits, des licences et des permis transférables (les « permis »).
4 LA VENTE AUX ENCHÈRES
4.1 L’appelante a mis en vente l’entreprise de transmission au début de l’année 2001, et elle a retenu à cet égard les services de la CIBC, une partie sans lien de dépendance, afin de communiquer avec des intéressés éventuels et de procéder à une vente aux enchères sous pli scellé dans le but de vendre l’entreprise de transmission.
4.2 La vente aux enchères sous pli scellé a débuté au printemps 2001 et a pris fin au mois de juin 2001.
4.3 Au cours de la vente aux enchères sous pli scellé, l’appelante a reçu, pour l’entreprise de transmission, des offres qui variaient de 655 à 855 millions de dollars.
4.4 Divers soumissionnaires ont mentionné, dans leurs offres, qu’ils avaient l’intention de verser une prime en sus de la VCNR pour l’entreprise de transmission.
4.5 La VCNR est le montant à l’égard duquel le propriétaire d’un service public réglementé par la Commission a le droit de recevoir un taux de rendement réglementé.
4.6 Un consortium connu sous le nom de AlbertaLink Consortium (le « consortium ») a été formé par les représentants de SNC Lavalin Inc. (« SNC »), du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario (le « Régime »), de Macquarie North America Ltd. (« Macquarie ») et de Trans‑Elect Inc. (« Trans-Elect ») en vue de faire une offre pour l’entreprise de transmission.
4.7 Au cours du processus d’appel d’offres, le consortium a indiqué que, si son offre était retenue, il avait l’intention de créer une société de personnes en commandite en vue de procéder à l’acquisition de l’entreprise de transmission.
4.8 Le consortium a offert 855 millions de dollars pour l’entreprise de transmission; il s’agissait de l’offre la plus élevée.
5 LA VENTE DE L’ENTREPRISE DE TRANSMISSION
5.1 L’appelante a négocié les conditions des conventions de vente définitives et des documents connexes (les « conventions ») avec les représentants du consortium à l’égard de la vente de l’entreprise de transmission (l’« opération »).
5.2 Au cours de ces négociations :
a) certains actifs ont été exclus de l’opération et divers autres rajustements ont été effectués, de sorte que le prix d’achat a été ramené à 818 millions de dollars, soit 37 millions de dollars de moins que l’offre initiale du consortium, de 855 millions de dollars;
b) le consortium a demandé à TEC d’augmenter la partie du prix d’achat attribuée aux actifs amortissables et, à la clôture, un montant de 36 millions de dollars de plus sur le prix d’achat a été attribué aux actifs amortissables que Transalta avait initialement offert au consortium;
5.3 La négociation des conditions de l’opération a débuté peu de temps après que Transalta a reçu l’offre du consortium, le 15 juin 2001, et s’est poursuivie jusqu’au 2 juillet 2001, toutes les conditions des conventions ayant alors été réglées.
5.4 Le consortium a fait en sorte qu’AltaLink soit constituée le 3 juillet 2001.
5.5 Du 2 au 4 juillet 2001, les avocats ont produit des copies des conventions à signer, et les conventions ont été signées le 4 juillet 2001 (la « date de la signature »).
5.6 Le consortium a fait en sorte qu’AltaLink signe les conventions à la date de la signature.
5.7 Les conventions prévoyaient un prix d’achat de 818 150 705 $ et renfermaient une clause de répartition du prix d’achat, selon laquelle le prix d’achat devait être réparti comme suit :
a) 590 582 039 $ pour les actifs amortissables;
b) 11 897 581 $ pour les biens-fonds;
c) 14 583 208 $ pour les droits fonciers;
d) 10 263 401 $ pour le fonds de roulement;
e) 190 824 476 $ pour l’achalandage.
5.8 Les montants attribués aux actifs amortissables et aux biens‑fonds étaient égaux à la VCNR de l’appelante à cet égard à la date de prise d’effet de l’opération, soit un montant global de 602 479 620 $.
5.9 Les conventions prévoyaient que l’entreprise de transmission serait initialement transférée à TEC par TAU en vertu de l’article 85 de la Loi, et qu’elle serait ensuite transférée à AltaLink par TEC.
6 L’APPROBATION RÉGLEMENTAIRE
6.1 Le 22 août 2001, TAU a demandé à la Commission d’approuver le transfert de l’entreprise de transmission à TEC, TEC devant ensuite disposer de l’entreprise de transmission en faveur d’AltaLink, conformément aux conventions.
6.2 Une fois achevé le processus d’examen et d’approbation réglementaire de l’opération par la Commission, l’approbation de l’opération a été reçue le 28 mars 2002.
6.3 Par conséquent, la vente de l’entreprise de transmission à AltaLink a été conclue le 29 avril 2002 conformément aux conventions.
6.4 L’approbation de l’opération par la Commission comportait les exigences suivantes :
a) la fraction non amortie du coût en capital de l’appelante à la clôture (FNACC) aux fins réglementaires devait être égale à la FNACC d’ouverture d’AltaLink aux fins réglementaires;
b) la VCNR de clôture de l’appelante à l’égard de l’entreprise de transmission devait être égale à la VCNR d’ouverture d’AltaLink, et la prime ne pouvait pas être recouvrée au moyen d’augmentations futures des taux.
6.5 L’approbation de la Commission n’exigeait pas que la FNACC de clôture de l’appelante pour l’application des impôts réels soit égale à la FNACC d’ouverture d’AltaLink pour l’application des impôts réels.
7 LE RÉGIME RÉGLEMENTAIRE APPLICABLE
7.1 Pendant toute la période pertinente, la Commission a fixé les taux que l’entreprise de transmission pouvait exiger pour ses services, de façon que l’entreprise de transmission puisse gagner un taux de rendement raisonnable sur la VCNR du capital qu’elle employait tel qu’il était prévu au moyen du processus réglementaire.
7.2 En particulier, pendant toute la période pertinente, la Commission fixait généralement les taux en fonction des prévisions soumises par l’entreprise de transmission, de façon que l’entreprise de transmission puisse :
a) recouvrer la VCNR de ses actifs au fur et à mesure qu’ils étaient amortis aux fins réglementaires;
b) recouvrer les montants estimatifs ou approximatifs des dépenses que l’entreprise de transmission envisageait d’engager, y compris les intérêts afférents à sa dette dans la mesure approuvée par la Commission, les impôts et d’autres montants;
c) gagner un rendement raisonnable sur la partie de la VCNR qui, selon la Commission, constituait les capitaux propres à cette fin.
8 LES MOTIFS JUSTIFIANT LE PAIEMENT DE LA PRIME
8.1 AltaLink a versé la prime au moins en partie pour les motifs suivants :
a) AltaLink s’attendait à recevoir en tant que partie intégrante des revenus annuels autorisés par la Energy and Utilities Board de l’Alberta (la « Commission ») une déduction pour impôts sur le revenu (la « déduction fiscale ») qui excéderait l’impôt sur le revenu réellement payé par ses associés;
b) AltaLink croyait que le rendement des capitaux propres offert par la Commission serait attrayant par rapport à d’autres placements qui étaient mis à sa disposition compte tenu des risques qu’elle était tenue d’assumer en vue de gagner ce rendement;
c) AltaLink s’attendait à être en mesure d’organiser ses affaires de façon à utiliser un niveau d’endettement supérieur à ce qu’avait supposé la Commission aux fins de la fixation des taux;
8.2 Dans le cadre du processus d’approbation réglementaire se rapportant à l’opération, les contribuables ont exprimé certaines préoccupations au sujet de la prime; ils craignaient notamment qu’AltaLink essaie de recouvrer la prime en augmentant les taux.
8.3 Par conséquent, AltaLink a déclaré à la Commission qu’elle pouvait justifier la prime compte tenu du fait :
a) qu’un plan de réglementation basée sur le rendement (« RBR ») pourrait donner lieu à un partage des avantages avec les clients, permettant d’accroître les bénéfices;
b) que la possibilité d’une croissance soutenue dans la base tarifaire réglementée pourrait diluer l’importance de la prime;
c) que l’existence de projets concurrentiels de lignes de transmission marchandes pourrait offrir des possibilités d’accroître les bénéfices et d’assurer la croissance.
AltaLink a conclu les observations qu’elle soumettait à la Commission en indiquant que ses clients étaient protégés par l’engagement qu’elle avait pris d’exclure de la base tarifaire toute partie de la prime et que sa capacité d’obtenir des rendements justifiant le paiement du prix d’achat, y compris la prime, représente un risque commercial pour ses associés.
8.4 La RBR est un type de réglementation qui, si elle est mise en œuvre, permettrait aux exploitants d’entreprises telles que l’entreprise de transmission d’obtenir des rendements additionnels par suite de la création d’efficiences permettant des économies de coûts qui seraient avantageuses pour leurs clients.
8.5 L’appelante a déclaré au consortium, au cours du processus de vente aux enchères ainsi qu’au cours de la négociation des conditions des conventions, que chacune des possibilités suivantes avait une valeur élevée :
a) la RBR, de l’ordre de 6 à 8 millions de dollars par année en revenus supplémentaires;
b) la croissance possible de la composante réglementée de l’entreprise de transmission, des dépenses en capital globales de l’ordre de 655 à 955 millions de dollars étant prévues sur une période de cinq ans;
c) la croissance de la composante non réglementée de l’entreprise de transmission, y compris les télécommunications (sans fil et fibres optiques), les installations de transmission non réglementées ou marchandes, les services d’ingénierie, d’approvisionnement, de gestion de la construction ainsi que les services d’exploitation et d’entretien.
9 LA DÉDUCTION FISCALE ACCORDÉE À ALTALINK
9.1 La déduction fiscale n’est généralement pas égale aux impôts sur le revenu réellement payés.
9.2 AltaLink s’attendait à obtenir une déduction fiscale supérieure aux impôts sur le revenu que ses associés paieraient par suite du report d’impôt dont bénéficiait le Régime.
9.3 La Commission a finalement refusé à AltaLink le droit de percevoir la partie de la déduction fiscale attribuable au Régime.
10 LA NOUVELLE COTISATION ET L’APPEL
10.1 Le ministre a établi une nouvelle cotisation au moyen d’un avis de nouvelle cotisation (la « nouvelle cotisation ») à l’égard de l’année d’imposition de TEC se terminant le 31 décembre 2002 en partant du principe que l’article 68 de la Loi s’appliquait en vue de réattribuer à AltaLink le produit de disposition de TEC à l’égard de la vente de son entreprise de transmission, de façon à réduire le montant que TEC attribuait à l’achalandage et aux droits fonciers, et par conséquent, à accroître le montant attribué aux biens amortissables et aux biens‑fonds.
10.2 L’appelante a fusionné avec TEC et TAU le 1er janvier 2009.
10.3 Le 17 décembre 2008, l’appelante a déposé un avis d’opposition à l’égard de la nouvelle cotisation.
[3] L’appelante a en outre interjeté appel de la nouvelle cotisation au moyen d’un avis d’appel déposé le 18 mars 2009.
[4] Il vaut la peine de reproduire plusieurs dispositions de la convention d’achat‑vente du 4 juillet 2001[1] :
[traduction]
[…]
2.1 Achat‑vente
En contrepartie du paiement au vendeur par l’acquéreur du prix d’achat et de la prise en charge par l’acquéreur des obligations prises en charge, et sous réserve des dispositions des présentes, à la date de la clôture, le vendeur cédera, transférera et remettra à l’acquéreur, et l’acquéreur acquerra du vendeur en tant qu’entreprise en activité, les actifs et l’entreprise.
[Non souligné dans l’original.]
2.2 Le prix d’achat
(1) Le prix d’achat à verser au vendeur par l’acquéreur (le « prix d’achat ») sera la somme des montants énoncés ci‑dessous aux alinéas 2.2(1)a) et b) :
a) la valeur comptable nette réglementaire des actifs au 31 décembre 2000 (qui s’élève, comme les parties en conviennent, à 613 200 000 $) multipliée par 1,31, soit un montant de 803 300 000 $ en tout (le « prix d’achat de base »);
b) un montant résultant de certains changements apportés aux actifs le 31 décembre 2000 et par la suite, lequel sera déterminé au moyen des rajustements prévus à l’article 2.3 des présentes.
[…]
(2) Le vendeur et l’acquéreur répartiront le prix d’achat entre les actifs conformément à l’annexe 2.2(2) des présentes; en produisant leurs déclarations de revenus respectives, l’acquéreur et le vendeur utiliseront pareille répartition du prix d’achat.
[…]
Annexe 2.2(2) Répartition du prix d’achat
Le prix d’achat déterminé en vertu de l’article 2.2 sera réparti comme suit entre les actifs :
a) les actifs qui constituent les actifs à court terme se verront attribuer le montant déterminé dans le calcul du fonds de roulement prévu à l’article 2.3 à la date de la clôture;
b) les actifs qui constituent des « immobilisations non amortissables » (au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu) se verront attribuer un montant de 11,3 millions de dollars;
c) les actifs qui constituent des « biens amortissables » au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu et qui sont décrits dans la catégorie 8, annexe II du Règlement de l’impôt sur le revenu, se verront attribuer le montant global de 15 millions de dollars et le coût pour le vendeur des ajouts à cette catégorie entre le 31 décembre 2000 et la date de la clôture;
d) les actifs qui constituent des « biens amortissables » au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu et qui sont décrits dans la catégorie 10, à l’annexe II du Règlement de l’impôt sur le revenu, se verront attribuer le montant global de 5 millions de dollars et le coût pour le vendeur des ajouts à cette catégorie entre le 31 décembre 2000 et la date de la clôture;
e) les actifs qui constituent des « biens amortissables » au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu et qui sont décrits dans la catégorie 1 et dans la catégorie 2, annexe II du Règlement de l’impôt sur le revenu, se verront attribuer un montant global égal à la « valeur comptable nette réglementaire » de ces actifs à la date de la clôture, ce montant devant en outre être réparti entre les actifs de la catégorie 1 et les actifs de la catégorie 2 comme suit :
(i) quant à la catégorie 1, le montant global de 304 millions de dollars plus le coût des ajouts à cette catégorie entre le 31 décembre 2000 et la date de la clôture :
(ii) quant à la catégorie 2, le solde résiduel;
f) le solde résiduel non réparti du prix d’achat sera attribué aux actifs qui constituent des « immobilisations admissibles » au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu.
[…]
ANNEXE A GLOSSAIRE
[…]
« Actifs » L’entreprise et tous les biens corporels et incorporels (biens immeubles, biens meubles ou biens mixtes, virtuels ou non), droits, avantages, privilèges ou actifs appartenant au vendeur, à Transalta Utilities Corporation ou à l’une de leurs filiales, ou auxquels le vendeur, Transalta Utilities Corporation ou l’une de leurs filiales ont droit et utilisés exclusivement ou principalement dans l’entreprise, de quelque genre que ce soit, quelle que soit leur description, et où qu’ils soient situés, et notamment les actifs suivants :
(i) les sites et les bâtiments;
(ii) le matériel;
(iii) les droits fonciers;
(iv) les actifs à court terme;
(v) le plein avantage des contrats et tous les autres contrats ou engagements auxquels le vendeur, Transalta Utilities Corporation ou l’une de leurs filiales ont droit à l’égard de l’entreprise, y compris tous les engagements à terme du vendeur, de Transalta Utilities Corporation ou de l’une de leurs filiales pour les fournitures ou le matériel, pris dans le cours usuel et ordinaire du commerce, et ce, peu importe qu’il existe des contrats écrits à cet égard; toutefois, sont exclus les contrats ou engagements d’une nature générale qui ne se rapportent pas principalement à l’entreprise;
(vi) les garanties, le cas échéant;
(vii) les permis;
(viii) les logiciels énumérés à l’annexe 1.1a);
(ix) l’achalandage de l’entreprise, et notamment :
A. le droit exclusif de l’acquéreur de se présenter comme exploitant l’entreprise à titre de remplaçant du vendeur et de Transalta Utilities Corporation et le droit non exclusif d’utiliser tout terme indiquant que l’entreprise est ainsi exploitée, et
B. dans la mesure où elles sont transférables, toutes les listes de clients et toutes les listes de fournisseurs de l’entreprise;
(x) tous les plans et devis qui sont en la possession du vendeur, de Transalta Utilities Corporation ou de l’une de leurs filiales se rapportant principalement aux sites, aux bâtiments et au matériel, et notamment tous les dessins de construction électrique, de mécanique et de charpente structurelle y afférents qui sont en la possession du vendeur ou de Transalta Utilities Corporation;
(xi) tous les documents;
Toutefois, sont exclus les actifs exclus.
[…]
« Entreprise » Entreprise de transmission d’électricité existante exploitée par le vendeur, par Transalta Utilities Corporation ou par une filiale pour leur compte, y compris les installations de transmission et les systèmes et services associés, en Alberta, et les services d’exploitation, d’entretien et de construction d’installations, les initiatives en matière de télécommunications, les services d’ingénierie, d’approvisionnement et de gestion et les services de transmission marchande, toutes les composantes susmentionnées devant être transférées à l’acquéreur à titre d’entreprise en activité, mais n’incluant toutefois pas les installations de génération d’énergie ou les actifs exclus;
[…]
[5] M. Woo a expliqué le facteur 1,31 en sus de la VCNR mentionnée à l’alinéa 2.2(1)a) de la convention de la façon suivante. Il a indiqué plusieurs facteurs justifiant la prime en signalant que l’offre qu’AltaLink avait faite pour l’entreprise de Transalta comportait une section intitulée [traduction] « Plan d’entreprise », identifiant les stratégies fondamentales comme suit[2] :
[traduction]
[…]
Croissance
Le consortium envisage de continuer à encourager l’investissement de capitaux additionnels dans le développement du réseau de transmission de l’Alberta. Selon ses prévisions actuelles, le consortium envisage d’effecteur des dépenses en capital élevées au cours des cinq prochaines années en vue d’assurer l’expansion et le maintien de l’entreprise.
IAGC
Le consortium reconnaît l’expertise interne du groupe chargé des projets de transmission IAGC de Transalta. Dans le cadre de la présente opération, SNC‑Lavalin envisage d’offrir des emplois aux employés du groupe chargé des projets de transmission pour ses opérations d’ingénierie établies en Alberta.
[…]
Réglementation
Le consortium, poursuivant le processus que Transalta a entamé, envisage d’avoir un rôle actif dans l’établissement d’un régime de réglementation qui encourage le développement du réseau de transmission de l’Alberta. La mise en œuvre d’un régime de tarification basé sur le rendement fournira les incitations nécessaires pour attirer des capitaux additionnels en Alberta.
Le consortium reconnaît la contribution importante que les employés affectés à la transmission ont faite au développement de l’entreprise, qui s’est classée dans le premier quartile en Amérique du Nord sur le plan de l’efficience. La société n’a pas à restructurer l’entreprise de transmission et envisage d’offrir d’autres avantages sociaux similaires afin de conserver le personnel clé.
[…]
[6] Cette opinion a été confirmée lors de la première audience relative aux taux d’AltaLink qui a eu lieu devant la Commission, après l’acquisition au mois de janvier 2002, au cours de laquelle AltaLink a fait valoir les points suivants[3] :
[traduction]
[…]
5.0 Les préoccupations liées à la prime sont un faux-fuyant
Bien qu’AltaLink se soit engagée à ce qu’aucune partie de la prime ne soit incluse dans la base tarifaire, le groupe des services aux clients continue à remâcher les raisons pour lesquelles AltaLink paierait 1,3 fois la valeur comptable pour les actifs se rattachant à la transmission. AltaLink soutient que, dans la mesure où la prime n’est pas incluse dans la base tarifaire et où elle n’est pas recouvrée des clients, toute la discussion relative à la prime est un faux‑fuyant et ne suffit certes pas à susciter des préoccupations au sujet du « préjudice subi ».
[…]
Bien que la question de savoir pourquoi ou si les associés d’AltaLink estimeront qu’il convient de payer plus que la valeur comptable pour les actifs se rattachant à la transmission ne soit pas pertinente, il existe au moins trois raisons justifiant le paiement d’une telle prime :
· un programme de RBR pourrait entraîner le partage d’avantages avec les clients, entraînant une augmentation des bénéfices;
· la possibilité d’une croissance soutenue dans la base tarifaire réglementée « diluera » l’importance de la prime;
· l’existence de projets concurrentiels de transmission marchande peut offrir des possibilités d’accroître les bénéfices et d’assurer la croissance.
Selon AltaLink, il n’y a rien d’odieux à payer une prime en sus de la valeur comptable des actifs se rattachant au service public. Comme la Commission le sait bien, les titulaires d’actions de services publics ont toujours payé de telles primes en achetant des actions sur les marchés de valeurs mobilières.
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[7] M. Woo a également soutenu qu’étant donné l’environnement efficient de Transalta, l’adoption d’une réglementation basée sur le rendement (« RBR ») pourrait offrir une possibilité de réaliser de 6 000 000 à 8 000 000 $. Il a également renvoyé au bulletin d’information de Transalta (qui est fondamentalement l’outil de commercialisation de la société) en vue de quantifier les possibilités de croissance de l’entreprise dans le secteur réglementé et dans le secteur non réglementé. Selon les estimations, les possibilités de croissance sur le plan de la transmission donneraient lieu à un coût en capital additionnel de 600 000 000 à 900 000 000 $. Les possibilités dans le secteur non réglementé ont été identifiées comme étant les télécommunications, la transmission marchande, les IAGC (ingénierie, approvisionnement et gestion de la construction) ainsi que le service d’exploitation et d’entretien.
[8] M. Woo a expliqué certaines de ces possibilités d’une façon plus détaillée. La transmission marchande est l’entreprise non réglementée de lignes de transmission traversant des territoires, la capacité étant vendue aux taux du marché, plutôt qu’aux taux réglementés. Selon les estimations de Transalta, les dépenses en capital éventuelles seraient de plus de 3 milliards de dollars.
[9] La composante IAGC comporte la construction et la gestion de lignes, préférablement dans le secteur non réglementé. L’intérêt manifesté par AltaLink dans cet élément du marché était tel que SNC, l’un des associés, a offert des emplois à 76 membres du groupe IAGC, et a de nouveau sous‑traité ces services à AltaLink aux termes d’un contrat de dix ans. Plusieurs années plus tard, lorsque le cabinet de comptables agréés Grant Thornton a soumis un rapport d’expert à l’appui de la demande d’AltaLink relative aux taux, il a été déclaré ce qui suit[4] :
[traduction]
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Lorsque les 76 employés ont été mutés à SNC‑ATP, AML a indiqué que le transfert du risque était avantageux pour AltaLink et aucune indemnité n’a été versée. Une autre interprétation est que la mutation des employés constituait pour SNC‑ATP un actif de valeur.
Lorsqu’une entreprise est achetée, une valeur est habituellement attribuée à la main‑d’œuvre assemblée. La méthode d’évaluation diffère en fonction des compétences et de l’expérience de la main-d’œuvre et de la difficulté à assembler une main-d’œuvre similaire.
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[10] Le communiqué de presse d’AltaLink du mois de juillet 2001 montre jusqu’à quel point la société voyait d’un œil favorable la qualité de la main-d’œuvre qu’elle acquérait[5] :
[traduction]
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« L’acquisition est un événement marquant pour SNC‑Lavalin, étant donné qu’il s’agit d’un investissement important en Alberta et que l’on mise sur notre expertise en matière d’ingénierie et de financement », a déclaré Pierre Anctil, vice‑président directeur, Bureau du Président, responsable de SNC‑Lavalin Investissement. « En combinant les forces de l’équipe de Transalta et notre expertise financière et technique considérable, nous sommes bien placés pour fournir des services de transmission de première qualité aux Albertains et pour satisfaire aux besoins actuels et futurs ».
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« Il s’agit de notre première acquisition, et puisque nous mettons l’accent sur l’Amérique du Nord, cela placera Trans‑Elect au premier rang en tant que propriétaire indépendant d’une entreprise de transmission », a déclaré Frederick Buckman, président et PDG de Trans‑Elect. « Dans toute acquisition, ce sont les gens qui font la différence; or, les capacités et le dévouement du personnel de Transalta affecté à la transmission sont exceptionnels. C’est avec enthousiasme que nous nous joignons à l’économie et à la collectivité en Alberta. »
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AltaLink intégrera les employés du secteur de la transmission de Transalta. En tant qu’élément clé de l’opération, SNC‑Lavalin intégrera l’équipe chargée des projets de transmission s’occupant de l’ingénierie, de l’approvisionnement et de la gestion de la construction (IAGC) au groupe Génie en matière d’énergie.
« Les avantages de cette nouvelle mise en commun de l’expertise sont doubles », a déclaré Klaus Triendl, vice‑président directeur, bureau du président responsable du groupe Énergie de SNC‑Lavalin. « Cela est avantageux pour nos nouveaux employés parce qu’ils sont associés à une affaire de classe mondiale leur permettant de mettre à profit leur expertise considérable dans les systèmes de transport d’énergie. Cette force combinée sera un chef de file mondial quant à l’expertise en matière de transport d’énergie, tout en permettant à AltaLink de continuer à fournir des services de premier ordre. Selon SNC‑Lavalin, cette nouvelle source d’énergie est la clé qui nous permettra de mieux satisfaire à une demande cruciale qui va en augmentant à l’échelle mondiale pour le genre de services que nous sommes en mesure de fournir – ingénierie, systèmes de contrôle de l’énergie, approvisionnement, construction, exploitation et formation. Il s’agit clairement d’une situation gagnant‑gagnant. »
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[11] M. Woo a également expliqué brièvement la notion de déduction fiscale présumée, selon laquelle un service public est autorisé à recouvrer les impôts prévus. L’intimée avait supposé qu’AltaLink payait la prime de 190 000 000 $ parce qu’elle s’attendait à obtenir une déduction fiscale annuelle d’environ 30 000 000 $. M. Woo a indiqué que la déduction ne s’élèvera pas au même montant que les impôts réellement payés parce que des montants différents sont en cause quant au coût en capital non amorti aux fins de la réglementation des taux, par opposition aux fins fiscales. Il n’a pas donné d’indications au sujet de la valeur de tout avantage possible pour AltaLink, mais comme nous le verrons plus clairement lorsqu’il sera question de la preuve de l’expert, la déduction fiscale n’était peut‑être pas aussi importante que ce que supposait l’intimée.
[12] Enfin, M. Woo a signalé que les états financiers d’AltaLink pour les années 2002 et 2003 tels qu’ils avaient été préparés par Ernst & Young indiquaient un achalandage de 200 000 000 $ comme l’indiquaient également les états financiers de 2007 et de 2008 préparés par Deloitte & Touche.
[13] En ce qui concerne les deux experts, je résumerai brièvement leurs conclusions et opinions, en commençant par Mme Glass, l’expert de KPMG citée par Transalta. Mme Glass possède une expertise en évaluation car elle a effectué énormément de travail dans l’industrie des services publics. Elle a tout d’abord parlé de la question de savoir ce qu’est l’achalandage dans l’opération Transalta‑AltaLink, et ensuite, elle a présenté une évaluation des actifs corporels nets de Transalta.
[14] Avant d’examiner les conclusions que Mme Glass a tirées dans son rapport de 85 pages, il est intéressant de noter qu’elle convenait, tout comme M. Lawritsen, l’expert cité par l’intimée, que l’approche qu’un évaluateur adopte pour définir l’achalandage est ce que j’appellerai une méthode résiduelle, c’est‑à‑dire qu’il s’agit du montant par lequel le prix d’achat excède la juste valeur marchande (« JVM ») des actifs corporels : en fait, il s’agit d’un chiffre trouvé par différence. Je reviendrai plus loin sur la question.
[15] En ce qui concerne l’identification de l’achalandage, Mme Glass a noté que, pour qu’il y ait achalandage, au moins l’un des facteurs suivants doit être présent : bénéfices excédentaires, rendement excédentaire ou facteurs stratégiques. Si aucun de ces facteurs n’est présent, il ne peut pas y avoir d’achalandage.
[16] Mme Glass a ensuite mentionné sept facteurs qui ont probablement permis de déterminer l’achalandage dans ce cas‑ci :
I. Les bénéfices excédentaires
i. la RBR;
ii. la déduction fiscale.
II. Les rendements excédentaires
i. l’effet de levier.
III. Les facteurs stratégiques
i. les IAGC;
ii. la transmission marchande;
iii. les nouveaux marchés/la croissance;
iv. un effectif qualifié.
[17] Les passages suivants sont tirés du rapport de Mme Glass :
[traduction]
Réglementation basée sur le rendement
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197 Pendant la période pertinente, l’entreprise de transmission était exploitée selon un modèle traditionnel fondé sur le coût du service; l’EUB et le gouvernement de l’Alberta étudiaient toutefois activement la possibilité de mettre en œuvre un modèle de RBR. Selon ce modèle, les efficiences sont partagées entre le service public et le client, de sorte que le service public est en mesure de recouvrer un certain montant en sus de celui que le modèle fondé sur le coût du service permet de recouvrer si les coûts sont réduits sous un niveau minimal donné. Par conséquent, la RBR donnera lieu à des bénéfices excédentaires.
198 Le 6 octobre 2000, Transalta et un certain nombre d’intervenants ont négocié une augmentation par rapport aux conditions d’un règlement négocié pour la DTG de 2001 du service public, les parties convenant d’entamer des discussions visant à leur permettre de s’entendre sur un modèle de RBR. Les conditions du règlement négoci