Ceco Operations Ltd. v. The Queen

Ceco Operations Ltd. v. The Queen
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2006-06-12
Référence neutre
2006 CCI 256
Numéro de dossier
2004-2878(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Michael J. Bonner
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2004‑2878(IT)G
ENTRE :
CECO OPERATIONS LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu le 26 octobre 2005 à Vancouver (Colombie‑Britannique).
Devant : L'honorable juge Michael J. Bonner
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Joel A. Nitikman
Me Lynn Jenkins
Avocats de l'intimée :
Me Robert Carvalho, Me Susan Wong et Me Bruce Senkpiel
JUGEMENT
L'appel est accueilli avec dépens en faveur de l'intimée et la nouvelle cotisation est déférée à cette dernière pour nouvelle cotisation en tenant compte de la valeur convenue de la soulte.
Signé à Toronto (Ontario), ce 12e jour de juin 2006.
« Michael J. Bonner »
Le juge Bonner
Traduction certifiée conforme
ce 31e jour d'août 2007.
Yves Bellefeuille, réviseur
Référence : 2006CCI256
Date : 20060612
Dossier : 2004‑2878(IT)G
ENTRE :
CECO OPERATIONS LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Bonner
Introduction
[1] Il s'agit d'un appel en matière d'impôt sur le revenu intéressant ce qui est communément appelé un roulement en vertu du paragraphe 97(2).
[2] Le 1er mars 1998, l'appelante a vendu ses actifs, à savoir son matériel, sa survaleur et ses stocks, à une société de personnes, Madill Equipment Canada (la « société de personnes »), pour la somme de 35 461 674 $.
[3] En ce qui concerne la vente des actifs, l'appelante et la société de personnes ont conjointement produit, pour l'application d'un roulement en vertu du paragraphe 97(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi »), le formulaire de choix prescrit, à savoir le formulaire T2059, de la façon et dans le délai prévus, choisissant ainsi la somme de 17 123 002 $ en application du paragraphe 97(2).
[4] Une opération qui a eu lieu le lendemain de la clôture de la vente est au coeur du présent appel. Cette opération subséquente consistait en une souscription et en le paiement, par la société de personnes, d'actions privilégiées d'une société soeur de l'appelante. Le prix, qui a été payé en espèces, excédait sensiblement la valeur des actions.
[5] Le contrat de société de personnes comportait une clause pouvant être qualifiée de mécanisme antirefoulement. Cette clause empêchait la société de personnes de conserver quoi que ce soit de valeur, qu'il s'agisse de capital ou de revenu, au titre de son placement dans les actions privilégiées.
[6] L'intimée fait état des relations existant entre les diverses parties et de certains événements antérieurs et postérieurs à l'opération de souscription, et elle avance que le paiement versé en contrepartie des actions constitue en réalité une [TRADUCTION] « contrepartie additionnelle » pour le bien vendu à la société de personnes. Des précisions sont données plus loin.
[7] Les dispositions applicables de la Loi sont l'article 97, les alinéas 85(1)a) à f), le paragraphe 56(2) et l'article 245. Elles sont reproduites à l'annexe A des présents motifs.
[8] À première vue du moins, le contrat de vente des actifs est en tous points conforme aux dispositions des articles 97 et 85. Immédiatement après le roulement en vertu du paragraphe 97(2), la juste valeur marchande globale des actifs se chiffrait à 35 461 674 $.
[9] Immédiatement après le roulement en vertu du paragraphe 97(2), le coût total des actifs pour la société de personnes était de 17 123 002 $.
[10] À titre de contrepartie pour la vente des actifs, l'appelante a reçu de la société de personnes une soulte[1] d'une juste valeur marchande globale de 16 848 600 $ ainsi qu'une participation dans la société de personnes désignée comme une part de catégorie « F » d'une juste valeur marchande de 18 613 074 $, pour une somme totale de 35 461 674 $.
[11] Par un avis de nouvelle cotisation daté du 6 novembre 2002 (la « nouvelle cotisation »), le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi une nouvelle cotisation à l'égard de l'impôt relativement à l'année d'imposition 1999 de l'appelante. Le ministre a ajouté au revenu de l'appelante la somme supplémentaire qui aurait été incluse si la société de personnes avait payé la somme de 18 726 561 $ en espèces à l'appelante le 1er mars 1998 à titre de soulte pour le roulement en vertu du paragraphe 97(2) plutôt que d'émettre une part de catégorie « F ». Plus précisément, il a ajouté les sommes suivantes au revenu déclaré :
a) la récupération de l'amortissement s'élevant à 150 490 $, en application du paragraphe 13(1) de la Loi;
b) la somme de 13 726 028 $ constituant la partie imposable de la vente de la survaleur, en application du paragraphe 14(1) de la Loi.
[12] Le ministre a soutenu que la soulte reçue par l'appelante au moment de la vente de ses actifs à la société de personnes incluait le paiement de 18 726 561 $ fait par cette dernière le 2 mars 1998. Ce paiement a été fait non pas à l'appelante, la venderesse des actifs, mais plutôt à la société soeur de celle‑ci, Ceco Holdings Ltd. (« Holdings »). Le paiement a en apparence été versé en contrepartie de l'émission, par Holdings, d'actions privilégiées en faveur de la société de personnes.
[13] Lorsqu'il a établi la nouvelle cotisation, le ministre s'est appuyé sur les hypothèses suivantes :
a) le paiement de 18 726 561 $ tombait sous le coup du paragraphe 56(2) de la Loi et devait donc être traité comme s'il avait été « reçu » par l'appelante à titre de soulte pour l'application du paragraphe 97(2);
b) à titre subsidiaire, selon le paragraphe 245(2) de la Loi, il serait raisonnable de considérer que l'appelante a reçu la somme de 18 726 561 $ à titre de soulte pour l'application du paragraphe 97(2).
La question fondamentale en litige dans le présent appel consiste à savoir si le ministre avait raison.
[14] Il est nécessaire de présenter les circonstances dans lesquelles la vente à la société de personnes a eu lieu. Ces circonstances ont été invoquées par l'avocat de l'intimée à l'appui de son assertion voulant que l'objectif visé par le groupe de personnes qui était à l'origine des opérations en question (les « employés ») ait consisté à obtenir un prix de 29 400 000 dollars américains[2] à titre de « valeur antérieure[3] » de l'entreprise que l'appelante a vendue à la société de personnes.
[15] Au tout début, en 1996[4], S. Madill Ltd. était une société canadienne dont les activités touchaient à la fabrication et à la vente de matériel d'exploitation forestière au Canada et aux États‑Unis. S. Madill Ltd. a plus tard changé sa raison sociale pour s'appeler Ceco Properties Ltd. Je la désignerai sous le nom de « Properties ».
[16] Properties appartenait à cent pour cent à Cypress Equipment Ltd. (« Cypress »), laquelle agissait comme société de portefeuille.
[17] Les actions de Cypress appartenaient à six sociétés de portefeuille (les « sociétés de portefeuille »). Ces dernières appartenaient à leur tour, directement ou indirectement, à six employés‑clés de Properties (les « employés »), comme il est précisé ci‑dessous :
i) Seata Investments Ltd. (« Seata »), propriété à cent pour cent de Gilbert Schmunk;
ii) Klee‑Wyck Investments Ltd. (« Klee‑Wyck »), propriété à cent pour cent de Keith Ollis;
iii) Kamyn Investments Ltd. (« Kamyn »), propriété à cent pour cent de Daniel A. Willard;
iv) Dorjola Holdings Ltd. (« Dorjola »), propriété à cent pour cent de Barry Kenna;
v) Cove Holdings Ltd. (« Cove »), propriété à cent pour cent de Dexter Olund;
vi) Keltar Investments Ltd. (« Keltar »), propriété à cent pour cent de Henry Volp.
[18] En juin 1996, les employés se sont réunis pour examiner leur situation d'alors et leurs perspectives en qualité d'actionnaires et d'employés ainsi que la situation et les perspectives de l'entreprise exploitée par Properties. Plusieurs possibilités ont été envisagées, y compris la vente de la société. Selon le témoin Gilbert Schmunk, lequel a joué un rôle de premier plan au sein des employés, la vente immédiate de la société a été rejetée parce que la valeur de celle‑ci à ce moment ne reflétait pas tous les bénéfices auxquels, estimait‑on, les initiatives d'affaires déjà en cours donneraient vraisemblablement lieu pendant les prochaines années. Cependant, au moins un des employés souhaitait se retirer sous peu et réaliser sa participation dans la société.
[19] Peu de temps après la réunion, M. Schmunk a retenu les services d'Exvere Inc. (« Exvere ») pour que celle‑ci établisse la valeur de Properties en vue de son éventuelle vente à une société concurrente, Ross Corporation. On croyait que Ross Corporation envisageait d'acheter Properties. Il était en outre intéressant d'obtenir une mise à jour de la valeur de Properties pour des raisons tenant à la convention des actionnaires. Exvere est arrivée à la conclusion que la valeur de Properties s'élevait à au moins 35 600 000 $ (y compris les biens immeubles).
[20] À la fin d'avril 1997, Properties a de nouveau retenu les services d'Exvere, notamment pour qu'elle procède à une analyse de la valeur de Properties et à [TRADUCTION] « une recherche de candidats en vue d'un regroupement d'entreprises, d'un achat ou d'une vente ». Outre les honoraires au titre de l'évaluation, Properties a consenti à verser la [TRADUCTION] « rémunération au résultat » suivante :
2,5 pour 100 du produit brut de l'opération jusqu'à concurrence de 30 000 000 dollars américains plus 5 pour 100 du produit brut de l'opération excédant 30 000 000 dollars américains.
L'entente conclue avec Exvere précisait que la valeur de l'opération visant les actions émises et les obligations non remboursées de Cypress ne pouvait être inférieure à 30 000 000 dollars américains.
[21] Au cours de l'été 1997, par suite des efforts déployés par Exvere, les employés ont rencontré les membres du groupe de sociétés Key Group (le « groupe Key »). Après discussion, le groupe Key, lequel était constitué de banquiers d'affaires, a présenté une lettre d'intention datée du 30 septembre 1997.
[22] Dans cette lettre d'intention, le groupe Key proposait que les employés et le groupe Key constituent une nouvelle société, laquelle achèterait l'ensemble des actions de Cypress pour la somme de 31 000 000 dollars américains, dont 28 000 000 $ seraient payables en espèces et 3 000 000 $ au moyen d'un billet à ordre. Au moins cinq des six employés devaient être embauchés par la nouvelle société et obtenir une participation de 25 pour 100 dans celle‑ci. En outre, les cinq employés auraient l'occasion de gagner une participation supplémentaire de 10 pour 100 grâce à un apport de compétences pendant une période de cinq ans.
[23] Cette lettre n'a pas été acceptée. Des discussions ont eu lieu par la suite entre le groupe Key et les employés, lesquels, si j'ai bien compris, étaient représentés par M. Schmunk. Ces discussions ont donné lieu à une deuxième lettre d'intention, datée du 4 novembre 1997.
[24] La lettre d'intention du 4 novembre 1997 a été envoyée par le groupe Key à M. Schmunk, en qualité de président de Cypress. Elle prévoyait la constitution d'une nouvelle société par le groupe Key. L'équipe de gestion[5] devait être autorisée à acquérir jusqu'à concurrence de 25 pour 100 de la nouvelle société et à gagner une participation supplémentaire de 10 pour 100. La nouvelle société devait acquérir Properties de Cypress pour la somme de 29 400 000 dollars américains, dont 3 000 000 $ étaient payables au moyen d'un effet subordonné et dont le solde était payable en espèces au moment de la clôture. Le prix ne devait pas inclure les biens immeubles appartenant à Cypress. Le prix devait faire l'objet d'un rajustement en cas de changements dans le fonds de roulement.
[25] La lettre du 4 novembre faisait mention de ce qui suit :
[TRADUCTION]
[...] Il est entendu que la présente lettre d'intention vise simplement à constater notre intention mutuelle touchant l'acquisition et la vente des actions de Madill, qu'elle ne règle pas toutes les questions devant faire l'objet d'une entente pour qu'il y ait exécution complète de l'acquisition et de la vente proposées, qu'elle ne constitue pas un engagement obligatoire en ce qui concerne l'acquisition et la vente proposées, et qu'elle n'a pas pour effet de créer [...]
[26] Dans les actes de procédure, l'appelante a déclaré et l'intimée a reconnu que les sociétés de portefeuille n'avaient pas accepté la deuxième lettre d'intention. Je signale que, dans les faits, le double produit sous l'onglet 4, sous‑onglet 221, de la pièce R‑1 paraît faire état de l'acceptation des sociétés de portefeuille. Les parties doivent retenir que, devant la Cour, les affaires régies par la procédure générale sont instruites à la lumière des questions en litige telles qu'elles sont définies dans les actes de procédure. Les faits qui sont admis ne sont pas en litige. Pour les besoins de la présente instance, je dois donc considérer que les faits admis sont véridiques.
[27] En ce qui concerne la forme de l'opération envisagée, la lettre mentionne :
[TRADUCTION]
Il est également entendu que, pour des raisons d'efficacité fiscale, la forme de l'opération pourrait changer après que nous aurons l'occasion d'examiner la présente proposition avec nos fiscalistes et nos experts‑comptables; [...]
[28] Par suite d'un examen effectué par les conseillers fiscaux en décembre 1997 et en janvier 1998, la forme de l'opération envisagée est passée d'une vente d'actions à une vente d'actifs. L'entité devant être constituée pour acquérir l'entreprise de Properties devait être non plus une société par actions, mais plutôt une société de personnes.
[29] Dans une note datée du 12 janvier 1998 adressée aux cinq autres membres du groupe des employés, M. Schmunk affirme que [TRADUCTION] « [...] tous les six actionnaires actuels se partageront proportionnellement les produits » (de l'opération avec le groupe Key).
[30] En vue de la mise en oeuvre de l'entente envisagée dans la lettre d'intention du 4 novembre (dans sa nouvelle forme), deux sociétés par actions ont été constituées :
a) L'appelante a été constituée en société le 26 février 1998 sous le régime des lois de la Colombie‑Britannique. Elle est devenue une filiale à 100 pour 100 de Properties.
b) Ceco Holdings Ltd. (« Holdings ») a été constituée en société vers le 26 février 1998. Elle est également devenue une filiale à 100 pour 100 de Properties.
[31] Immédiatement avant le 1er mars 1998, la juste valeur marchande globale des actifs de Properties, autres que les biens immeubles, les créances, l'encaisse et les charges payées d'avance, s'élevait à 35 461 674 $. Ces actifs consistaient en le matériel, la survaleur et les stocks. Le coût indiqué de ces actifs était de 15 831 350 $.
[32] Le 1er mars 1998, Properties a vendu ses actifs à l'appelante pour la somme de 35 461 674 $ en ayant recours à l'article 85 de la Loi. Properties et l'appelante ont conjointement choisi la somme de 17 123 002 $ en application du paragraphe 85(1). En contrepartie de la vente des actifs, Properties a obtenu de l'appelante des billets à ordre (les « billets »), la prise en charge d'une dette et de l'argent comptant, totalisant une juste valeur marchande globale de 15 972 568 $, ainsi que des actions privilégiées de l'appelante dont la juste valeur marchande globale se chiffrait à 19 489 106 $, pour une somme totale de 35 461 674 $. Immédiatement après le roulement en vertu de l'article 85, la juste valeur marchande globale des actifs était de 35 461 674 $, et le coût de ces actifs pour l'appelante était de 17 123 002 $.
[33] Le 1er mars 1998, Properties a vendu à l'appelante toutes ses créances, d'une valeur nominale de 3 571 720 $, pour la somme de 3 469 260 $, payable au moyen d'un billet à ordre. Elle a fait un choix en application de l'article 22 relativement aux créances.
[34] Immédiatement avant le 1er mars 1998 et pendant toute l'année d'imposition 1999 de l'appelante, SML Holdings Corp. (« SMLH ») était une société du Delaware (É.‑U.) et une filiale directe ou indirecte du groupe Key. SML Operations (Canada) Ltd. (« SMLO ») a été constituée en société le 24 février 1998 sous le régime des lois de l'Ontario. Immédiatement avant le 1er mars 1998 et pendant toute l'année d'imposition 1999 de l'appelante, les actions de SMLO appartenaient à SMLH.
[35] L'appelante et SMLO ont convenu d'exploiter, à partir du 1er mars 1998, à titre de société de personnes dénommée Madill Equipment Canada (la « société de personnes ») une entreprise de fabrication et de vente de matériel d'exploitation forestière.
[36] En date du 1er mars 1998, l'appelante a remis la somme de 500 000 dollars américains et SMLO a remis la somme de 1 500 000 dollars américains à la société de personnes. En contrepartie, l'appelante a reçu 53 125 parts ordinaires et 398 parts privilégiées de la société de personnes. SMLO a reçu 150 000 parts ordinaires et 1 125 parts privilégiées.
[37] Ensuite, le 1er mars 1998, l'appelante a vendu ses actifs à la société de personnes pour la somme de 35 461 674 $ en se prévalant du paragraphe 97(2) de la Loi. Comme il a déjà été signalé, les parties ont choisi la somme de 17 123 002 $ et l'appelante a obtenu de la société de personnes de l'argent comptant, des billets à ordre et la prise en charge d'une dette pour un total de 16 848 600 $. Elle a en outre reçu une part privilégiée de catégorie « F » de la société de personnes évaluée à 18 613 074 $. L'appelante a déclaré cette opération en conséquence.
[38] L'intimée a admis dans la réponse à l'avis d'appel que la juste valeur marchande de la part de catégorie « F » s'élevait à 18 613 074 $.
[39] À ce stade‑ci, il est utile de signaler que l'alinéa 3.1g) du contrat de société de personnes visant Madill Equipment Canada — clause que j'ai qualifiée de mécanisme antirefoulement — prévoit ce qui suit :
[TRADUCTION]
g) Malgré toute indication contraire dans les présentes, si la société de personnes reçoit un paiement, quel qu'il soit, relativement à un quelconque titre privilégié détenu par la société de personnes (autre que les titres d'une filiale de la société de personnes ou les autres titres dans lesquels la société a investi un excédent de disponibilités), la société devra procéder à des distributions, en faveur des détenteurs de parts de catégorie « F »[6] (au prorata du nombre total de parts de catégorie « F » détenues par chacun de ces détenteurs), d'un montant total équivalant aux paiements reçus relativement aux titres privilégiés.
[40] Le 1er mars 1998, la société de personnes disposait d'au moins 18 726 561 $ en espèces, soit le prix de souscription payé par SML Operations pour les parts de catégorie « E » de la société de personnes et les apports en capital faits par les associés.
[41] Le 2 mars 1998, la société a souscrit à 18 726 561 actions privilégiées de catégorie « A » de Holdings (les « actions privilégiées de Holdings »), donnant droit à un dividende de 6 pour 100, sans droit de vote, non rachetables au gré du porteur, à dividende non cumulatif, pour la somme en espèces de 18 726 561 $ versée à Holdings. Holdings, on s'en souviendra, était la société soeur nouvellement constituée de l'appelante.
[42] Je signale en passant qu'il est plutôt difficile d'imaginer pourquoi une personne intelligente ou une société de personnes consentirait à débourser de l'argent pour acheter des actions privilégiées d'une société nouvellement constituée alors même que cette personne a déjà renoncé au droit de conserver les paiements qu'elle pourrait recevoir au titre de ces actions. En outre, rien ne permettait de penser que Holdings avait exploité une quelconque entreprise durant sa brève existence. De même, rien ne permettait de penser qu'on projetait d'entreprendre des activités commerciales. Il semble qu'il était peu vraisemblable que des dividendes soient un jour versés.
[43] Voici certaines des hypothèses de fait sur lesquelles le ministre s'est appuyé lorsqu'il a établi la cotisation visée par le présent appel :
[TRADUCTION]
1) Les conditions afférentes aux actions privilégiées de Holdings sont telles que leur juste valeur marchande est bien moindre que le prix payé pour elles.
2) La juste valeur marchande des actions privilégiées de Holdings n'excède pas 1 872 656 $.
3) Le 6 mars 1998, Holdings a souscrit aux actions privilégiées suivantes de catégorie « A » des sociétés de portefeuille (les « actions privilégiées des sociétés de portefeuille »), donnant droit à un dividende de 6 pour 100, sans droit de vote, non rachetables au gré du porteur, à dividende non cumulatif, pour la somme en espèces de 18 726 561 $ payée aux sociétés de portefeuille :
Raison sociale
% du montant
Nombre d'actions
Montant
Klee‑Wyck
8,57
1 337 675
1 337 675 $
Kamyn
7,14
1 605 203
1 605 203 $
Dorjola
17,71
3 317 224
3 317 224 $
Cove
21,14
3 959 319
3 959 319 $
Seata
24,28
4 547 821
4 547 821 $
Keltar
21,14
3 959 319
3 959 319 $
Total
100 %
18 726 561
18 726 561 $
4) Les conditions afférentes aux actions privilégiées des sociétés de portefeuille sont telles que leur juste valeur marchande est bien moindre que le prix payé pour elles.
5) La juste valeur marchande des actions privilégiées des sociétés de portefeuille n'excède pas 1 872 656 $.
6) Entre 1998 et 2001, la société de personnes n'a reçu aucun dividende au titre des actions privilégiées de Holdings.
Ces hypothèses n'ont pas été contestées.
[44] Il est admis que les sociétés de portefeuille n'ont jamais versé de dividende à Holdings au titre de leurs actions privilégiées ni jamais racheté celles‑ci. En réalité, Holdings servait d'intermédiaire pour faciliter le transfert de la somme de 18 726 561 $ de la société de personnes aux sociétés de portefeuille. Holdings permettait en outre à l'appelante d'affirmer qu'elle n'avait reçu aucune part de la contrepartie payée par la société de personnes pour acquérir les actifs (dans l'éventualité où le prix de souscription payé pour les actions privilégiées de Holdings serait considéré comme une soulte déguisée).
[45] L'appelante a évidemment contesté d'autres hypothèses formulées par le ministre, notamment :
[TRADUCTION]
La somme de 18 726 561 $ que la société de personnes a versée à Holdings le 2 mars 1998 pour la souscription des actions privilégiées constitue, au regard de l'appelante, une contrepartie en espèces additionnelle lors du roulement en vertu du paragraphe 97(2).
Avec l'accord de l'appelante, la société de personnes a payé à Holdings la somme de 18 726 561 $ à titre d'avantage que l'appelante désirait voir accorder à Holdings.
Si le paiement avait été fait directement à l'appelante, la somme aurait été imposable entre les mains de cette dernière à titre de produit additionnel reçu lors du roulement en vertu du paragraphe 97(2) en faveur de la société de personnes.
[46] Après la clôture de la vente à la société de personnes, vente qui fait l'objet de la cotisation visée par le présent appel, la rémunération au résultat mentionnée au paragraphe 20 des présents motifs a été payée. Dans une lettre adressée à M. Schmunk au sujet de cette rémunération, Exvere précise ce qui suit :
[TRADUCTION]
Nous espérons que, pour apprécier notre travail, vous tiendrez compte du fait que vos actionnaires ont reçu une somme nette de 27 000 000 dollars américains pour 75 pour 100 de S. Madill, Ltd. Nous sommes très fiers de ce résultat et nous croyons que notre assistance au chapitre de la mise en marché et de la négociation a grandement contribué à votre succès.
[47] Gilbert Schmunk a témoigné lors de l'audition de l'appel. Il occupait plusieurs charges, notamment celles de président de la société de personnes, de l'appelante, de Properties, de Cypress Equipment Ltd. et de Seata.
[48] Monsieur Schmunk a admis que les changements apportés à la structure de l'opération — lesquels sont mentionnés dans la lettre d'intention datée du 4 novembre — pour transformer la vente d'actions en une vente d'actifs visaient à augmenter au maximum le produit après impôt des actionnaires (les employés).
[49] De plus, M. Schmunk a reconnu que les opérations suivantes faisaient partie d'une série et devaient, par suite de consultations avec des conseillers fiscaux, avoir lieu dans l'ordre suivant :
a) Ayant reçu une entreprise de 35 000 000 $ le 1er mars 1998 de Properties, l'appelante a vendu cette entreprise à la société de personnes.
b) L'appelante a reçu la somme de 17 000 000 $ sous forme d'espèces, de billets à ordre et de la prise en charge d'une dette ainsi que d'une part de catégorie « F » évaluée à 18 700 000 $.
c) Le lendemain, la société de personnes a acheté des actions privilégiées de Holdings pour la somme de 18 726 561 $.
[50] Monsieur Schmunk a également reconnu que la « stratégie » adoptée reposait notamment sur le fait que la valeur devant être assignée à la part de catégorie « F » au moment du choix devait être payée par la société de personnes à Holdings. Il a convenu que Holdings était une façon d'obtenir le produit de la vente visé par le report d'impôt et de le distribuer aux sociétés de portefeuille. Il a en outre admis que l'un des objectifs sous‑jacents à la série d'opérations poursuivis par les employés était de retirer la valeur de l'entreprise de sorte qu'elle ne relève plus du contrôle de la société de personnes.
[51] L'appelante a avancé diverses raisons pour expliquer le transfert de la somme de 18 726 561 $ de la société de personnes aux sociétés de portefeuille. L'avis d'appel laisse entendre qu'il s'agissait de protéger [TRADUCTION] « une somme en espèces équivalant à la juste valeur marchande de la part de catégorie « F », laquelle correspondait au produit de la vente visé par le report d'impôt », des créanciers de la société de personnes. Cela n'explique pas pourquoi on a utilisé Holdings de manière à ce que le flux monétaire contourne l'appelante et parvienne aux sociétés de portefeuille. Monsieur Schmunk n'a pas réussi à expliquer le rôle de Holdings et des actions privilégiées que cette dernière a émises en faveur de la société de personnes, sauf pour convenir du fait que ces mesures avaient été prises sur l'avis de ses conseillers fiscaux.
[52] Monsieur Schmunk a ensuite signalé que l'argent acheminé jusqu'aux sociétés de portefeuille pouvait être détenu par ces dernières puis investi à nouveau dans la société de personnes après le rachat des actions privilégiées. Il a reconnu que ce processus devait être avalisé par les sociétés de portefeuille. Il n'existait aucun contrat écrit obligeant ces dernières à agir ainsi. Il y aurait seulement eu, selon ses dires, une « entente ». Dans les faits, il n'en demeure pas moins qu'aucun réinvestissement de ce genre n'a encore eu lieu. Cette partie du témoignage de M. Schmunk était, selon moi, fallacieuse et ne constituait qu'un simple raisonnement ex post facto.
[53] La Cour doit se prononcer sur trois points :
a) Le paiement de 18 726 561 $ versé à Holdings par la société de personnes le 2 mars 1998 constituait‑il une contrepartie additionnelle (autre qu'une participation dans la société de personnes) « reçue » par l'appelante et visée par le paragraphe 97(2) et l'alinéa 85(1)b) de la Loi?
b) Le paiement versé à Holdings par la société de personnes devait‑il être inclus dans le revenu de l'appelante suivant le paragraphe 56(2) de la Loi?
c) L'article 245 de la Loi s'applique‑t‑il?
[54] En ce qui concerne la première question, l'intimée invoque la thèse suivante : le fait que la société de personnes a en apparence versé le paiement de 18 700 000 $ à Holdings à titre de contrepartie pour les actions privilégiées de Holdings et non comme contrepartie additionnelle à l'appelante pour les actifs n'est pas concluant. Selon l'avocat de l'intimée, la « véritable nature » du paiement de 18 700 000 $ est celle d'une contrepartie additionnelle lors du roulement en vertu du paragraphe 97(2). À l'appui de cette assertion, il renvoie à certaines décisions[7] intéressant des roulements en vertu du paragraphe 97(2) dans lesquelles les tribunaux ont conclu que des paiements ultérieurs constituaient une contrepartie additionnelle pour les biens transférés.
[55] À mon avis, il existe au moins deux raisons justifiant le rejet de cette assertion. Premièrement, l'intimée a admis que les actifs ont été vendus à la société de personnes pour la somme de 35 461 674 $ et qu'en contrepartie, l'appelante a reçu une soulte d'une juste valeur marchande globale de 16 848 600 $ et une part de catégorie « F » d'une juste valeur marchande de 18 613 074 $. Un simple calcul mathématique permet de constater qu'il est impossible d'ajouter une contrepartie additionnelle, aussi peu élevée soit‑elle, lorsque la forme juridique des opérations est retenue. Il est vrai qu'un paiement additionnel a été effectué par la société de personnes, mais l'admission faite par l'intimée m'empêche de conclure que ce paiement constituait une contrepartie pour la vente des actifs. Deuxièmement, dans les décisions invoquées, on semble préférer le fond supposé des opérations plutôt que leur forme. Or, cette approche choisie par les tribunaux ne peut plus être suivie selon l'arrêt Shell Canada Limitée c. Canada[8] de la Cour suprême du Canada, dans lequel on affirme :
[...] Sauf disposition contraire de la Loi, le contribuable a le droit d'être imposé en fonction de ce qu'il a fait, et non de ce qu'il aurait pu faire et encore moins de ce qu'un contribuable moins habile aurait fait.
[...] en l'absence de dispositions législatives expresses contraires, le contribuable peut diriger ses affaires de façon à réduire son obligation fiscale : [...] Le tribunal qui adopte sans réserve une démarche fondée sur « l'effet économique » fait indirectement ce que, selon la jurisprudence constante de notre Cour, le législateur n'a pas voulu que la Loi fasse directement.
[56] Ensuite, l'intimée a fait valoir que le paiement de 18 726 561 $ versé par la société de personnes à Holdings devait être inclus dans le revenu de l'appelante en application du paragraphe 56(2) de la Loi. On a soutenu que le paiement a été fait suivant les instructions ou avec l'accord de l'appelante au profit de l'appelante ou à titre d'avantage que l'appelante désirait voir accorder à Holdings.
[57] Le paragraphe 56(2) peut s'appliquer lorsque quatre conditions sont réunies :
(1) le paiement doit être fait à une autre personne que le contribuable à l'égard duquel une nouvelle cotisation est établie;
(2) la répartition doit être faite suivant les instructions ou avec l'accord du contribuable à l'égard duquel une nouvelle cotisation est établie;
(3) le paiement doit être fait au profit du contribuable à l'égard duquel une nouvelle cotisation est établie ou à une autre personne à titre d'avantage que ce contribuable souhaitait voir accorder à cette autre personne;
(4) le paiement aurait été inclus dans le revenu du contribuable à l'égard duquel une nouvelle cotisation est établie si ce dernier l'avait reçu lui‑même[9].
[58] L'avocat de l'intimée a avancé que, suivant les instructions de l'appelante, la société de personnes a payé la somme de 18 726 561 $ à Holdings, non à l'appelante, et que cette somme est égale au produit additionnel qui aurait autrement été versé à l'appelante en contrepartie des actifs. Cet argument repose sur la prémisse voulant qu'il ait fait partie du projet conçu par les employés ou pour leur compte qu'une contrepartie additionnelle soit remise à Holdings plutôt qu'à l'appelante afin d'éviter l'impôt auquel cette dernière aurait autrement été assujettie.
[59] Le paragraphe 56(2) peut bien s'appliquer dans le cas où une personne ayant vendu un bien fait en sorte que la contrepartie qu'elle aurait autrement reçue à titre de venderesse soit payée à un bénéficiaire désigné et où la quatrième condition est remplie. Or, en l'espèce, comme il est mentionné plus haut, on a admis dans les actes de procédure que la valeur totale de la soulte et de la part de catégorie « F » reçues par l'appelante le 1er mars correspondait au prix de vente des actifs vendus à la société de personnes. Je le répète, il était impossible d'y ajouter la contrepartie additionnelle que l'appelante, selon l'intimée, aurait acheminée à Holdings.
[60] Il ne fait aucun doute que l'appelante souhaitait éviter l'impôt auquel elle aurait été assujettie si elle avait choisi de recevoir, en contrepartie de la vente des actifs, la soulte de 18 700 000 $ en sus de la part de catégorie « F ». Cependant, elle n'a pas fait ce choix. Le paragraphe 56(2) n'est d'aucune utilité à l'intimée. Cette disposition porte sur le détournement de paiements d'argent, mais elle n'a pas pour effet de changer la nature ou la qualité des paiements. On ne peut se servir du fond supposé de l'opération pour écarter la souscription des actions privilégiées de Holdings.
[61] Enfin, je me penche sur l'article 245 de la Loi. Afin de placer cette disposition dans son contexte, je renvoie au paragraphe 1 des motifs du jugement prononcés par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601, 2005 CSC 54, où la Cour déclare :
[...] l'interaction entre la règle générale anti‑évitement (« RGAÉ ») et l'application de dispositions plus précises de la Loi de l'impôt sur le revenu [...]. La Loi permet toujours la réduction maximale légitime de l'impôt, ce qui oblige habituellement à déterminer si le contribuable s'est conformé au libellé des dispositions invoquées pour obtenir l'avantage fiscal. À cette formule, la RGAÉ a superposé une interdiction d'évitement fiscal abusif, de sorte que l'application littérale de certaines dispositions de la Loi peut être perçue comme étant abusive à la lumière de leur contexte et de leur objet.
[62] L'intimée a présenté son argument en fonction des trois étapes que comporte l'application de la règle générale anti‑évitement (la « RGAÉ ») :
[...] La première étape consiste à déterminer s'il existe un « avantage fiscal » découlant d'une « opération » au sens des par. 245(1) et (2). La deuxième étape consiste à déterminer si l'opération constitue une opération d'évitement visée par le par. 245(3), en ce sens qu'elle n'a pas été « principalement effectuée pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable ». La troisième étape consiste à déterminer si l'opération d'évitement est abusive au sens du par. 245(4). Les trois conditions doivent être remplies pour que la RGAÉ permette de supprimer un avantage fiscal[10].
[63] Selon l'intimée, l'avantage fiscal retiré par l'appelante consistait en le report de l'impôt afférent à la contrepartie additionnelle en espèces reçue par suite de l'émission des actions privilégiées de Holdings, c.‑à‑d. en la réduction de l'impôt sur le revenu payable par l'appelante au titre de la vente de son entreprise.
[64] L'appelante a reconnu que, comme l'essence même du roulement en vertu du paragraphe 97(2) est la réduction de l'impôt qu'un vendeur devrait autrement payer relativement à la vente de ses biens, elle a reçu un avantage fiscal au titre du roulement en vertu du paragraphe 97(2).
[65] L'intimée a fait valoir que les opérations suivantes constituaient des opérations d'évitement faisant partie d'une série d'opérations qui ont, directement ou indirectement, donné lieu à un avantage fiscal pour l'appelante, et que ces opérations n'avaient pas principalement été effectuées pour atteindre un objet véritable autre que l'obtention d'un avantage fiscal, en vertu des paragraphes 245(1) et 245(3) :
a) le roulement des actifs de l'appelante à la société de personnes et le choix effectué en application du paragraphe 97(2);
b) l'acquisition et l'émission des actions privilégiées de Holdings;
c) l'acquisition et l'émission des actions privilégiées des sociétés de portefeuille.
[66] À la lumière de la preuve, il ne fait tout simplement aucun doute que les opérations faisaient partie d'une série d'opérations. Elles ont été élaborées et ordonnées pour extraire la valeur de la contrepartie attribuée à la part de catégorie « F » de la société de personnes et faire en sorte que cette somme contourne l'appelante et parvienne aux sociétés de portefeuille.
[67] L'avocat a affirmé que l'appelante souhaitait utiliser le roulement en vertu du paragraphe 97(2) pour reporter son impôt immédiat sur 18 600 000 $ des 18 700 000 $ de sorte que les sociétés de portefeuille aient plus d'argent à investir dans la société de personnes. Selon lui, il s'agissait donc d'un objet véritable de nature non fiscale et il n'y a pas eu d'opération d'évitement. L'avocat a laissé entendre que cette situation était analogue à celle exposée dans l'exemple relatif au REÉR qui est donné au paragraphe 33 des motifs du jugement prononcés par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, précité.
[68] À mon avis, il ressort sans équivoque de la preuve que la série d'opérations mentionnée au paragraphe 65 faisait partie d'une série de mesures entreprises exclusivement en vue de reporter l'impôt sur la partie du prix de vente correspondant à la part de catégorie « F ».
[69] L'appelante a avancé que la direction du groupe Key et celle de Ceco croyaient toutes deux que la société de personnes offrait des perspectives de croissance future appréciables qui nécessiteraient des investissements en espèces, et que l'objectif principal était de permettre l'apport de nouveaux investissements dans la société de personnes d'une manière efficace sur le plan fiscal.
[70] Monsieur Schmunk est la seule personne qui a été appelée à témoigner sur ce point. Je n'estime pas que son témoignage concernant d'éventuels réinvestissements était digne de foi. La décision de structurer l'opération de la façon qui a finalement été choisie a été prise après consultation avec des conseillers fiscaux. Aucun témoin du groupe Key n'a été appelé à témoigner du fait qu'on ait à un quelconque moment envisagé sérieusement que les sociétés de portefeuille investissent à nouveau dans la société de personnes. Même si j'accepte l'assertion de l'avocat voulant que l'un des principaux décideurs du groupe Key soit décédé, il serait étonnant qu'aucun autre dirigeant informé du groupe Key n'ait pu témoigner. Aucun des autres membres du groupe des employés n'a été appelé à témoigner et nul n'a laissé entendre que l'un ou plusieurs d'entre eux n'étaient pas disponibles. Enfin, je signale que l'objectif allégué par M. Schmunk n'a jamais été étayé par une preuve convaincante de l'intention supposée. Aucune mesure manifeste n'a été prise pour mettre cet objectif en oeuvre. À mon sens, l'alinéa 245(3)b) de la Loi ne peut venir en aide à l'appelante.
[71] La dernière étape de l'analyse fondée sur la RGAÉ consiste à trancher la question de savoir si l'opération d'évitement entraîne un abus selon le paragraphe 245(4), c'est‑à‑dire si l'avantage fiscal recherché est compatible avec l'objet et l'esprit des dispositions légales applicables. Il faut donc examiner l'économie de la Loi, les dispositions légales pertinentes ainsi que les aides extrinsèques admissibles.
[72] L'analyse textuelle du paragraphe 97(2) ne soulève aucune difficulté. Il s'agit d'une disposition qui prévoit un roulement facultatif permettant le transfert d'un bien à une société de personnes avec report d'impôt à la condition que l'auteur du transfert n'en tire pas une contrepartie, autre que des actions (une soulte) plus élevée que le coût du bien transféré. Le contexte immédiat est le paragraphe 97(1), lequel devrait autrement s'appliquer de sorte que l'acquisition soit réputée avoir été effectuée à la juste valeur marchande, ce qui pourrait entraîner la reconnaissance d'un gain à des fins fiscales.
[73] La permission accordée au paragraphe 97(2) de reporter l'impôt sur un gain a son prix. L'auteur bien connu Vern Krishna explique cette situation