Chisholm c. Halifax Employers Association

Chisholm c. Halifax Employers Association
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2021-03-30
Référence neutre
2021 TCDP 14
Numéro(s) de dossier
T2291/4618
Décideur(s)
Harrington, Colleen
Type de la décision
Décision
Statut de la décision
Définitif
Notes
Résumé :
Graham Chisholm pensait qu’il avait échoué en raison de sa déficience et de son âge aux tests d’aptitude administrés dans le cadre d’un processus d’embauche.
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2021 TCDP
14
Date : le
30 mars 2021
Numéro du dossier :
T2291/4618
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Graham Chisholm
le plaignant
– et –
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
– et –
Halifax Employers Association
l'intimée
Décision
Membre :
Colleen Harrington
Table des matières
I. Aperçu 1
II. Question en litige 2
III. Décision 2
IV. Éléments de preuve admis à l’audience 2
V. Faits 4
A. HEA et débardage au port de Halifax 4
B. Test d’aptitude 6
C. M. Chisholm et le processus d’embauche 7
D. Déficiences alléguées de M. Chisholm 10
E. Âge 11
VI. Position des parties 12
(i) Plaignant 12
(ii) Intimée 15
VII. Cadre juridique 18
VIII. Analyse 20
(i) Déficience 20
(ii) Âge 25
IX. Conclusion 29
I. Aperçu
[1] Graham Chisholm (le « plaignant ») allègue que l’intimée, la Halifax Employers Association (la « HEA »), a fait preuve de discrimination à son endroit en raison de sa déficience et de son âge dans le cadre du processus d’embauche de débardeurs qu’elle a mené en 2016. Plus particulièrement, il affirme que le fait d’avoir été éliminé du processus d’embauche parce qu’il n’a pas réussi le test d’aptitude obligatoire était discriminatoire, car il n’a pas eu la possibilité de demander des mesures d’adaptation avant d’effectuer le test.
[2] Le plaignant affirme qu’au moment où il a effectué le test d’aptitude en janvier 2016, il avait une ou plusieurs déficiences découlant d’un accident de voiture survenu en octobre 2015. Il dit que l’accident lui a causé une blessure au dos et des problèmes de dextérité manuelle. Il indique également qu’il faisait les choses plus lentement, en raison à la fois de l’accident et de son âge. Il avait 49 ans lorsqu’il a effectué le test d’aptitude.
[3] L’intimée soutient pour sa part que le plaignant n’avait pas de déficience qui nécessitait la prise de mesures d’adaptation à l’étape du test d’aptitude du processus d’embauche. La HEA affirme également que le plaignant n’a fourni aucune preuve établissant que sa rapidité d’exécution était moindre en raison de son âge ou, comme il le prétend, que les personnes de plus de 40 ans ont été éliminées du processus d’embauche dans une proportion plus élevée que les personnes de moins de 40 ans.
[4] Lors de la conférence préparatoire, les parties ont informé le Tribunal qu’elles avaient convenu que l’instruction se déroule en deux volets. Elles ont proposé que le Tribunal entende et tranche d’abord une question préliminaire, soit celle du critère de la discrimination prima facie, comme on la désigne dans la jurisprudence relative aux droits de la personne. Ce critère juridique impose au plaignant de démontrer trois choses : i) au moment du test d’aptitude, il possédait une ou plusieurs caractéristiques protégées par la Loi canadienne sur les droits de la personne (la « Loi » ou la « LCDP », L.R.C. (1985), ch. H‑6); ii) il a fait l’objet d’un traitement défavorable en matière d’emploi; iii) le traitement défavorable était lié à une caractéristique protégée.
[5] Si, après avoir entendu la preuve des deux parties relative à la discrimination prima facie, le Tribunal conclut que le plaignant a fait l’objet de discrimination, les parties proposent qu’une deuxième audience soit tenue pour examiner la défense de l’intimée fondée sur le paragraphe 15 (2) de la Loi, notamment la question de savoir si le test d’aptitude constitue une exigence professionnelle justifiée. Cette deuxième audience porterait également sur la réparation, au besoin.
[6] La Commission canadienne des droits de la personne (la « Commission ») a indiqué que, si une deuxième audience était tenue, elle y participerait probablement à titre de partie, même si elle a choisi de ne pas participer à la présente audience.
[7] Les parties conviennent que, si le plaignant ne réussit pas à établir une preuve prima facie de discrimination, le Tribunal doit rejeter la plainte. Le Tribunal a accepté la proposition des parties, étant donné les circonstances particulières de la présente affaire.
II. Question en litige
[8] Le plaignant a‑t‑il fait l’objet d’une discrimination prima facie fondée sur la déficience ou l’âge lorsqu’il a été éliminé du processus d’embauche de l’intimée?
III. Décision
[9] Je conclus que le plaignant n’a pas établi, comme critère préliminaire, l’existence d’une discrimination prima facie. Par conséquent, je rejette la plainte.
IV. Éléments de preuve admis à l’audience
[10] M. Chisholm a témoigné en son nom, tandis que la HEA a cité comme témoin son président et chef de la direction, Richard Moore.
[11] Les parties ont convenu qu’un recueil conjoint de documents, en quatre volumes, soit admis en preuve. M. Chisholm a présenté près de 100 documents médicaux se rapportant à la période de 2014 à 2019. Il n’a appelé aucun professionnel de la santé à témoigner au sujet de ces documents ou de ses problèmes de santé. Même si les plaignants ne sont pas tenus de citer des témoins experts en médecine lorsqu’ils allèguent une discrimination fondée sur la déficience, ils doivent également savoir que l’expertise du Tribunal consiste à appliquer la LCDP et non à interpréter des documents médicaux.
[12] L’intimée a appelé le Dr Matthew Burnstein comme témoin expert afin qu’il aide le Tribunal à examiner et à comprendre les documents médicaux de M. Chisholm. Le Dr Burnstein est un médecin qui compte de nombreuses années d’expérience en médecine du travail.
[13] M. Chisholm s’est opposé à ce que le Dr Burnstein soit qualifié de témoin expert devant aider le Tribunal à comprendre s’il avait une déficience médicale au moment du processus d’embauche, car le Dr Burnstein ne l’a jamais examiné personnellement. Le Dr Burnstein a témoigné qu’il avait occupé, tout au long de sa carrière, plusieurs fonctions qui l’avaient appelé à examiner des dossiers médicaux et à interpréter des rapports rédigés par des médecins, des ergothérapeutes et des physiothérapeutes, dans le cadre d’évaluations de handicaps permettant ensuite de se prononcer sur les déficiences et les mesures d’adaptation appropriées. Le Tribunal a reconnu qu’il était utile d’entendre le témoignage du Dr Burnstein afin de mieux comprendre les documents médicaux. Le Dr Burnstein a offert des indications sur les types d’examens qu’un professionnel de la santé serait tenu de mener lorsqu’un patient lui communique certains renseignements. Il s’agit de connaissances spécialisées que je ne possède pas en tant que membre du Tribunal.
[14] M. Chisholm a également laissé entendre que le Dr Burnstein était partial parce qu’il avait travaillé comme médecin consultant pour la HEA dans le passé. En ce qui concerne cette allégation, je ferai remarquer que le Dr Burnstein n’a pas travaillé pour la HEA à ce titre depuis 2009. L’existence d’une relation d’emploi antérieure ne suffit pas à elle seule pour établir la partialité.
[15] J’ai accepté de qualifier le Dr Burnstein de témoin expert pour qu’il aide le Tribunal à déterminer si, au vu des documents médicaux produits, M. Chisholm était atteint d’une déficience médicale en janvier 2016. Ce faisant, j’ai expliqué à M. Chisholm qu’il revenait néanmoins au Tribunal de trancher la question de savoir s’il avait, au moment pertinent, une déficience visée par la LCDP. Il s’agit d’une conclusion de droit que seul le Tribunal peut tirer, après avoir examiné les éléments de preuve, les observations des parties et les règles de droit applicables.
V. Faits
[16] Selon les éléments de preuve présentés à l’audience, je tire les conclusions de fait suivantes.
A. HEA et débardage au port de Halifax
[17] La HEA est un organisme sans but lucratif qui représente les employeurs du secteur du débardage (les « membres de la HEA ») au port de Halifax. La HEA et ses membres sont liés par une convention collective conclue avec le Syndicat des débardeurs, section locale 269 de l’AID (le « Syndicat »), qui impose aux membres de la HEA de recourir à la main‑d’œuvre fournie par le Syndicat dans les installations portuaires.
[18] Le travail de débardage consiste à déplacer de grands conteneurs aux fins du chargement et du déchargement de navires, de wagons et de camions routiers, ainsi qu’à déplacer ces conteneurs dans les installations portuaires, souvent à l’aide d’équipement mécanique sophistiqué. Ces tâches doivent être accomplies de manière sécuritaire, efficace et précise.
[19] Halifax est le quatrième port en importance au Canada. Quatre‑vingt‑dix pour cent du fret transporté en direction et en provenance du port se trouve dans des conteneurs et, en 2015 ‑2016, une quantité de fret sans précédent de 5,1 millions de tonnes a transité par le port. Tandis que la charge de travail augmentait, il y avait pénurie de main‑d’œuvre qualifiée au port, car de nombreux travailleurs avaient quitté le secteur depuis la dernière embauche de débardeurs plusieurs années auparavant.
[20] En 2015, le Syndicat et la HEA ont décidé de recruter environ 50 débardeurs. Un processus d’embauche a donc été lancé. Une foire de l’emploi a été tenue le 23 novembre 2015, au cours de laquelle des trousses de candidature ont été remises à quelque 500 personnes. Environ la moitié de ces personnes ont présenté leur candidature. Le Syndicat a examiné toutes les candidatures et a recommandé 80 personnes à la HEA.
[21] La HEA a recouru à un processus d’embauche en trois étapes. À l’étape 1, décrite dans ses règles d’embauche, les candidats devaient réussir, dans l’ordre, les cinq épreuves suivantes avant de passer à l’étape 2 : i) un test pratique de force et d’endurance (le « test d’arrimage »); ii) un test d’aptitude; iii) un test des compétences essentielles dans le milieu de travail (« TOWES »); iv) une entrevue; v) une vérification des références. Seuls les candidats ayant réussi les trois étapes, y compris un stage probatoire, seraient inscrits au [traduction] « carton ».
[22] Le carton est une liste de personnes qui sont formées pour travailler comme débardeurs et qui sont recommandées par priorité sur les stagiaires et les travailleurs occasionnels pour travailler au port de Halifax, la priorité absolue étant toutefois accordée aux membres du Syndicat. L’inscription au carton est très recherchée, car elle est la seule voie vers l’adhésion au Syndicat, qui offre des avantages considérables.
[23] Les travailleurs occasionnels, les derniers à qui l’on confie du travail dans les installations portuaires, sont choisis parmi un [traduction] « enclos », qui est opéré depuis le bureau syndical. Toute personne âgée d’au moins 17 ans peut se présenter sans rendez‑vous et demander à faire partie de l’enclos. M. Moore a témoigné que l’on comptait sur les travailleurs de l’enclos, en sus de la main‑d’œuvre des installations portuaires, pour l’arrimage des conteneurs, même si certains membres de la HEA refusent d’utiliser les travailleurs de l’enclos pour des raisons de sécurité.
[24] Certains équipements, dont les chargeuses frontales et les grues, doivent être utilisés par des membres du Syndicat, tandis que les lève‑palettes et les tracteurs de manœuvre peuvent l’être par les personnes inscrites au carton. Les travailleurs de l’enclos sont confinés en grande partie au travail manuel. Au moment du processus d’embauche de 2015 ‑2016, M. Chisholm faisait partie de l’enclos.
[25] M. Moore a témoigné que tout l’équipement servant au travail de débardage, qu’il fonctionne au moyen d’une manette, de leviers, de commandes ou de pédales, devait être utilisé par des personnes dotées d’une bonne coordination motrice, d’une bonne aptitude spatiale et d’une bonne dextérité manuelle. Cet équipement sert à déplacer les conteneurs aux fins du chargement et du déchargement de navires et à les déplacer dans le port rapidement et en toute sécurité, souvent dans des espaces restreints.
[26] M. Chisholm s’est opposé à ce que la HEA attire l’attention du Tribunal sur la pièce d’équipement la plus grosse et la plus coûteuse utilisée par les débardeurs au port de Halifax, soit les ponts portiques, parce que tous les débardeurs ne deviennent pas des opérateurs de ponts portiques. La HEA a reconnu que tous les débardeurs n’utilisaient pas toutes les pièces d’équipement dans les installations portuaires. Toutefois, M. Moore a témoigné que, lorsqu’ils embauchent des débardeurs, la HEA et ses membres recherchent des personnes qui sont en mesure d’acquérir les compétences nécessaires pour utiliser l’équipement en usage dans les installations portuaires.
B. Test d’aptitude
[27] La HEA a recours à un test d’aptitude dans le processus de présélection, pour s’assurer que les candidats sont capables d’utiliser l’équipement ou sont aptes à le faire. M. Moore a témoigné que le test d’aptitude utilisé par la HEA dans ses processus d’embauche depuis 1997, appelé la Batterie générale de tests d’aptitudes (BGTA), est utilisé dans de nombreux secteurs pour évaluer diverses aptitudes. Il a affirmé qu’on avait recours à la BGTA parce qu’elle donne à l’employeur une indication des capacités de l’intéressé, compte tenu des risques de l’emploi en matière de sécurité. La HEA utilise la BGTA pour évaluer trois aptitudes en particulier : l’aptitude spatiale, la dextérité manuelle et la coordination motrice.
[28] Pour réussir le test d’aptitude dans le cadre du processus d’embauche, les candidats doivent obtenir au moins la note [traduction] « moyenne » dans chaque volet du test. Selon les règles d’embauche de la HEA, une note [traduction] « inférieure à la moyenne » pour tout test [traduction] « n’entraîne pas automatiquement l’élimination d’un candidat, car d’autres facteurs pertinents sont également évalués ». Toutefois, une note [traduction] « nettement inférieure à la moyenne » entraîne l’élimination, [traduction] « à moins que le candidat ne démontre que ses résultats au test d’aptitude étaient imputables en tout ou en partie à sa déficience ».
[29] M. Moore a reconnu que tous les candidats réussissant au test d’aptitude ne passaient pas à l’étape 2 du processus d’embauche, soit la formation en personne, où l’on utilisait des pièces d’équipement comme des lève‑palettes et des tracteurs.
C. M. Chisholm et le processus d’embauche
[30] Lors de la foire de l’emploi du 23 novembre 2015, M. Chisholm a obtenu les règles d’embauche de la HEA. On y prévoyait ce qui suit pour les candidats qui avaient besoin de mesures d’adaptation lors du test d’aptitude en raison d’une déficience existante : [traduction] « [Vous devez fournir à la HEA] le rapport d’un médecin qualifié indiquant comment votre déficience pourrait avoir une incidence sur vos résultats aux tests et proposant des mesures d’adaptation appropriées. […] Si vous ne fournissez pas ces renseignements avant le début de l’étape 1 ou lorsque vous vous présentez au test de force et d’endurance en matière d’arrimage, aucune mesure d’adaptation ne sera prise, sauf dans des circonstances inhabituelles. »
[31] M. Moore a témoigné qu’il fallait imposer une date limite pour les demandes de mesures d’adaptation parce que le test d’aptitude était réalisé par le Collège communautaire de la Nouvelle‑Écosse, et que de la planification était requise pour s’assurer de la disponibilité d’un nombre d’employés et d’espaces suffisants le jour du test.
[32] M. Moore a également témoigné que, si une demande de mesures d’adaptation avait été présentée après la date limite, elle aurait été examinée conformément à l’exception prévue pour les [traduction] « circonstances inhabituelles ».
[33] M. Chisholm a présenté sa candidature au Syndicat et a reçu une lettre, le 29 décembre 2015, l’informant que le Syndicat avait acheminé sa candidature à la HEA. La lettre décrivait les prochaines étapes du processus d’embauche et indiquait entre autres que le test d’arrimage aurait lieu le 12 janvier 2016. La lettre indiquait que, si M. Chisholm réussissait le test d’arrimage, il recevrait immédiatement un dossier contenant les renseignements sur le test d’aptitude et le TOWES, qui devaient commencer à être effectués pendant la semaine du 18 janvier 2016.
[34] Dans la lettre du 29 décembre 2015, on rappelait à M. Chisholm qu’il pouvait demander la prise de mesures d’adaptation pendant les tests en raison d’une [traduction] « déficience existante » et que, s’il avait besoin de mesures d’adaptation, il devait fournir à la HEA le [traduction] « rapport d’un médecin qualifié indiquant comment [sa] déficience pourrait avoir une incidence sur [ses] résultats aux tests et proposant des mesures d’adaptation appropriées ». On lui a aussi rappelé qu’il s’agissait de tests chronométrés et, par conséquent, qu’aucun candidat ne disposerait de temps supplémentaire pour les effectuer, [traduction] « quoique d’autres mesures d’adaptation, comme la réalisation du test seul et sans distraction, puissent être envisagées. Ces renseignements DOIVENT être soumis à la HEA au plus tard à 16 h le vendredi 8 janvier 2016. »
[35] M. Moore a témoigné que trois personnes ayant participé au même processus d’embauche que M. Chisholm en 2015‑2016 avaient demandé et obtenu des mesures d’adaptation pour effectuer le test d’aptitude. Ces trois personnes ont présenté leur demande de nature médicale à l’avance et, comme mesure d’adaptation, ont été autorisées à effectuer le test seules, de façon à ce qu’il y ait moins de distractions.
[36] La lettre du 29 décembre 2015 invitait M. Chisholm à communiquer avec la HEA s’il avait des questions au sujet du processus d’embauche. M. Chisholm a répondu à la HEA le 30 décembre 2015 en la remerciant des renseignements fournis, mais il n’a posé aucune question au sujet des tests à venir ni fait part de préoccupations au sujet de sa participation. M. Moore a témoigné que, si M. Chisholm avait posé des questions, la HEA aurait pu lui fournir des renseignements sur le test d’aptitude à transmettre à son médecin.
[37] M. Moore a également affirmé dans son témoignage que la HEA aurait simplement demandé qu’un professionnel de la santé confirme que M. Chisholm avait une déficience, après quoi les renseignements particuliers sur la façon de s’adapter à cette déficience auraient pu faire l’objet d’une discussion. Toutefois, M. Chisholm n’a indiqué d’aucune manière qu’il avait une déficience avant d’effectuer le test d’aptitude.
[38] Après avoir réussi le test d’arrimage le 12 janvier 2016, M. Chisholm a reçu une lettre l’informant qu’il effectuerait le test d’aptitude le 18 janvier 2016. En plus de cette lettre, il a reçu de plus amples renseignements sur le test d’aptitude, notamment la photo d’un panneau perforé comportant la mention suivante : [traduction] « Vous utiliserez vos mains ainsi que votre tête dans certains tests d’aptitude. » La lettre indiquait également que l’état physique était important pour effectuer le test d’aptitude : [traduction] « Si vous avez des problèmes physiques qui pourraient vous empêcher de donner le meilleur de vous-même, assurez‑vous de le dire à la personne qui administre le test. Si vous êtes malade ou en mauvaise santé, vous ne pouvez pas vraiment donner le meilleur de vous-même. Vous pouvez toujours revenir et effectuer le test une autre fois. »
[39] Avant d’effectuer le test d’aptitude le 18 janvier 2016, M. Chisholm a signé une déclaration indiquant qu’il était en bonne santé physique et mentale et qu’aucun état physique ou mental ne nécessitait, dans l’administration du test, une adaptation particulière des procédures normalisées ou de l’environnement. Une note, au haut du formulaire de déclaration, précise également ce qui suit : [traduction] « Veuillez noter que si vous ne vous sentez pas à la hauteur pour effectuer le test aujourd’hui, pour quelque raison que ce soit, il est dans votre intérêt d’effectuer le test un autre jour. »
[40] M. Chisholm a subi le test d’aptitude le 18 janvier 2016. Il a obtenu une note « moyenne » pour le volet de la dextérité manuelle, une note « inférieure à la moyenne » pour le volet de l’aptitude spatiale et une note « nettement inférieure à la moyenne » pour le volet de la coordination motrice. Le lendemain, la HEA l’a informé qu’il avait été éliminé du processus d’embauche en raison de ses résultats au test d’aptitude. M. Chisholm a par la suite demandé à la HEA de lui fournir une copie de ses résultats, ce qui a été refusé, car la HEA n’avait pas alors l’habitude de fournir ces renseignements.
[41] M. Chisholm a également téléphoné à M. Moore pour obtenir les résultats du test et M. Moore a dit que M. Chisholm n’avait jamais mentionné qu’il avait une déficience. M. Chisholm a témoigné qu’il ne se rappelait pas avoir parlé d’une déficience à M. Moore.
[42] La HEA affirme que M. Chisholm n’a jamais fourni, à ce jour, le rapport d’un médecin qualifié abordant la nécessité de prendre des mesures d’adaptation dans le cadre du processus d’embauche.
D. Déficiences alléguées de M. Chisholm
[43] M. Chisholm a témoigné que, le 13 octobre 2015, il avait eu un accident de voiture. Il s’est rendu à l’urgence ce jour‑là et, selon le formulaire d’admission à l’urgence, il a déclaré qu’il était assis à l’arrière d’un VUS lorsque celui-ci a été percuté à basse vitesse. Depuis l’accident, il éprouvait de plus en plus une rigidité du bas du dos et une certaine raideur dans le haut du dos. Le Dr Burnstein a aidé le Tribunal à comprendre certains éléments du formulaire, notamment le fait que M. Chisholm avait une amplitude normale des mouvements de la tête ainsi que des sensations et une amplitude des mouvements normales dans les extrémités, et que des résultats normaux avaient été obtenus lors de l’examen du système nerveux central ainsi que des systèmes rachidien et musculaire, à l’exception d’une légère réduction de l’extension du cou et une légère sensibilité au toucher des vertèbres du bas du cou et du bas du dos. Le médecin à l’urgence a noté que la douleur au bas du dos de M. Chisholm était de 5/10, sa douleur au cou de 4/10 et son mal de tête de 5/10. Un diagnostic de coup de fouet cervical a été établi et on a dit à M. Chisholm de prendre du Tylenol et de l’ibuprofène, de faire un suivi auprès de son médecin de famille une semaine plus tard et de revenir à l’urgence [traduction] « en cas d’aggravation des symptômes ou de nouvelles paresthésies ».
[44] M. Chisholm a témoigné qu’il n’avait pas fait de visite de suivi chez un médecin, mais qu’il avait reçu des traitements de massothérapie pendant plusieurs semaines après l’accident.
[45] Le 1er décembre 2015, M. Chisholm a consulté un médecin qui a signé un formulaire l’autorisant à participer au test d’arrimage dans le cadre du processus d’embauche. En signant le formulaire, le médecin a indiqué qu’elle avait vu et examiné M. Chisholm et qu’elle était au courant des exigences physiques du test, qui nécessitait de travailler de façon répétitive avec des barres de saisissage de métal de 3 à 10 mètres pesant jusqu’à 50 livres, de travailler en hauteur, de grimper, de se pencher, de faire des torsions et de soulever des charges pendant une période de 30 minutes à une heure. Elle a attesté qu’à sa connaissance, M. Chisholm n’avait [traduction] « aucun handicap physique ou psychologique qui l’empêcherait » de participer au test d’arrimage.
[46] Le Dr Burnstein indique dans son rapport que, lorsque M. Chisholm a obtenu cette autorisation médicale pour effectuer le test d’arrimage, [traduction] « selon les normes de pratique, le médecin effectuant l’examen devait se renseigner quant à tout symptôme neuromusculaire et à toute blessure récente et effectuer un examen neuromusculaire. Si le patient a signalé l’accident de voiture et les symptômes persistants comme la faiblesse des mains ou les sensations ou la dextérité réduites, ou si le médecin a constaté un trouble neuromusculaire lors d’un examen physique, j’estime qu’il est peu probable que le médecin signerait un document autorisant le patient à effectuer des activités physiques exigeantes (des activités qui imposeraient un stress sur la colonne vertébrale), sans effectuer d’abord d’autres évaluations, comme une imagerie par résonance magnétique (IRM) du cou ou des tests de conduction nerveuse ». Les documents médicaux soumis ne révèlent pas que de tels examens ont été prescrits, ce qui, selon le Dr Burnstein, [traduction] « laisse entendre que les symptômes n’ont pas été signalés ou que l’examen physique était normal et qu’aucun handicap ni aucune déficience n’existait à ce moment‑là ».
[47] Le Dr Burnstein a également témoigné que M. Chisholm aurait peu eu à utiliser beaucoup son cou ou son dos pour effectuer le test d’aptitude, contrairement au test d’arrimage, qui était très exigeant physiquement.
[48] Après avoir passé en revue toute la preuve médicale, le Dr Burnstein a conclu qu’il n’existait aucune preuve que M. Chisholm, en janvier 2016, avait des limitations découlant de problèmes permanents occasionnés par l’accident de voiture. Il n’a pas nié que M. Chisholm ait pu ressentir certains symptômes et a reconnu qu’il était possible qu’il ait encore des douleurs au dos et au cou plusieurs semaines après l’accident. Il a conclu qu’aucun document médical ne permettait de l’affirmer, toutefois, dans le dossier fourni au Tribunal.
E. Âge
[49] M. Moore a témoigné que 29 des 80 candidats recommandés à la HEA par le Syndicat avaient plus de 40 ans. Il a également témoigné que, contrairement à ce que croyait M. Chisholm, soit que la plupart des candidats de plus de 40 ans avaient été éliminés à l’étape 1 du processus d’embauche à en raison de la nature chronométrée des tests, en réalité 50 % d’entre eux ont réussi les tests et sont passés à l’étape 2, tandis que 57 % des candidats de moins de 40 ans sont passés à l’étape 2.
VI. Position des parties
(i) Plaignant
[50] M. Chisholm allègue que la HEA a refusé de l’employer au moins en partie en raison de sa déficience ou de son âge. Selon M. Chisholm, il était discriminatoire pour la HEA d’exiger que les candidats participant au processus d’embauche présentent leurs demandes de mesures d’adaptation pour des raisons médicales avant de savoir exactement en quoi consistait le test d’aptitude.
(a) Déficience
[51] M. Chisholm affirme qu’au moment où il a passé le test d’aptitude, le 18 janvier 2016, il avait au moins une déficience qui avait eu une incidence sur ses résultats. Dans sa plainte pour atteinte aux droits de la personne déposée auprès de la Commission en avril 2016, il a déclaré que l’accident de voiture survenu en octobre 2015 avait occasionné une limitation de ses capacités. Il a déclaré : [traduction] « Je peux toujours faire le travail, mais pas à la même vitesse qu’avant. Mes mains ont aussi perdu de leur dextérité. »
[52] À l’audience, il a témoigné qu’il avait échoué le test d’aptitude en raison de déficiences apparues après l’accident d’octobre 2015. Il a décrit ces déficiences comme i) une blessure au dos; ii) une faible dextérité manuelle; iii) une rapidité d’exécution réduite.
[53] Dans ses observations finales, il a laissé entendre qu’il avait d’autres problèmes de santé qui [traduction] « auraient pu être soulevés [s’il avait] su ce en quoi consistait le test d’aptitude », y compris le diabète, l’arthrite et le daltonisme. Il a aussi laissé entendre que des mesures d’adaptation auraient dû être prises à cet égard lors de l’administration de ce test.
[54] M. Chisholm a admis qu’il n’avait pas informé la HEA, ni les personnes qui ont réalisé le test d’aptitude, d’une quelconque déficience avant d’effectuer le test. Il a expliqué qu’il ne connaissait pas la teneur du test d’aptitude et qu’il ne pouvait donc pas savoir quelle incidence les déficiences alléguées auraient sur ses résultats.
[55] S’il n’avait pas mentionné ces déficiences, le 1er décembre 2015, au médecin qui avait rempli le formulaire l’autorisant à effectuer le test d’arrimage, c’était parce que [traduction] « le test d’arrimage fait appel à la motricité globale, alors que le test d’aptitude mesure la coordination motrice fine ». M. Chisholm a également déclaré que, comme il ne savait pas alors en quoi consisterait le test d’aptitude, il ne pouvait pas demander au médecin de recommander des mesures d’adaptation appropriées. Il a laissé entendre que le médecin n’aurait pas été en mesure de recommander des mesures d’adaptation, quoi qu’il en soit, parce qu’elle non plus ne disposait alors d’aucun renseignement sur le test d’aptitude.
[56] Dans ses observations finales, M. Chisholm a laissé entendre qu’avoir plus de temps pour effectuer le test d’aptitude aurait constitué une mesure d’adaptation appropriée, mais que, comme il était précisé dans les règles d’embauche qu’aucune prolongation ne serait accordée, ni lui ni le médecin n’avaient demandé une telle mesure.
[57] M. Chisholm fait également valoir que l’intimée [traduction] « a rendu impossible l’obtention de mesures d’adaptation », parce qu’il n’y avait pas assez de temps entre le 12 janvier, la date à laquelle il a reçu des renseignements supplémentaires sur le test d’aptitude, et le 18 janvier, la date du test, pour prendre rendez‑vous avec un médecin de famille. Il a dit qu’il n’aurait pu recourir à une clinique sans rendez‑vous, parce que le médecin n’y aurait pas eu accès à son dossier médical.
[58] En réponse à la HEA qui a laissé entendre qu’il aurait pu poser au préalable toute question qu’il avait au sujet du test d’aptitude, M. Chisholm a déclaré : [traduction] « Les règles d’embauche de la HEA prévoyaient clairement que les renseignements sur le test seraient communiqués après le test d’arrimage. Sans les renseignements en question, il était inutile de poser des questions. »
[59] Il a également indiqué que le fait de n’avoir pu fournir un rapport médical complet avant l’étape 2 du processus d’embauche avait constitué un traitement défavorable, car cela l’avait empêché de démontrer plus tôt qu’il avait une déficience. M. Chisholm affirme que ce traitement défavorable l’a empêché d’être inscrit au carton.
[60] M. Chisholm soutient que la renonciation qu’il a dû signer dès le début du test d’aptitude n’était pas volontaire parce que, s’il ne l’avait pas signée, il n’aurait pas pu participer au processus d’embauche.
[61] Il laisse également entendre que la HEA sait que son processus d’embauche de 2015 ‑2016 était discriminatoire, parce que, au cours d’un processus d’embauche subséquent, elle a fourni des renseignements plus détaillés sur le test d’aptitude dans la trousse de candidature offerte à la foire de l’emploi.
(b) Âge
[62] M. Chisholm fait également valoir qu’il a été victime d’un acte discriminatoire en raison de son âge, soit 49 ans à la date du test d’aptitude. Il a déclaré ce qui suit : [traduction] « En vieillissant, les gens travaillent généralement moins vite, mais l’expérience leur permet d’effectuer un travail de meilleure qualité. Un grand nombre de candidats éliminés avaient plus de 40 ans. » Il ajoute qu’il est bien connu dans les installations portuaires que [traduction] « la HEA tend à choisir les candidats plus jeunes ». Il n’a fourni aucun renseignement à l’appui de cette affirmation, mais il a demandé dans ses observations finales que l’intimée communique des documents indiquant l’âge de toutes les personnes dont la candidature n’a pas été retenue dans le cadre du processus d’embauche de 2015 ‑2016.
(ii) Intimée
(a) Déficience
[63] L’intimée soutient que le plaignant n’a pas établi, selon la prépondérance des probabilités, qu’il avait une déficience au moment pertinent, et qu’il n’a pas établi non plus qu’il avait fait l’objet d’un traitement défavorable fondé sur une déficience dans le processus d’embauche.
[64] La HEA affirme que le plaignant a eu l’occasion de signaler une déficience lorsqu’il a rempli le formulaire d’équité en matière d’emploi, le 23 novembre 2015, dans le cadre de sa demande de recommandation. On demandait expressément dans le formulaire s’il était une personne handicapée, l’expression « personnes handicapées » étant ainsi définie : « les personnes qui ont une déficience durable ou récurrente soit de leurs capacités physiques, mentales ou sensorielles, soit d’ordre psychiatrique ou en matière d’apprentissage ». M. Chisholm a répondu par la négative à cette question. La HEA affirme également qu’il aurait pu signaler une déficience nécessitant des mesures d’adaptation avant d’effectuer le test d’aptitude le 18 janvier 2016, lorsqu’il a signé la renonciation indiquant qu’il était en bonne santé et qu’il était apte à subir le test.
[65] L’intimée fait remarquer que, lorsque M. Chisholm a obtenu l’autorisation médicale de passer le test d’arrimage, le 1er décembre 2015, son médecin n’a mentionné non plus aucune déficience qui l’aurait empêché d’effectuer le test.
[66] La HEA ajoute que le plaignant a réussi le volet dextérité manuelle du test d’aptitude, en réalité, bien qu’il prétende avoir une déficience à cet égard. Même si le plaignant a [traduction] « échoué » aux volets aptitude spatiale et coordination motrice du test, car il a obtenu des notes inférieures à la moyenne, la HEA indique qu’il n’a pas allégué avoir une déficience liée à ces aptitudes ni présenté d’éléments de preuve à ce sujet.
[67] L’intimée soutient que le plaignant n’a pas conservé, après l’accident de voiture du 13 octobre 2015, des symptômes qui auraient équivalu à une déficience lorsqu’il a effectué le test d’aptitude trois mois plus tard. Elle souligne également que, parmi la centaine de documents médicaux déposés en preuve à l’audience par le plaignant, un seul a trait à l’accident survenu en octobre 2015. Il s’agit du formulaire d’admission à l’urgence, qui ne mentionne aucune incidence négative de l’accident sur la dextérité manuelle du plaignant. Il indique plutôt que le plaignant avait une amplitude des mouvements normale dans les extrémités et qu’il n’y avait rien d’alarmant.
[68] D’après l’’intimée, les documents médicaux ne révèlent l’existence d’aucune déficience quelconque liée à la dextérité manuelle ou à la rapidité d’exécution du plaignant. L’absence de toute déficience serait étayée par le fait que le plaignant a réussi les tests chronométrés d’’arrimage et de dextérité manuelle.
[69] L’intimée fait aussi valoir la conclusion du Dr Burnstein selon laquelle aucune preuve médicale au dossier ne permet de conclure que M. Chisholm était atteint d’une déficience lorsqu’il a effectué le test d’aptitude le 18 janvier 2016.
[70] La HEA soutient qu’il n’existe aucune explication raisonnable quant à l’absence de preuve médicale au sujet des déficiences alléguées du plaignant, autre que le fait que ce dernier n’avait pas besoin de soins médicaux parce qu’il n’avait pas de déficience. Elle souligne que le plaignant n’a éprouvé aucune difficulté à obtenir des soins médicaux lorsqu’il en avait besoin. Même s’il n’avait pas de médecin de famille, il se rendait fréquemment à la clinique sans rendez‑vous près de chez lui.
[71] En ce qui a trait à l’argument du plaignant selon lequel il ne savait pas ce en quoi consistait le test d’aptitude et n’a donc pas eu le temps de demander des mesures d’adaptation, l’intimée souligne que, dans le dépliant qui lui a été remis à la suite du test d’arrimage, le 12 janvier 2016, il y avait une photo du panneau perforé utilisé lors du test d’aptitude. Elle affirme que le plaignant aurait pu l’apporter à son médecin ou demander des renseignements supplémentaires. De plus, la HEA souligne qu’elle utilise le même test d’aptitude depuis de nombreuses années, de sorte que les épreuves à accomplir sont bien connues dans le milieu portuaire.
[72] La HEA indique qu’on ne peut lui reprocher de ne pas avoir su que le plaignant estimait avoir besoin de mesures d’adaptation aux fins du test. Elle invoque la décision Kandola c. Canada (Procureur général), 2009 CF 136 (CanLII), dans laquelle le juge Zinn a déclaré ce qui suit au premier paragraphe :
Un employé qui a besoin de mesures d’adaptation en raison d’une déficience doit en informer son employeur, à moins que la déficience ne soit évidente, puis collaborer au processus d’élaboration des mesures d’adaptation, sans quoi, c’est l’employé qui doit en subir les conséquences. Admettre une déficience et solliciter l’aide de l’employeur est difficile pour certaines personnes. Cependant, lorsque la déficience n’a pas été révélée et qu’aucune demande de mesures d’adaptation n’a été présentée, l’employé ne peut ultérieurement demander à ce que l’évaluation de son rendement effectuée par l’employeur, qui n’était pas au courant de la déficience, soit annulée, et l’employé ne peut pas non plus demander à l’employeur d’évaluer rétroactivement quel aurait été son rendement si la déficience avait été connue et si l’employé avait bénéficié de mesures d’adaptation en milieu de travail.
[73] La HEA affirme que si M. Chisholm avait demandé des mesures d’adaptation et fourni les documents médicaux demandés, des mesures d’adaptation auraient été prises à son égard. Elle fait valoir qu’il ne ressort aucunement de la preuve que le plaignant a fait l’objet d’un traitement défavorable en raison d’une déficience alléguée.
[74] La HEA indique également que le plaignant n’a mentionné aucun lien entre le test d’aptitude et son diabète, son daltonisme ou son arthrite avant l’audience, qui a été tenue plus de quatre ans après le dépôt de sa plainte auprès de la Commission. Quoi qu’il en soit, elle affirme qu’aucun élément de preuve ne permet d’étayer, non plus, une allégation de discrimination prima facie fondée sur ces problèmes de santé.
(b) Âge
[75] En ce qui concerne l’allégation de discrimination fondée sur l’âge, l’intimée affirme que le plaignant n’a présenté aucune preuve établissant un lien entre son âge et son défaut de progresser dans le processus d’embauche. Il n’existe aucun âge limite pour les candidats. Tout candidat qui satisfait aux critères minimaux et qui réussit les tests de présélection peut passer à l’étape suivante du processus d’embauche.
[76] L’intimée affirme que, selon la preuve, le taux de réussite dans le processus d’embauche était semblable pour les candidats de plus de 40 ans et pour ceux de moins de 40 ans.
[77] L’intimée affirme que le plaignant ne fait que supposer que l’âge a constitué un facteur dans le processus d’embauche et qu’une plainte doit être fondée sur autre chose que les « croyances abstraites ou [l] es soupçons ». Elle estime que le plaignant n’a pas présenté, tel qu’il est requis, « des observations concrètes ou des renseignements indépendants pour appuyer ou confirmer » ses allégations de discrimination fondée sur l’âge (Breast c. Whitefish Lake First Nation, 2010 TCDP 10 (CanLII), par. 38).
VII. Cadre juridique
[78] M. Chisholm allègue qu’il a fait l’objet de discrimination, au sens des articles 7 et 10 de la LCDP, de la part de la HEA. Les deux articles ont trait à l’emploi. L’alinéa 7a) prévoit que constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait de refuser d’employer ou de continuer d’employer un individu. L’article 10 prévoit que constitue un acte discriminatoire, « s’il est fondé sur un motif de distinction illicite et s’il est susceptible d’annihiler les chances d’emploi ou d’avancement d’un individu ou d’une catégorie d’individus », le fait, pour l’employeur ou l’association patronale de fixer ou d’appliquer des lignes de conduite. La déficience et l’âge constituent tous les deux des motifs de distinction illicite au sens de l’article 3 de la Loi.
[79] Comme je l’ai déjà indiqué, la décision a été prise de scinder l’audience et la présente audience, la pr