Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)

Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2018-02-01
Référence neutre
2018 TCDP 4
Numéro(s) de dossier
T1340/7008
Décideur(s)
Marchildon, Sophie; Lustig, Edward P.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
race
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2018 TCDP 4
Date : le 1er février 2018
Numéro du dossier : T1340/7008
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
- et -
Assemblée des Premières Nations
les plaignantes
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada
(représentant le ministre des Affaires Autochtones et du Nord canadien)
l'intimé
- et -
Chiefs of Ontario
- et -
Amnistie Internationale
- et -
Nation Nishnawbe-Aski
les parties interessées
Décision sur requête
Membres :
Sophie Marchildon et
Edward P. Lustig
Table des matières
I. Requêtes en mesures de réparation immédiate liées au Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations et à l’Entente de 1965 1
II. Sommaire des autres mesures prises par le Canada en lien avec le Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations et l’Entente de 1965 1
A. Arguments juridiques 5
i. Fardeau de preuve et conformité 5
ii. Séparation des pouvoirs 7
La compétence ou le pouvoir du Tribunal de rendre des ordonnances portant sur les dépenses de fonds publics et la séparation des pouvoirs 7
Droit international 19
DNUDPA et bien-être à l’enfance 19
B. Contexte et autres ordonnances demandées 21
i. Programme des SEFPN et services de prévention 21
Demande relative aux frais effectivement engagés – frais juridiques, réparations de bâtiments, et accueil et enquêtes 27
Analyses, conclusions, motifs et ordonnances au sujet des frais réels des services de prévention, d’accueil et d’enquête, des frais juridiques et des réparations de bâtiments 29
Accueil et enquêtes 50
Frais juridiques 51
Réparations de bâtiments 53
Pouvoir du Tribunal de rendre d’autres ordonnances 54
Ordonnances 59
C. Autres ordonnances demandées 61
i. Montant prévu pour l’achat de services à l’enfance 62
Organismes de petite taille 63
Collecte de données, analyse et production de rapports 66
Analyse 67
Réaffectations 70
Analyse 71
ii. Entente de 1965 73
Services de santé mentale 73
Représentants de bande 80
Analyse 84
Quotient d’éloignement 87
Demande d’« ordonnance » « Choisis la vie», axée sur la prévention du suicide de la NNA et table de travail 89
Étude spéciale sur l’Ontario 92
Mesures de réparation propres à des organismes de la NNA 94
iii. Généralités 96
Argument sur le manque d’équité procédurale 96
Demande d’ordonnances et de verdict dirigé de la NNA 98
Diffusion d’informations 98
Consultation 99
Rapports futurs 101
III. Ordonnances 102
Conclusion 113
Observations finales de la présidente de la formation 113
Annexe A 1
Annexe B 1
I. Requêtes en mesures de réparation immédiate liées au Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations et à l’Entente de 1965
[1] Les plaignantes et les parties intéressées (à l’exception d’Amnistie Internationale) ont déposé chacune des requêtes en vue de contester, notamment, la manière dont le Canada a mis en œuvre la décision et les ordonnances que la présente formation a rendues dans l’affaire Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien (AINC) [aujourd’hui le ministre d’Affaires autochtones et du Nord Canada (AANC)], 2016 TCDP 2 (la « Décision »). Le Canada et la Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) ont déposé des soumissions en réponse à ces requêtes. Celles‑ci ont été entendues du 22 au 24 mars 2017, à Ottawa.
[2] La présente décision sur requête porte précisément sur des allégations de non‑conformité et des demandes connexes en vue d’obtenir des ordonnances supplémentaires en ce qui concerne la prise de mesures de réparations immédiates.
II. Sommaire des autres mesures prises par le Canada en lien avec le Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations et l’Entente de 1965
[3] Le Canada soutient, en résumé, que depuis que la Décision a été rendue, il a augmenté le financement destiné au Programme des services à l’enfance et à la famille des Première Nations (SEFPN) dans le Budget de 2016. Par conséquent, au cours des cinq prochaines années de nouveaux investissements seront attribués soit 634,8 millions de dollars. En 2016-2017, le Canada versera la somme de 71 millions de dollars à des organismes pour des mesures de prévention et un soutien de première ligne. Cette somme sera majorée dans chacun des quatre exercices financiers suivants. Selon le Canada, cette hausse de financement a pour but de répondre aux besoins immédiats des organismes de SEFPN qui étaient sous-financés dans le cadre des modèles de financement contestés.
[4] Pour ce qui est de l’ordonnance du Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) de mettre fin à la pratique d’exiger que les organismes couvrent les déficits du financement des frais d’entretien en puisant dans leurs budgets d’exploitation ou de prévention, le Canada indique qu’il a prescrit que les coûts excédentaires de frais d’entretien ne doivent pas être comblés à même les budgets d’exploitation ou de prévention.
[5] Le Canada précise qu’il a alloué une somme additionnelle de 20 millions de dollars aux organismes de SEFPN en vue de répondre aux pressions financières identifiées en 2015-2016 et en 2016-2017 dans des secteurs tels que les frais d’entretien, les déficits et les paiements découlant des effets des réformes provinciales. Selon le Canada, ce financement supplémentaire, destiné à répondre aux pressions financières sur les frais d’entretien, offre un soutien nécessaire pour les dépenses relatives aux enfants faisant l’objet d’un placement et permettent aux organismes d’éviter de puiser dans leurs budgets d’exploitation ou de prévention.
[6] Pour ce qui est de la présomption selon laquelle le financement est basé sur 6 % d’enfants faisant l’objet d’un placement, le Canada indique que maintenant cette présomption sert seulement de seuil minimal. Par conséquent, si le nombre d’enfants faisant l’objet d’un placement est supérieur à ce chiffre, le Canada établit le financement sur le nombre réel d’enfants qui reçoivent des soins.
[7] Quant à l’autre présomption selon laquelle 20 % des familles ont besoin de services, le Canada ne s’en sert que comme norme minimale. Bien qu’on ne dispose pas de données sur le nombre réel de familles ayant besoin de services, si le nombre d’enfants faisant l’objet d’un placement est supérieur à 6 %, le Canada rajuste également à la hausse le chiffre de 20 %. Selon le Canada, dans la mesure où il est possible de le faire en l’absence de données sur le nombre réel de familles qui utilisent des services de prévention ou qui les utiliseraient s’ils étaient disponibles, il s’est conformé à ce qui lui a été ordonné.
[8] En ce qui concerne les organismes de petite taille et de l’ordonnance du Tribunal selon laquelle le Canada est tenu de mettre fin à la pratique consistant à réduire le financement destiné aux organismes servant moins de 251 enfants admissibles, le Canada confirme qu’il a fixé le seuil minimum du financement opérationnel de base des organismes au niveau antérieurement accordé aux organismes servant une population infantile d’au moins 300 enfants (âgés de 0 à 18 ans). Il s’agit là d’une approche provisoire, en attendant la prise de d’autres engagements avec les organismes et les autres partenaires.
[9] Pour ce qui est de l’Entente de 1965, le Canada a accordé un financement de secours immédiat de 5,8 millions de dollars pour l’exercice 2016-2017. Cette somme a été répartie en fonction d’une formule dont AANC, la province de l’Ontario et les Chiefs of Ontario (COO) ont convenu.
[10] De plus, le Canada a confirmé qu’une somme d’environ 64 millions de dollars a été allouée aux programmes de santé mentale des Premières Nations en Ontario pour l’exercice 2016-2017, de pair avec un investissement de 69 millions de dollars, réparti sur trois ans, en vue de répondre aux besoins des collectivités inuites et des Premières Nations à travers le pays.
[11] Le Canada soutient qu’il s’efforce avec la province de l’Ontario et les dirigeants des Premières Nations ainsi que d’autres partenaires d’examiner précisément le soutien qu’accorde le gouvernement au titre des services à l’enfance et à la famille dans le cadre de l’application de l’Entente de 1965. Des discussions ont été entreprises en mettant l’accent sur des investissements liés aux mesures de réparations immédiates pour l’exercice de 2016‑2017, et l’on met actuellement au point une ébauche d’attributions pour le groupe de travail. Un plan de travail est en voie d’élaboration, et les sujets de discussion sont les suivants : l’examen des options en matière de formule de financement pour l’exercice 2017‑2018, la revue de l’Entente de 1965, les représentants de bande, la santé mentale, l’étude de l’Ontario et l’éloignement, ainsi que la mise au point d’une politique et de méthodes de financement à long terme. Selon le Canada, le travail de ce groupe aidera à s’assurer que l’on trouve pour ces questions, une solution à laquelle contribueront les collectivités des Premières Nations de l’Ontario ainsi que la province de l’Ontario.
[12] Dans l’ensemble, le Canada croit avoir répondu aux décisions du Tribunal et a mis en œuvre des changements concrets en vue de remédier aux effets discriminatoires du régime de financement contesté et ce, pendant qu’une réforme du programme à moyen et à long terme est en cours. Rien ne permet de conclure que le Canada ne s’est pas conformé à ce qui lui a été prescrit, et les requêtes devraient être rejetées.
[13] La formation estime que le Canada s’est conformé à un grand nombre de ses ordonnances ou conclusions, et elle estime que les progrès accomplis sont encourageants. Le Canada a mis en œuvre un certain nombre de changements et a pris un certain nombre d’initiatives. En résumé, le Canada a versé des fonds supplémentaires pour les services de prévention ainsi que pour répondre aux pressions financières exercées sur le financement des organismes; il a accordé des fonds supplémentaires à l’Ontario, dont des fonds destinés à répondre à certains besoins en santé mentale; les présomptions de 6 % et de 20 % d’enfants faisant l’objet d’un placement ne sont maintenant utilisées qu’à titre de seuils minimaux; le Canada a envoyé une lettre aux organismes pour s’enquérir de leurs besoins particuliers et il a offert des fonds associés à la préparation de leurs rapports; il a offert des fonds aux organismes pour qu’ils créent des normes culturellement adaptées; il a confirmé que l’on ne s’attend plus à ce que les organismes comblent les déficits de frais d’entretien en puisant dans leurs fonds d’exploitation et de prévention; il a mis fin à la pratique consistant à réduire le financement destiné aux organismes de petite taille qui servent moins de 251 enfants; il a rajusté le financement pour régler la question des salaires sur la base d’une moyenne; il a légèrement rehaussé le financement des frais juridiques; il a augmenté le montant des achats de services pour enfants; il a accordé des fonds pour l’accueil et les enquêtes et il a légèrement rajusté le financement relatif aux déplacements du personnel. Le Canada a établi un groupe de travail en vue d’améliorer les mécanismes de soutien du programme des services de santé non assurés (SSNA), il a commencé à répondre à la question de l’éloignement en organisant des services de transport permettant aux enfants d’avoir accès à divers traitements et d’autres services non visés par le programme des SSNA. Il a remis en place le Comité consultatif national (CCN) en partenariat avec l’Assemblée des Premières Nations (APN) et la Société de soutien incluant le financement nécessaire pour leur permettre de participer aux activités du CCN, et il a prévu le financement du volet « Autochtones » de l’Étude canadienne sur l’incidence des signalements de cas de violence et de négligence envers les enfants.
[14] Entre l’audition des requêtes et la présente décision sur requête, le Canada a conclu des ententes avec la Nation Nishnawbe-Aski Nation (NNA) et les COO, et il en est question plus loin, dans des sections distinctes. Il est important de souligner au début de la présente décision, la réalisation de ces progrès positifs qui améliorent la vie des enfants autochtones. La formation tient à reconnaître les COO, la NNA et le Canada pour ces ententes.
[15] Pour ce qui est des mesures prises par le Canada, il est inexact d’affirmer qu’il n’a rien fait. Il est également inexact pour le Canada de dire qu’il a fait tout ce qu’il pouvait faire et tout ce qu’on lui a ordonné dans l’immédiat. Les mesures de redressement immédiates sont maintenant devenues des mesures à moyen terme. La formation considère qu’il est important de soulever cette perspective, qui est appuyée par la preuve qu’on lui a soumise tant à l’audience sur le fond qu’à l’audition des requêtes.
[16] Il est utile de faire un survol du contexte de la présente affaire et de passer en revue les principes juridiques applicables avant de procéder à l’analyse des différentes demandes et observations.
A. Arguments juridiques
i. Fardeau de preuve et conformité
[17] Bien que les parties aient débattu de la question de savoir à laquelle d’entre elles incombait le fardeau de preuve dans les présentes requêtes, comme il a été analysé dans la décision 2017 TCDP 14, à moins d’une lacune dans le dossier de preuve, le fardeau de preuve n’est pas une question utile pour trancher les présentes requêtes. En d’autres mots, C’est-à-dire que si le dossier de preuve permet à la formation de tirer des conclusions de fait appuyés par la preuve, la question de savoir à qui incombait le fardeau de prouver un fait donné importe peu.
[18] Dans le même ordre d’idées et en dépit de certaines des demandes d’ordonnance ou des déclarations de non-conformité faites par les plaignantes et les parties intéressées, la formation réitère que le fait de demeurer saisie de la présente affaire et de concevoir des ordonnances de réparation immédiates vise l’objectif suivant : s’assurer que l’on corrige provisoirement le plus grand nombre possible d’effets préjudiciables et de refus de services identifiés dans la Décision pendant que l’on procède à la réforme des programmes de bien-être à l’enfance des Premières Nations d'AANC. Une ordonnance ou une déclaration de non-conformité ne remplit pas cette fin. Cela ne veut pas dire que l’approche que suit le Canada à l’égard de la conformité, ou de l’absence de conformité, n’est pas pertinente pour ce qui est de trancher les présentes requêtes. Le Tribunal se doit d’exercer de manière raisonnable son pouvoir discrétionnaire de réparation, en tenant compte du contexte particulier dans lequel les présentes requêtes sont déposées ainsi que de la preuve présentée au moyen de ces requêtes. Cette preuve inclut la manière dont le Canada s’est conformé aux ordonnances que la formation a rendues jusqu’ici, et cette dernière peut se servir de cette preuve pour tirer des conclusions et trancher les requêtes des parties (voir 2017 TCDP 14, aux par. 23 à 34).
[19] Dans la Décision, la formation a écrit : « le Tribunal est favorable aux demandes de réparations immédiates et aux méthodes de révision de la prestation de services aux enfants et aux familles des Premières Nations vivant dans des réserves, mais il reconnaît également le besoin d’équilibre préconisé par [Affaires autochtones et Développement du Nord Canada] (AADNC). […] Certes, des actes discriminatoires ont été commis et le sont toujours, mais le Tribunal se demande encore quelle est la meilleure façon de remédier à cette discrimination. Le Tribunal a besoin d’autres éclaircissements des parties au sujet des mesures concrètes de réparation réclamées, notamment sur la manière la plus pratique, concrète et efficace de mettre en œuvre les réformes à court terme et à long terme » (voir la Décision, aux par. 483 et 484).
[20] Certaines des questions de la formation étaient encore en suspens au moment où les requêtes ont été entendues en mars 2017, et il reste encore à se prononcer sur les demandes de réparations immédiates. La formation est donc d’avis que la présente décision est essentiellement la continuité des mesures de réparations immédiates tout en réglant la question de la conformité à des ordonnances qu’elle a rendues antérieurement. À l’exception des rapports sur la conformité, la formation espère clore l’étape des ordonnances de réparations immédiates par cette décision.
ii. Séparation des pouvoirs
La compétence ou le pouvoir du Tribunal de rendre des ordonnances portant sur les dépenses de fonds publics et la séparation des pouvoirs
[21] La formation souhaite traiter d’un certain nombre de questions de droit qui ont pris naissance dans le cadre de l’instance en cours et qui sont contestées entre les parties. Dans la présente section, nous analyserons brièvement la séparation des pouvoirs entre différentes branches du gouvernement et le cadre légal du Tribunal, ainsi que l’objet de la Loi canadienne sur les droits de la personne (LCDP) et son lien avec les pouvoirs de réparation que la Loi lui confère.
[22] La Commission et le procureur général du Canada (PGC) se fondent sur la décision Ball c. Ontario (Community and Social Services), 2010 HRTO 360, à l’appui de la thèse selon laquelle le Tribunal devrait laisser au gouvernement le soin de déterminer la manière précise de remédier à la discrimination de façon à ne pas perturber la séparation des pouvoirs entre les différentes branches du gouvernement. Le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (TDPO) invoque dans son analyse l’arrêt Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation) (2003 CSC 62), où l’on analyse les réparations prévues à l’article 24 de la Charte.
[23] La formation conclut que la présente affaire et sa matrice factuelle sont nettement plus complexes et d’une plus grande portée que l’affaire Ball et qu’elle peut donc établir une distinction entre les deux affaires.
[24] Les décisions McKinnon c. Ontario (Ministry of Correctional Services), [1998], OHRBID, No 10, 32 CHHR D/1 et [2002] OHRBID, No 22 du TDPO ont suivi une approche différente, éclairée par les faits particuliers de l’affaire, et elles ont été confirmées en appel (voir Ontario c. McKinnon, 2004 CanLII 47147 (ONCA)). La formation croit que l’affaire McKinnon est plus semblable à la présente espèce que ne l’est l’affaire Ball.
[25] La formation continue aussi de se fonder sur sa Décision, où elle a analysé en détail les arguments juridiques du Canada, ainsi que sur des décisions sur requête ultérieures auxquelles le Canada a souscrit.
[26] La compétence du Tribunal est d’ordre statutaire et elle a été établie par la LCDP. L’intention du législateur est clairement exprimée dans l’objet de la LCDP, qui est exposé à l’article 2 de la Loi.
[27] L’article 2 de la Loi dispose :
La présente loi a pour objet de compléter la législation canadienne en donnant effet, dans le champ de compétence du Parlement du Canada, au principe suivant : le droit de tous les individus, dans la mesure compatible avec leurs devoirs et obligations au sein de la société, à l’égalité des chances d’épanouissement et à la prise de mesures visant à la satisfaction de leurs besoins, indépendamment des considérations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle, l’identité ou l’expression de genre, l’état matrimonial, la situation de famille, les caractéristiques génétiques, la déficience ou l’état de personne graciée. [Non souligné dans l’original.]
Cette loi s’applique au gouvernement fédéral.
[28] Le Tribunal tire son mandat de la LCDP, qui est une loi adoptée par le Parlement et que la Cour suprême du Canada a qualifiée à de nombreuses occasions de loi quasi constitutionnelle (voir, par exemple, Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 RCS 84, aux p. 89-90 [Robichaud], Canada (Chambre des communes) c. Vaid, 2005 CSC 30, au par. 81, et Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, au par. 62 [Mowat]).
[29] Le principe établissant la prépondérance de la LCDP a été énoncé pour la première fois dans l’arrêt Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink [1982] 2 R.C.S. 145, à la p. 158, et il a été exposé plus en détail par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Winnipeg School Division No. 1 c. Craton [1985] 2 R.C.S. 150, à la p. 156, où la Cour a déclaré :
Une loi sur les droits de la personne est de nature spéciale et énonce une politique générale applicable à des questions d'intérêt général. Elle n'est pas de nature constitutionnelle, en ce sens qu'elle ne peut pas être modifiée, révisée ou abrogée par la législature. Elle est cependant d'une nature telle que seule une déclaration législative claire peut permettre de la modifier, de la réviser ou de l'abroger, ou encore de créer des exceptions à ses dispositions. (à la page 577.)
[30] C’est sous l’angle de la LCDP et de l’intention du législateur qu’il y a lieu d’examiner les réparations, plutôt que sous celui des autorisations du Conseil du Trésor ou de la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C., 1985, ch. F‑11. L’argument de la séparation des pouvoirs est habituellement invoqué dans le contexte de réparations ordonnées en vertu de l’article 24 de la Charte (voir par exemple l’arrêt Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62), ce qui empêche d’interpréter de manière appropriée la LCDP. Par ailleurs, le PGC n’a pas montré que la séparation des pouvoirs fait partie de l’analyse interprétative de la LCDP. Aucune des décisions jurisprudentielles que le Canada a invoquées et que la formation a examinées ne change le point de vue de cette dernière sur les réparations prévues par la LCDP.
[31] Dans la décision 2016 TCDP 10 (par. 10 à 19), qui n’a pas fait l’objet d’un contrôle judiciaire, la formation a fait un survol des pouvoirs de réparation vastes et souples du Tribunal.
[32] Pour rendre ses ordonnances, le Tribunal ne cherche pas à usurper les pouvoirs d’autres branches du gouvernement. Il agit sous le régime de sa loi habilitante, qui lui permet de traiter de pratiques discriminatoires antérieures et d’éviter toute récidive. C’est ce qui est prévu dans la Loi, à l’alinéa 53(2)a), où il est écrit qu’il est possible d’ordonner à la personne « de mettre fin à l’acte et de prendre, en consultation avec la Commission relativement à leurs objectifs généraux, des mesures de redressement ou des mesures destinées à prévenir des actes semblables […] » [nos soulignés].
[33] C’est donc dire que toute ordonnance du Tribunal, surtout dans des affaires de nature systémique, a une certaine incidence sur les politiques ou les dépenses de fonds. Priver le Tribunal de ce pouvoir par des décisions de la branche exécutive l’empêcherait d’accomplir la tâche que lui confère la Loi, qui est de nature quasi constitutionnelle. Durant toute son existence, le Tribunal a rendu à maintes reprises des ordonnances qui ont eu une incidence sur des dépenses de fonds. Parfois, ce sont des ordonnances se chiffrant à des millions de dollars qu’il rend (voir, par exemple, Alliance de la fonction publique du Canada c. Société canadienne des postes, 2005 TCDP 39, au par. 1023, une décision confirmée par la Cour suprême du Canada dans Alliance de la fonction publique du Canada c. Société canadienne des postes, [2011] 3 RCS 572, 2011 CSC 57). De plus, des mesures de réparation précises, ayant une incidence sur les politiques, sont souvent prises pour remédier à de la discrimination. Le Tribunal et la Cour suprême du Canada en ont traité.
[34] L’article 53(2)a) de la LCDP confère au Tribunal la compétence de rendre une ordonnance « de ne pas faire ». Par ailleurs, si le Tribunal estime qu’il convient de le faire pour éviter qu’une pratique identique ou semblable survienne dans l’avenir, il peut ordonner certaines mesures, dont l’adoption de programmes, de plans ou d’arrangements spéciaux mentionnés à l’article 16(1) de la LCDP (voir National Capital Alliance on Race Relations (NCARR) c. Canada (Department of Health & Welfare) T.D.3/97, aux p. 30 et 31). Dans l’arrêt CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 RCS 1114 [Action Travail des Femmes]), la Cour suprême du Canada s’est penchée sur la portée de cette compétence. En faisant sienne l’opinion dissidente du juge MacGuigan de la Cour d’appel fédérale, la Cour a décrété :
[…] l’al. 41 (2) a) [aujourd’hui l’al. 53(2)a)] a été conçu pour permettre aux tribunaux des droits de la personne d’empêcher que des groupes protégés identifiables ne soient à l’avenir victimes de discrimination, mais il a jugé que le terme « prévention » est fort général et qu’il est souvent nécessaire de se référer à des régimes historiques de discrimination pour concevoir les stratégies appropriées à l'avenir. (à la p. 1141)
[35] La Cour suprême a également dit ceci au sujet de l’ordonnance rendue par le Tribunal dans cette affaire :
[…] Lorsqu’on a affaire à un tel cas de « discrimination systémique », il se peut qu’une ordonnance comme celle rendue par le tribunal soit le seul moyen de réaliser l’objet de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Dans tout programme d’équité en matière d’emploi, on ne peut tout simplement pas dissocier radicalement la « réparation » et la « prévention ». En fait, il ne peut y avoir de prévention sans une forme quelconque de réparation. (aux p. 1142 à 1142)
[36] La Cour a fait remarquer :
Contrairement aux formes de réparation prévues aux al. b) à d) du par. 41(2) [aujourd’hui l’article 53], la « réparation » de l’al. 41(2)a) vise un groupe et est donc non seulement compensatoire, mais est elle-même prospective. L’avantage est toujours conçu pour améliorer la situation du groupe à l’avenir, de sorte que le programme d’équité en matière d’emploi qui réussit se rend lui-même inutile. [Non souligné dans l’original.]
[37] Comme dans l’affaire NCARR susmentionnée, la formation n’a pas affaire à des questions d’équité en matière d’emploi. Cependant, rien dans la LCDP ne limite les réparations que prévoit l’article 53(2)a) aux questions d’équité en matière d’emploi. Comme dans le cas de l’analyse exposée dans la décision NCARR, la formation croit que cela s’applique en l’espèce.
[38] En fait, à titre d’exemple, le libellé de l’article 16(1) de la LCDP n’est pas réservé aux situations d’emploi seulement :
Programmes de promotion sociale
16(1) Ne constitue pas un acte discriminatoire le fait d’adopter ou de mettre en œuvre des programmes, des plans ou des arrangements spéciaux destinés à supprimer, diminuer ou prévenir les désavantages que subit ou peut vraisemblablement subir un groupe d’individus pour des motifs fondés, directement ou indirectement, sur un motif de distinction illicite en améliorant leurs chances d’emploi ou d’avancement ou en leur facilitant l’accès à des biens, à des services, à des installations ou à des moyens d’hébergement. [Non souligné dans l’original.]
[39] Par ailleurs, dans la décision Grover c. Canada (Conseil national de recherches du Canada) (1994), 24 CHRR D/390 (CF) [Grover] , au paragraphe 40, la Cour fédérale du Canada a déclaré ce qui suit au sujet des réparations : [traduction] « [u]ne telle tâche exige de l’innovation et de la souplesse de la part du Tribunal dans l’élaboration de mesures de redressement efficaces, et la Loi est structurée de manière à favoriser cette souplesse ». [nos soulignés]
[40] Dans la décision 2016 TCDP 2, le Tribunal a tiré des conclusions exhaustives et a motivé de manière très détaillée de quelle façon elle était arrivée à ces dernières. La formation a expressément mentionné qu’une réforme devait traiter des conclusions tirées dans la Décision. Il est question en l’espèce de sous-financement, de politiques, d’autorisations et du Programme national qui, a-t-il été conclu, étaient discriminatoires. Le PGC fait valoir que le Tribunal ne peut accorder aucune mesure de redressement en matière de politiques ou de dépenses publiques. La façon de contester cette question serait de procéder par la voie d’un contrôle judiciaire, ce qui n’a pas été fait ici. Il semble que les arguments antérieurs du PGC, à savoir que le Tribunal n’a aucune compétence à l’égard de la présente plainte, soient maintenant dissimulés sous celui de la séparation des pouvoirs, un argument dans le cadre duquel le PGC soutient que le Tribunal ne peut rendre aucune ordonnance en lien avec des dépenses publiques et des politiques.
[41] Le Canada doit accepter qu’une responsabilité a été reconnue et que des mesures de redressement découlent de cette conclusion. La Décision n’était pas une recommandation; elle est légalement exécutoire.
[42] Dans la même mesure où il est nécessaire de verser des fonds pour se conformer à des décisions judiciaires, il faut aussi que des fonds découlent de la Décision du Tribunal. Les décisions du Conseil du Trésor ne peuvent pas avoir préséance sur la LCDP lorsqu’il est question de dépenses pour responsabilité.
[43] À ce jour, la formation n’a pas rendu d’ordonnances prescrivant des montants de financement précis. Elle a décidé de rendre des ordonnances qui découlent de ses conclusions auxquelles le Canada a souscrit.
[44] La formation se soucie du fait que si le Canada continue d’exprimer l’avis que le Tribunal n’a pas le pouvoir d’accorder réparation en lien avec des politiques et des fonds publics, surtout dans une affaire où des questions de sous-financement et de politiques se trouvent au cœur de la plainte qui a été confirmée et non soumise à un contrôle judiciaire, le Canada empêcherait dans ce cas le Tribunal de s’acquitter de son mandat quasi constitutionnel, qui consiste à protéger les droits fondamentaux de la personne. Pour reprendre les propos de la Cour suprême, les dispositions législatives en matière de droits de la personne sont « le dernier recours de la personne désavantagée et de la personne privée de ses droits de représentation » (voir Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 RCS 321).
[45] S’il suffit au Canada d’invoquer l’argument de la séparation des pouvoirs pour empêcher le Tribunal de rendre des ordonnances quelconques au sujet de politiques ou de fonds publics, cela empiète à notre avis sur la bonne administration de la justice et réduit le rôle du Tribunal à tirer des conclusions et à rendre des ordonnances générales qui ne peuvent être appliquées qu’à la discrétion du Canada, à l’instar d’une commission d’enquête. Ce n’est pas là l’intention du législateur, qui est exprimée à l’article 2 de la LCDP, et cela ne concorde pas non plus avec le libellé de l’article 53 de la LCDP. Comme les lois sur les droits de la personne visent à éliminer et à prévenir la discrimination (voir, par exemple, Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 RCS 84, au par. 13 [Robichaud], CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 RCS 1114, à la p. 1134 [Action Travail des Femmes]), la formation croit que le fait de souscrire à la position du Canada enlèverait toute importance au Tribunal et à la LCDP.
[46] Il est important aussi de réitérer que la présente affaire a trait à des enfants, des familles et des collectivités autochtones qui, comme l’ont reconnu la présente formation et les tribunaux, dont la Cour suprême, constituent un groupe historiquement défavorisé. Des positions légalistes, telles que celles que le Canada avance, ne favorisent pas l’intérêt supérieur des enfants. Cela envoie aussi le message que le Tribunal n’a aucun pouvoir, que l’on peut violer les droits de la personne et qu’il n’est possible d’obtenir réparation que si le Canada trouve de l’argent dans son budget. C’est là, selon nous, une application erronée de la LCDP et des pouvoirs exécutifs, compte tenu surtout du fait que la défense fondée sur le coût d’exigences professionnelles justifiées (EPJ) que prévoit la LCDP n’a pas été invoquée en l’espèce.
[47] Plus important encore, la présente affaire est cruciale car elle traite du retrait massif d’enfants. Il est urgent d’agir et de prioriser l’élimination de la pratique consistant à retirer les enfants de leurs familles et de leurs collectivités.
[48] Le Tribunal tient à concevoir des réparations appropriées, mais il n’est pas intéressé à ébaucher des politiques, à faire un choix entre plusieurs politiques, à superviser l’élaboration de politiques ou à se lancer inutilement dans les détails de la réforme. Ce qui l’intéresse, c’est de veiller à ce que des politiques discriminatoires antérieures soient réformées et qu’on cesse de les appliquer, surtout deux ans après la Décision, et qu’on prenne des mesures concrètes pour remédier à la discrimination.
[49] Les ordonnances que la formation a rendues à ce jour découlent de la Décision et de ses conclusions, et elles reposent sur les meilleures informations qui lui ont été soumises en vue d’éliminer les principaux effets préjudiciables de la discrimination. De plus, la formation s’est prononcée en faveur des plaignants, qui sont des Autochtones représentant de nombreuses voix autochtones et qui demandent qu’on leur accorde les réparations dont il est question dans la présente décision sur requête.
[50] En conservant sa compétence, la formation évalue si le Canada remédie à la discrimination de manière appropriée et efficace sans répéter les erreurs du passé.
[51] En fait, dans l’arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Communauté urbaine de Montréal, 2004 CSC 30 (CanLII), la Cour suprême a aussi prescrit que les tribunaux des droits de la personne doivent veiller à ce que leurs réparations soient efficaces, originales s’il le faut, et qu’elles répondent à la nature fondamentale des droits en question :
[52] « Malgré des désaccords ponctuels sur les modalités des réparations appropriées, […] la jurisprudence de notre Cour a insisté sur la nécessité de la flexibilité et de la créativité dans la conception des réparations à accorder pour les atteintes aux droits fondamentaux de la personne […] Ainsi, dans le cadre de l’exercice des recours appropriés devant les organismes ou les tribunaux compétents, la mise en œuvre de ce droit peut conduire à l’imposition d’obligations de faire ou de ne pas faire, destinées à corriger ou à empêcher la perpétuation de situations incompatibles avec la Charte québécoise » (voir au par. 26). [Nos soulignés]
[53] La formation peut juger nécessaire de rendre d’autres ordonnances si le Canada ne corrige pas les pratiques discriminatoires du passé de manière efficace. Il serait inéquitable que les plaignants, la Commission et les parties intéressées, qui ont eu gain de cause dans le cas de la présente plainte, après de nombreuses années et des instances différentes, aient à déposer une autre plainte pour obtenir la mise en œuvre des ordonnances du Tribunal et la réforme du système de bien-être à l’enfance des Premières Nations.
[54] Il est important de faire la distinction entre les choix de politiques faits par le Canada qui éliminent de manière satisfaisante de la discrimination, choix dans lesquels la formation s’abstient d’intervenir, des choix de politiques faits par le Canada qui n’empêchent pas la pratique de se reproduire. Pour expliquer ce commentaire, si elle conclut que le Canada répète l’histoire et choisit des moyens similaires ou identiques pour fournir des services de bien-être à l’enfance qui ont résulté à de la discrimination, la formation est justifiée d’intervenir.
[55] Finalement, sur ce point, bien que le Canada fasse valoir qu’il doit consulter toutes les collectivités des Premières Nations, ce qui, selon nous, demeure d’une importance primordiale pour une réforme à long terme, la formation ne pense pas que cette consultation empêche le Canada de mettre en œuvre des mesures de réparations immédiates. Dans la mesure où le Canada estime qu’il ne peut pas prendre unilatéralement de décisions, la formation est d’avis que le Canada l’a fait : c’est-à-dire maintenir le statu quo dans certains secteurs même si les besoins de collectivités ou de groupes précis ont été clairement cernés et exprimés dans de nombreux rapports déposés en preuve en l’espèce et mentionnés dans les conclusions de la Décision.
[56] La formation juge troublant que le Canada invoque de nouveau des questions importantes, tranchées et examinées en détail dans la Décision non contestée. Voici quelques aspects qui préoccupent la formation.
[57] L’accent continue d’être mis sur le rôle des provinces plutôt que sur le propre rôle du Canada, et ce, malgré nos conclusions relatives au contrôle qu’exerce AANC et nos conclusions concernant le cadre légal du paragraphe 91(24) de la Constitution. On accorde une trop grande importance à des réunions et à des discussions tripartites avant d’agir, ainsi qu’à une démarche progressive à l’égard du financement, malgré nos conclusions selon lesquelles le déploiement de l’Approche améliorée axée sur la prévention (AAAP) présentait des lacunes. Ces arguments ont été invoqués à l’audience et ils ont été examinés et tranchés dans la Décision et dans des décisions sur requête ultérieures.
[58] Même s’il ne fait aucun doute aux yeux de la présente formation que le Canada doit travailler de pair avec les provinces, les territoires et tous les gouvernements autochtones, et que tous ont un rôle à jouer, cet argument à lui seul ne permet pas de remettre la responsabilité aux provinces. À l’audience sur le fond, le Canada a plaidé que les services sociaux et de santé incombent aux provinces en vertu de la Constitution et que l’article 88 de la Loi sur les Indiens permet que les lois provinciales s’appliquent aux réserves. Il a aussi appuyé ses affirmations en faisant remarquer que ce sont les provinces qui délèguent des pouvoirs aux organismes des Premières Nations. La formation a rappelé au Canada le paragraphe 91(24) ainsi que les obligations constitutionnelles du Canada envers les « Indiens » (voir la Décision, aux par. 78 à 110). De plus, elle a expliqué en détail dans la Décision de quelle façon AANC et son Programme national exercent un contrôle sur les services offerts et fournis aux enfants (voir aussi la Décision, aux par. 74, 85 et 113).
[59] Le Canada ne peut pas se dissimuler derrière les responsabilités des provinces pour se soustraire à celles qui lui incombent.
[60] Cela fait des années que l’on invoque cet argument juridique devant le Tribunal. On l’a tranché et on y a mis fin en février 2016, quand la Décision n’a pas été contestée. AANC ne peut pas agir comme juge et partie en lien avec la Décision et s’accorder post facto un sursis et un contrôle judiciaire en sa faveur. Notre système de justice n’est pas conçu de cette façon.
[61] Le Canada a également souscrit aux 94 recommandations de la Commission de vérité et réconciliation (CVR). Il a entrepris de les mettre en œuvre et de rebâtir la relation de nation à nation avec les peuples autochtones. À notre connaissance, bien que les provinces et les peuples autochtones se doivent d’être des partenaires à part entière, le Canada a accepté sa part et sa responsabilité. La formation peut se pencher sur tous les obstacles que le Canada doit surmonter pour lutter contre la discrimination – et ell