Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)

Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2020-11-25
Référence neutre
2020 TCDP 36
Numéro(s) de dossier
T1340/7008
Décideur(s)
Marchildon, Sophie; Lustig, Edward P.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
l'origine nationale ou ethnique
race
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2020 TCDP
36
Date : le
25 novembre 2020
Numéro du dossier :
T1340/7008
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
- et -
Assemblée des Premières Nations
les plaignantes
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada
(représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)
l'intimé
- et -
Chefs de l’Ontario
- et -
Amnistie internationale
- et -
Nation Nishnawbe Aski
les parties interessées
Décision sur requête
Membres :
Sophie Marchildon
Edward P. Lustig
Table des matières
Décision sur requête portant sur les critères d’admissibilité proposés aux fins de l’application du principe de Jordan 1
I. Contexte 1
A. Premières décisions sur requête portant sur le principe de Jordan 2
B. Décision sur requête portant sur les critères d’admissibilité à l’application du principe de Jordan : 2020 TCDP 20 5
II. Position conjointe des parties 13
A. Critères d’admissibilité proposés aux fins de l’application du principe de Jordan 14
B. Proposition sur le financement 15
III. Analyse 17
IV. Ordonnance 18
V. Maintien de la compétence 19
Décision sur requête portant sur les critères d’admissibilité proposés aux fins de l’application du principe de Jordan
I. Contexte
[1] La présente décision sur requête s’inscrit dans le contexte d’une plainte déposée par la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations (la « Société de soutien ») et l’Assemblée des Premières Nations (l’« APN »), selon laquelle le financement offert par le Canada aux enfants des Premières Nations vivant dans les réserves et au Yukon est inéquitable et discriminatoire. Plus particulièrement, cette forme de discrimination raciale systémique se manifeste de bien des façons différentes, notamment par un financement inadéquat des services de protection de l’enfance et par des interruptions, des retards et des refus touchant des services visés par le principe de Jordan. Le Tribunal a convenu avec la Société de soutien et l’APN que la conduite du Canada était discriminatoire et a exposé les motifs de sa conclusion dans l’affaire Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 TCDP 2 (la « Décision sur le bien-fondé »).
[2] En l’espèce, les parties demandent au Tribunal d’approuver le processus qu’elles ont établi pour déterminer quels sont les enfants admissibles à recevoir des services en vertu du principe de Jordan. La présente décision sur requête ne s’applique qu’en regard du principe de Jordan et, comme dans toutes les décisions rendues dans la présente affaire, le Tribunal s’abstient expressément ici de donner une définition de l’expression « enfant d’une Première Nation ». Il respecte le droit des Premières Nations de déterminer elles-mêmes qui sont leurs propres citoyens ou membres.
[3] Dans la Décision sur le bien-fondé, le Tribunal a conclu que la définition du Canada et son application du principe de Jordan étaient insuffisantes et excessivement étroites, ce qui a entraîné des interruptions, des retards et des refus de services pour les enfants des Premières Nations (aux par. 381, 391 et 458). Dans la Décision sur le bien-fondé et les décisions sur requête subséquentes, le Tribunal a fait état de plusieurs cas qui témoignaient des conséquences tragiques de la politique discriminatoire du Canada : les expériences de Jordan River Anderson (Décision sur le bien-fondé, au par. 352) et d’une enfant qui avait eu besoin d’un équipement médical en raison d’une lésion cérébrale anoxique subie au cours d’un examen médical de routine (Décision sur le bien-fondé, au par. 366); le défaut de fournir des services de counseling et des traitements d’urgence en matière de santé mentale destinés à sauver des vies (2017 TCDP 7, aux par. 8 à 10); le défaut de fournir des services à un adolescent atteint de déficiences (2017 TCDP 14, au par. 48, citant Conseil de bande de Pictou Landing c. Canada (Procureur général), 2013 CF 342); le refus du Canada de financer le déplacement d’un nourrisson qui avait besoin d’un examen d’imagerie diagnostique essentiel, parce que celui-ci n’avait pas le statut d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens, même si sa mère l’avait (2019 TCDP 7, aux par. 58 à 60).
[4] Au cours de la présente instance, le Tribunal a rendu un certain nombre d’ordonnances réparatrices concernant le principe de Jordan. Les points clés de ces décisions par rapport à la présente requête sont résumés ci-dessous.
A. Premières décisions sur requête portant sur le principe de Jordan
[5] Dans la décision sur requête 2016 TCDP 10, le Tribunal a souligné l’importance de prendre des mesures pour appliquer immédiatement le principe de Jordan et a reconnu les efforts déployés par le Canada depuis la Décision sur le bien-fondé (aux par. 2 et 9). Le Tribunal a précisé qu’une définition fonctionnelle du principe de Jordan avait été adoptée par la Chambre des communes au moyen de la motion 296 (Canada, Parlement, Débats de la Chambre des communes, 43e législature, 1re session, vol. 149, nº 5 (11 décembre 2019), à la p. 279), et que celle-ci pouvait servir à l’application immédiate du principe de Jordan (au par. 32). Toujours dans la décision 2016 TCDP 10, le Tribunal a insisté sur l’importance d’appliquer le principe de Jordan à tous les conflits de compétence, et non seulement à ceux mettant en cause des enfants ayant plusieurs handicaps (au par. 30). Par contre, il ne s’est pas prononcé sur la façon de déterminer si un enfant peut être considéré comme un enfant d’une Première Nation aux fins de l’admissibilité à l’application du principe de Jordan.
[6] Dans la décision sur requête 2016 TCDP 16, le Tribunal a examiné des mises à jour concernant les efforts déployés par le Canada pour assurer la mise en œuvre du principe de Jordan et a imposé un certain nombre de mesures au Canada pour qu’il démontre qu’il se conforme aux ordonnances du Tribunal (aux par. 107 à 120). Dans son analyse, la formation du Tribunal a fait remarquer que le Canada limitait indûment le principe de Jordan aux enfants des Premières Nations vivant dans les réserves. Elle a confirmé que le Canada devait appliquer ce principe à tous les enfants des Premières Nations, pas seulement à ceux vivant dans les réserves, et elle a rendu une ordonnance à cet effet (au par. 118).
[7] Dans la décision sur requête 2017 TCDP 14, le Tribunal s’est penché sur des questions importantes en ce qui concerne le principe de Jordan. La principale question qui y était soulevée se rapportait aux services et aux conditions qui, selon le Canada, relevaient du principe de Jordan. Cependant, la requête remettait aussi en question le respect par le Canada de l’ordonnance rendue dans 2016 TCDP 16, voulant que le principe de Jordan s’applique à tous les enfants des Premières Nations et ne se limite pas à ceux vivant dans les réserves (au par. 12). Le Tribunal a conclu que l’option choisie par le Canada pour la mise en œuvre du principe de Jordan était trop étroite, puisqu’elle incluait seulement les enfants vivant dans les réserves ou y vivant habituellement (aux par. 50, 52 à 54 et 67). Dans son ordonnance, la formation a confirmé que le principe de Jordan « s’appliqu[ait] également à tous les enfants des Premières Nations, qu’ils vivent dans une réserve ou non » (au par. 135, 1.B.i.). Elle a de nouveau confirmé ce point quand elle a modifié son ordonnance dans la décision sur requête 2017 TCDP 35.
[8] Dans la décision sur requête 2019 TCDP 7, les parties avaient demandé des clarifications sur la définition d’un « enfant d’une Première Nation » (au par. 20), car elles n’avaient pas réussi à résoudre la question sans l’aide du Tribunal (au par. 21). Ce dernier a donc décidé que la question de la définition serait examinée lors d’une audience en bonne et due forme et, dans l’intervalle, il a rendu une décision provisoire (aux par. 22 et 80). Le Tribunal était d’avis qu’il devait tenir compte du « droit international, y compris la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA) [et] les récentes conclusions du Comité des droits de l’homme des Nations Unies (CDHNU) sur la décision McIvor » pour rendre une ordonnance définitive sur la question (au par. 22). Le Tribunal entrevoyait des incompatibilités entre la DNUDPA et la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I-5 (au par. 22), et s’attendait à ce que des questions se posent relativement aux définitions discriminatoires contenues dans la Loi sur les Indiens, plus particulièrement en ce qui concerne le sexe (au par. 22). Le Tribunal s’est engagé à accorder des mesures de réparation qui respecteraient les droits des Premières Nations à l’autodétermination et à l’autonomie gouvernementale, notamment en ce qui concerne leur droit de déterminer leur citoyenneté (au par. 23).
[9] Toujours dans 2019 TCDP 7, le Tribunal a conclu qu’il y avait un désaccord sur ce qui constituait un besoin médical urgent, que les enfants des Premières Nations sans statut ne recevaient pas les services nécessaires et que les décisions prises au titre du principe de Jordan ne tenaient pas suffisamment compte de l’intérêt supérieur de l’enfant (aux par. 79, 84 et 85). Par conséquent, le Tribunal a ordonné que « le Canada fournisse aux enfants des Premières Nations vivant hors réserve qui ont des besoins urgents ou mettant leur vie en danger, mais qui n’ont pas de statut en vertu de la Loi sur les Indiens (et ne sont pas admissibles à ce statut), les services nécessaires pour répondre à ces besoins urgents ou mettant leur vie en danger, conformément au principe de Jordan » (au par. 87). L’ordonnance faisait également état des principes suivants qui guident son interprétation (soulignements et caractères gras dans l’original) :
[89] La présente ordonnance de mesures provisoires s’applique à ce qui suit : 1. les enfants des Premières Nations sans statut en vertu de la Loi sur les Indiens qui vivent hors réserve, mais qui sont reconnus comme membres par leur nation, et 2. les enfants qui ont des besoins urgents ou mettant leur vie en danger. Lors de l’évaluation des besoins urgents ou mettant la vie en danger, il faut tenir compte de la gravité de l’état de l’enfant et de l’évaluation de l’enfant faite par un médecin, un professionnel de la santé ou tout autre professionnel participant à l’évaluation de l’enfant. Le Canada doit veiller à ce que la nécessité de combler les lacunes dans les services et celle d’éliminer toutes les formes de discrimination, de même que le principe de l’égalité réelle, les droits de la personne, y compris les droits des Autochtones, l’intérêt supérieur de l’enfant, la DNUDPA et la Convention relative aux droits de l’enfant, guident les décisions concernant les enfants des Premières Nations.
[…]
[91] La formation souligne l’importance des questions relatives à l’autodétermination et à la citoyenneté des Premières Nations, et la présente ordonnance de mesures provisoires ou toute autre ordonnance ne vise pas à outrepasser les droits des Premières Nations ou à y porter atteinte.
B. Décision sur requête portant sur les critères d’admissibilité à l’application du principe de Jordan : 2020 TCDP 20
[10] Dans la décision sur requête 2020 TCDP 20, le Tribunal a examiné sur le fond la question de l’admissibilité des enfants des Premières Nations à l’application du principe de Jordan. Il entendait s’appuyer pour ce faire sur les ordonnances rendues auparavant dans les décisions sur requête 2017 TCDP 14 et 2017 TCDP 35, ainsi que sur les conclusions qu’il avait tirées dans des décisions antérieures, afin de préciser davantage la portée du principe de Jordan (au par. 88).
[11] Le Tribunal a réitéré son engagement à respecter le droit à l’autonomie gouvernementale des Premières Nations et a souligné que sa recherche d’une définition d’un enfant d’une Première Nation se faisait uniquement dans le contexte de l’admissibilité à l’application du principe de Jordan. De plus, le Tribunal a conclu que le droit des Premières Nations à l’autodétermination était reconnu et conforme à la DNUDPA, à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c. 11, et à la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H-6 (la « LCDP » ou la « Loi »). Il a reconnu que certaines Premières Nations qui étaient parties à l’instance étaient préoccupées, car, selon elles, la question de savoir qui pouvait être considéré comme un enfant d’une Première Nation aux fins de l’application du principe de Jordan ne pouvait pas être entièrement séparée de la question de l’appartenance à une Première Nation et de la citoyenneté. Le Tribunal s’est donc engagé à rédiger une décision qui tiendrait compte de ces préoccupations (2020 TCDP 20, aux par. 84 à 87 et 130 à 135).
[12] Le Tribunal a réitéré sa conclusion que le principe de Jordan est un principe inspiré des droits de la personne fondé sur l’égalité réelle. Ce principe se concentre sur les besoins particuliers des enfants des Premières Nations, ce qui suppose de prendre en compte le traumatisme intergénérationnel et d’autres désavantages qui découlent de la discrimination constatée dans la Décision sur le bien-fondé. Il fait partie de la solution pour mettre un terme à la discrimination constatée en l’espèce (2020 TCDP 20, au par. 89). Le principe de Jordan ne se limite pas au programme de protection de l’enfance; il vise à remédier à toutes les inégalités et lacunes des programmes fédéraux destinés aux enfants des Premières Nations (2020 TCDP 20, au par. 92).
[13] Le principe de Jordan n’est pas un programme, mais une règle de droit et un mécanisme juridique qui vise à permettre aux enfants des Premières Nations de recevoir des services sûrs et adaptés à leur culture. Il vise également à surmonter les obstacles auxquels se heurtent les enfants des Premières Nations qui veulent obtenir des services, et qui découlent des conflits de compétence inhérents aux programmes fédéraux offerts aux Premières Nations ou du partage constitutionnel des pouvoirs au Canada en ce qui concerne les Premières Nations (2020 TCDP 20, au par. 94). Le principe de Jordan vise donc à éviter que les enfants des Premières Nations subissent des interruptions, des retards ou des refus de services en raison de leur race et de leur origine nationale ou ethnique (2020 TCDP 20, au par. 100).
[14] Le Tribunal a reconnu que le défaut de fournir des services appropriés dans les réserves a forcé les familles et les enfants à aller chercher des services à l’extérieur des réserves, mais que des conflits de compétence subsistaient souvent. Le Tribunal a aussi souligné que le principe de Jordan, qui est une mesure réparatrice axée sur l’égalité réelle, obligeait le Canada à fournir des services supérieurs aux normes provinciales et territoriales en matière de soins (2020 TCDP 20, aux par. 97 à 100).
[15] Le Tribunal s’est appuyé sur la motion 296 de la Chambre des communes concernant les enfants des Premières Nations pour déterminer que le principe de Jordan s’appliquait à tous les enfants des Premières Nations. Il ne s’est pas fondé sur la Loi sur les Indiens ni sur la résidence dans une réserve pour déterminer l’admissibilité et a réitéré qu’il avait déjà confirmé ce fait. En outre, le Tribunal a rappelé qu’il s’était engagé à reconnaître le droit des Premières Nations à l’autodétermination et les efforts déployés par le Parlement dans le but de redéfinir la relation coloniale historique que le Canada a établie avec les Premières Nations (2020 TCDP 20, aux par. 105 à 109).
[16] Le Tribunal a indiqué que les conclusions qu’il avait précédemment tirées — notamment en ce qui concerne les répercussions, sur les enfants des Premières Nations, du traumatisme intergénérationnel causé par les pensionnats indiens et des problèmes d’identité découlant de la migration des membres à l’extérieur des réserves — nécessitaient plus qu’une réparation pécuniaire (2020 TCDP 20, au par. 111).
[17] Le Tribunal a confirmé que les enfants appartenant aux catégories suivantes — catégories utilisées par le Canada à l’époque — sont considérés à juste titre comme des enfants des Premières Nations aux fins de l’application du principe de Jordan (2020 TCDP 20, au par. 112) :
a) les enfants des Premières Nations inscrits en vertu de la Loi sur les Indiens, qui vivent dans une réserve ou hors réserve;
b) les enfants des Premières Nations ayant le droit d’être inscrits en vertu de la Loi sur les Indiens, qui vivent dans une réserve ou hors réserve;
c) les enfants des Premières Nations n’ayant pas le statut d’Indien qui vivent habituellement dans une réserve (l’APN semble contester cette catégorie, toutefois elle fait partie des conclusions du Tribunal, au paragraphe 117 de la décision 2016 TCDP 16, précitée);
d) les enfants des Premières Nations n’ayant pas le statut d’Indien qui vivent hors réserve, mais qui sont reconnus comme membres par leur nation, et qui ont des besoins urgents ou mettant leur vie en danger conformément à l’ordonnance de mesures provisoires 2019 TCDP 7, aux paragraphes 88 et 89.
[18] Le Tribunal s’est ensuite demandé si les enfants appartenant à trois catégories contestées étaient des enfants des Premières Nations aux fins de l’application du principe de Jordan. La question I portait sur l’admissibilité des enfants, qu’ils vivent dans une réserve ou non, qu’un groupe, une communauté ou un peuple des Premières Nations reconnaît comme membres, conformément aux coutumes ou aux traditions de ce groupe, de cette communauté ou de ce peuple des Premières Nations. La question II traitait de l’admissibilité des enfants, qu’ils vivent dans une réserve ou non, qui n’ont pas le statut d’Indien et qui n’y sont pas admissibles, mais dont le parent ou le tuteur a le statut d’Indien ou y est admissible. La question III traitait des enfants qui vivent à l’extérieur d’une réserve et qui ont perdu leurs liens avec leur communauté des Premières Nations en raison du système des pensionnats indiens, de la rafle des années 60 ou de la discrimination au sein du programme des Services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (« SEFPN ») (2020 TCDP 20, aux par. 120 à 122).
[19] S’agissant de la question I, soit celle des enfants reconnus comme citoyens ou membres par une Première Nation, le Tribunal a conclu qu’ils sont visés par le principe de Jordan (2020 TCDP 20, aux par. 128, 211 et 212).
[20] Le Tribunal s’est appuyé sur l’analyse qu’il a faite dans la Décision sur le bien-fondé et dans les décisions sur requête qui ont suivi pour conclure que ces enfants avaient été victimes de la conduite discriminatoire visée par la plainte (aux par. 123 à 128).
[21] Pour l’analyse de cette première question, le Tribunal s’est fondé sur les motifs qu’il avait exposés dans la décision 2018 TCDP 4 et dans la Décision sur le bien-fondé pour conclure que la DNUDPA et les appels à l’action de la Commission de vérité et réconciliation (la « CVR ») pouvaient éclairer son analyse. Les articles 3 à 5, 9, 18, 19, 23, 34 et 37 mettent de l’avant les droits à l’autodétermination, alors que l’article 33 en particulier confirme que « [l]es peuples autochtones ont le droit de décider de leur propre identité ou appartenance conformément à leurs coutumes et traditions » (cité dans 2020 TCDP 20, au par. 144). Le Tribunal a reconnu que le retrait des enfants des Premières Nations de leur communauté avait pour effet de détruire l’identité de la communauté et allait à l’encontre des normes juridiques internationales. Pour empêcher une telle situation, il fallait permettre aux Premières Nations de diriger leurs propres services d’aide à l’enfance. Le Tribunal s’est aussi fondé sur les normes juridiques internationales pour guider son interprétation de la LCDP (2020 TCDP 20, aux par. 136 à 157).
[22] Le Tribunal a examiné la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, L.C. 2019, c. 24, laquelle reflète l’intention du législateur de faire respecter les droits à l’autodétermination et à l’autonomie gouvernementale inhérents aux Premières Nations ainsi que le droit des Premières Nations à l’égalité réelle en matière de protection de l’enfance, ce qui est au cœur même du principe de Jordan (2020 TCDP 20, aux par. 158 à 164).
[23] Le Tribunal a décidé qu’il était inapproprié de s’appuyer sur la Loi sur les Indiens pour déterminer qui est considéré comme un enfant d’une Première Nation aux fins de l’application du principe de Jordan. Il a examiné des éléments de preuve selon lesquels la Loi sur les Indiens visait à assimiler les peuples des Premières Nations et à leur faire perdre leur statut d’Indien en quelques générations. La Loi sur les Indiens ne peut donc pas constituer le seul moyen d’établir l’identité des Premières Nations (2020 TCDP 20, aux par. 165 à 172).
[24] Le Tribunal a pris en considération les droits issus de traités des Premières Nations, y compris ceux qui sont reconnus dans la Constitution, tant écrite que non écrite. Il a conclu que le droit des Premières Nations de déterminer leur citoyenneté était reconnu dans la Constitution comme un droit ancestral et issu de traités, et que la jurisprudence confirmait le principe général selon lequel les peuples ont droit à l’autodétermination. Il a examiné divers traités, comme le Traité de 1752 entre les Micmacs et la Couronne et le Traité de Niagara de 1764, pour conclure que les traités reconnaissaient le droit des Premières Nations à l’autonomie gouvernementale (2020 TCDP 20, aux par. 173 à 196).
[25] Le Tribunal a cité les articles 1.1 et 1.2 de la Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.C. 2008, c. 30, qui ont confirmé que la LCDP ne devait pas porter atteinte aux droits ancestraux ou issus de traités. Ceux-ci contenaient en outre des dispositions visant à reconnaître les règles de droit des Premières Nations (au par. 197).
[26] Le Tribunal s’est appuyé sur sa précédente analyse pour conclure qu’en ce qui concerne l’admissibilité à l’application du principe de Jordan, la portée de la plainte englobait, d’une part, les enfants des Premières Nations qui sont reconnus par leur communauté et, d’autre part, les enfants qui ne sont pas admissibles au statut d’Indien, mais dont un parent l’est (2020 TCDP 20, aux par. 199 à 210). En outre, le Tribunal s’est fondé sur l’arrêt Daniels c. Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 CSC 12, pour écarter l’argument selon lequel les enfants des Premières Nations vivant hors réserve relevaient de la compétence provinciale à l’exclusion de la compétence fédérale (2020 TCDP 20, aux par. 227 et 228).
[27] Le Tribunal a reconnu les préoccupations soulevées par les Premières Nations, selon lesquelles le fait de les obliger à confirmer qu’un enfant est reconnu par une Première Nation leur impose un fardeau administratif additionnel. Le Tribunal a ordonné aux parties de négocier une aide appropriée pour les Premières Nations, y compris du financement, afin qu’elles puissent confirmer l’identité de leurs membres (2020 TCDP 20, aux par. 220 à 226).
[28] S’agissant de la question II, le Tribunal s’est demandé si les enfants des Premières Nations qui ne sont pas admissibles au statut d’Indien, mais dont un parent l’est, sont visés par le principe de Jordan. Le Tribunal a confirmé qu’ils le sont.
[29] Le Tribunal a constaté qu’il ne s’était pas encore penché sur la question de savoir si cette catégorie d’enfants des Premières Nations était visée par le principe de Jordan. Il a appliqué le critère de la discrimination à la preuve au dossier, pour en arriver à la conclusion que ces enfants avaient été victimes de la discrimination à laquelle le principe de Jordan cherche à remédier. Plus particulièrement, ils avaient des besoins réels qui allaient au-delà des normes en matière de soins et qui trouvaient leur source dans le désavantage, aussi bien historique que contemporain, qui alimente l’analyse de l’égalité réelle. Les enfants des Premières Nations appartenant à cette catégorie ont le même héritage de stéréotypes, de préjugés, de colonialisme, de déplacement des populations et de traumatismes intergénérationnels liés aux pensionnats indiens ou à la rafle des années 60 que les enfants qui ont le statut d’Indien. En ce sens, ils se voient refuser des services équivalents pour des motifs de distinction illicite fondés sur la race ou l’origine nationale ou ethnique (2020 TCDP 20, aux par. 231 à 252).
[30] Le Tribunal a établi une distinction entre la présente affaire et les affaires Matson et al. c. Affaires indiennes et du Nord Canada, 2013 TCDP 13, et Andrews et al. c. Affaires indiennes et du Nord Canada, 2013 TCDP 21, confirmées dans l’arrêt Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2018 CSC 31, en raison du fait que la présente affaire n’est pas une contestation de la Loi sur les Indiens. Elle porte plutôt sur la question de savoir si la Loi des Indiens est le recours approprié pour déterminer quels enfants des Premières Nations sont victimes de discrimination dans la prestation de services. Le Tribunal a conclu que, comme dans l’affaire Beattie c. Affaires indiennes et du Nord Canada, 2014 TCDP 1, il s’agissait en l’espèce d’un cas où le gouvernement exerçait un pouvoir discrétionnaire pour déterminer quelles personnes étaient admissibles à recevoir les services qu’il offrait (2020 TCDP 20, aux par. 253 à 268).
[31] Le Tribunal a reconnu que de prochaines modifications à la Loi sur les Indiens feraient en sorte que plus de personnes seraient admissibles à l’inscription. Il a conclu que les personnes qui pourront alors obtenir le statut d’Indien seront considérées comme ayant déjà ce statut aux fins de l’application du principe de Jordan (2020 TCDP 20, aux par. 269 et 270).
[32] Bien qu’il ait reconnu que le Canada pouvait invoquer pour sa défense le fait que l’élargissement des critères d’admissibilité à l’application du principe de Jordan entraînerait une contrainte excessive, vu les frais qui en résulteraient, le Tribunal a conclu que la preuve que le Canada avait présentée était insuffisante pour étayer une telle affirmation (2020 TCDP 20, au par. 271).
[33] Pour ce qui est de la question III, le Tribunal a examiné la catégorie des enfants des Premières Nations qui avaient perdu leurs liens avec leur communauté en raison du système de pensionnats indiens, de la rafle des années 60, de la discrimination au sein du programme des SEFPN ou pour tout autre motif. Le Tribunal était d’avis que la portée de la plainte en l’espèce ne s’étendait pas aux enfants des Premières Nations qui avaient perdu leurs liens avec leur communauté pour d’autres raisons que celles énumérées. Le Tribunal a tenu compte des tragédies vécues par les survivants des pensionnats indiens et les victimes de la rafle des années 60, ainsi que du traumatisme intergénérationnel qu’ils pourraient avoir transmis à leurs enfants, mais il ne disposait pas de suffisamment d’éléments de preuve quant aux services provinciaux et territoriaux auxquels ces enfants pouvaient avoir accès ou pas ni sur les besoins qu’ils pouvaient avoir. Par conséquent, le Tribunal n’était pas en mesure de conclure qu’ils étaient visés par le principe de Jordan. Il manquait également d’éléments de preuve pour attester les expériences vécues par les personnes s’identifiant en tant que membres d’une Première Nation. En l’absence d’une preuve adéquate, le Tribunal n’a pu conclure qu’il y avait eu discrimination et qu’une réparation était nécessaire (2020 TCDP 20, aux par. 274 à 290).
[34] Bien qu’il n’ait pas rendu d’ordonnance sur la question, le Tribunal a énoncé quelques lignes directrices en s’appuyant sur la preuve dont il disposait et sur la jurisprudence portée à son attention. Il a pris acte du « désert juridique » dont il était question dans l’arrêt Daniels c. Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 CSC 12, et de la conclusion de la Cour suprême selon laquelle le Canada a une responsabilité envers les membres des Premières Nations qui n’ont pas le statut d’Indien. Dans cette instance, le Tribunal a décrit l’obligation particulière du Canada envers les membres des Premières Nations ayant perdu leur statut d’Indien ou leurs liens avec leur communauté en raison du système des pensionnats indiens, de la rafle des années 60 ou du programme des SEFPN (2020 TCDP 20, aux par. 291 à 307).
[35] Dans ses lignes directrices, le Tribunal a fait remarquer que le Canada avait une obligation envers tous les enfants des Premières Nations, peu importe leur admissibilité ou non au statut d’Indien et le lieu où ils vivent au Canada. Même si ces enfants recevront vraisemblablement des services de la part des provinces et des territoires, le Tribunal a souligné qu’une discrimination comme celle vécue dans le contexte du système des pensionnats indiens, de la rafle des années 60 ou du programme des SEFPN, peut avoir fait naître des besoins accrus, supérieurs aux normes provinciales et territoriales. En outre, la CVR et le rapport intitulé Réclamer notre pouvoir et notre place : Rapport final de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées appuient l’idée que le principe de Jordan devrait être interprété de manière libérale afin de tenir compte des besoins des membres des Premières Nations qui n’ont pas le statut d’Indien. Par conséquent, il y a lieu pour le Canada de reconnaître que les enfants des Premières Nations qui ont perdu leurs liens avec leur communauté en raison de politiques comme celles qui sous-tendent le système des pensionnats indiens, la rafle des années 60 ou le programme des SEFPN ne devraient pas être exclus de la portée du principe de Jordan (2020 TCDP 20, aux par. 308 à 320).
[36] Le Tribunal a rendu ses ordonnances à la lumière de son analyse et de ses conclusions. Après avoir reconnu le droit des Premières Nations à l’autodétermination, le Tribunal a ordonné à l’APN, à la Société de soutien, à la Nation Nishnawbe Aski (la « NNA »), aux Chefs de l’Ontario, à la Commission et au Canada de mener des consultations afin d’établir, en tenant compte de son analyse, des critères d’admissibilité possibles aux fins de l’application du principe de Jordan. Les ordonnances du Tribunal se lisaient comme suit :
1. de mener des consultations afin d’établir des critères d’admissibilité possibles pour les enfants des Premières Nations aux fins de l’application du principe de Jordan en tenant compte des ordonnances antérieures de la formation ainsi que des précisions fournies dans les parties I et II ci-dessus;
2. d’instaurer un mécanisme d’identification des citoyens et/ou des membres des Premières Nations qui soit opportun, efficace et qui tienne compte des préoccupations soulevées par toutes les parties concernant la mise en œuvre. Dans l’élaboration de ce mécanisme, les discussions devraient aussi porter sur la nécessité pour les Premières Nations de recevoir des fonds supplémentaires pour être en mesure de répondre aux demandes de renseignements du Canada concernant l’identification des enfants des Premières Nations et, dans certains cas, pour renforcer cette capacité. Le mécanisme devrait aussi prévoir l’octroi d’un financement supplémentaire et permanent pour tenir compte des enfants qui seront dorénavant visés par le principe de Jordan.
(2020 TCDP 20, au par. 321.)
[37] Par ailleurs, la formation a ordonné au Canada « de considérer les enfants des Premières Nations qui pourront demander d’être inscrits au registre des Indiens et obtenir le statut d’Indien lors de la mise en œuvre du projet de loi S-3 comme étant immédiatement admissibles à recevoir des services offerts en vertu du principe de Jordan » (2020 TCDP 20, au par. 323).
[38] Les parties ont été invitées à présenter les critères d’admissibilité et le mécanisme d’identification qu’elles proposent aux fins de l’application du principe de Jordan (2020 TCDP 20, au par. 322). La présente décision sur requête vise donc à examiner ce que les parties ont présenté au Tribunal.
II. Position conjointe des parties
[39] Les parties ont présenté une proposition conjointe de processus d’admissibilité aux fins de l’application du principe de Jordan. Elles demandent au Tribunal d’approuver les critères d’admissibilité qui y sont proposés, au motif qu’ils reflètent adéquatement les directives formulées par le Tribunal dans la décision 2020 TCDP 20. Elles soutiennent que le document en question est opportun et efficace, et qu’il tient compte des préoccupations soulevées par toutes les parties en ce qui concerne la mise en œuvre.
A. Critères d’admissibilité proposés aux fins de l’application du principe de Jordan
[40] Tous les critères d’admissibilité proposés sont exposés à l’annexe A. Les principaux éléments sont résumés ci-après.
[41] Les enfants qui répondent à l’un ou l’autre des quatre critères ci-après sont admissibles à l’application du principe de Jordan. Voici les quatre critères :
l’enfant est inscrit ou est admissible à l’inscription en vertu de la Loi sur les Indiens, avec ses modifications successives;
l’enfant a un parent ou un tuteur inscrit ou admissible à l’inscription en vertu de la Loi sur les Indiens;
l’enfant est reconnu par sa nation pour l’application du principe de Jordan;
l’enfant réside habituellement dans une réserve.
[42] Les dispositions de la proposition conjointe établissent un processus par défaut de confirmation de l’admissibilité qui vise à favoriser l’égalité réelle des enfants des Premières Nations, et non à créer des obstacles. Chacune des Premières Nations et des organisations provinciales ou territoriales concernées peut convenir d’un processus différent.
[43] Le demandeur de services qui a besoin d’être reconnu par sa Première Nation peut obtenir une confirmation de reconnaissance de cette dernière, par l’intermédiaire d’une personne compétente, ou encore autoriser Services aux Autochtones Canada (SAC) à demander cette confirmation. Le processus permet de remplir un formulaire de confirmation de la reconnaissance, qui facilite l’obtention de la confirmation, mais il prévoit aussi d’autres méthodes pour éviter que le défaut de remplir ce formulaire soit un obstacle à l’accès aux services. De même, un formulaire de consentement à la communication est destiné à aider SAC à obtenir la confirmation, mais d’autres méthodes sont prévues afin que le défaut de remplir ce formulaire ne constitue pas un obstacle à l’accès aux services.
[44] Dans les cas urgents où le demandeur a besoin d’être reconnu par une Première Nation ou dans les cas où il est impossible de joindre un représentant désigné, des dispositions permettent d’obtenir une confirmation verbale de la reconnaissance. Ainsi, l’examen approfondi de la demande ne sera pas retardé par l’attente d’une décision quant à l’admissibilité. De même, s’il est impossible d’obtenir une confirmation que l’enfant est reconnu par sa nation, on pourra tout de même agir sans délai pour lui apporter une aide immédiate ou pour neutraliser le risque raisonnablement prévisible qu’il subisse un préjudice irréparable. Enfin, les demandes relatives aux enfants en fin de vie et aux soins palliatifs sont considérées comme urgentes.
[45] Une fois que la Première Nation a confirmé que l’enfant est admissible à l’application du principe de Jordan, cette reconnaissance sera maintenue et utilisée pour toute demande présentée à ce titre par la suite.
[46] Les demandes seront examinées et approuvées par les points de contact pour le principe de Jordan. Si le point de contact recommande le rejet d’une demande d’après les critères d’admissibilité, la demande sera immédiatement transmise, pour examen et décision, à un représentant à qui le sous-ministre adjoint a délégué le pouvoir de rejeter les demandes. Les demandes urgentes seront ainsi traitées dès que les besoins de l’enfant le justifieront, et dans un délai de 12 heures au plus.
B. Proposition sur le financement
[47] La proposition sur le financement est jointe en annexe B de la présente décision sur requête.
[48] Le Canada versera des fonds aux communautés des Premières Nations pour couvrir les dépenses liées à la reconnaissance, comme membres de leur communauté, des personnes voulant se prévaloir du principe de Jordan. Ces dépenses comprennent les frais engagés pour la coordination des services visés par le principe de Jordan et la navigation à travers ces services. Voici une liste non exhaustive de ces dépenses, auxquelles des frais administratifs supplémentaires de 10 % peuvent être ajoutés :
les frais liés aux ressources humaines additionnelles (p. ex. salaire et avantages sociaux), plus précisément celles qui seront affectées à la confirmation de la reconnaissance des enfants des Premières Nations aux fins de l’application du principe de Jordan;
l’élaboration et la mise à jour des politiques des Premières Nations;
les réunions des Premières Nations concernant des questions internes de gouvernance et de reconnaissance;
les communications, internes et externes (médias sociaux, bulletins communautaires, conception et mise à jour du site Web, publicité);
les processus de coordination visant à rassembler plusieurs secteurs de la communauté;
les honoraires professionnels, notamment pour obtenir des conseils et élaborer le processus de reconnaissance.
[49] La procédure de financement prévoit la possibilité de travailler avec le requérant pour régler tous les points en suspens avant que sa demande soit rejetée. Si la demande est rejetée en tout ou en partie, le demandeur pourra toujours présenter de nouveaux renseignements et faire réviser la décision. Voici les questions qui servent de critères pour décider s’il y a lieu de rejeter une demande de financement :
le financement requis sert-il l’objectif du processus de confirmation de la reconnaissance?
la requête recoupe-t-elle manifestement un financement déjà accordé pour la même raison, comme un budget salarial existant?
le financement requis est-il nettement disproportionné par rapport aux activités concernées?
le financement a-t-il été requis par des organisations qui n’ont pas été mandatées par une Première Nation pour travailler au processus de confirmation de la reconnaissance?
[50] Les Premières Nations ou les organisations des Premières Nations qui travaillent au processus de confirmation de la reconnaissance de leurs membres peuvent être admissibles à un financement, même si elles reçoivent déjà du financement pour assurer la coordination des services visés par le principe de Jordan ou pour permettre la navigation à travers ces services.
III. Analyse
[51] En ce qui concerne l’ordonnance sur consentement sollicitée, la première étape consiste à appliquer l’analyse fondée sur l’article 53 de la LCDP afin de déterminer si le Tribunal a compétence, en vertu de la Loi, pour rendre une telle ordonnance. Si la réponse est négative, l’analyse s’arrête là, et le Tribunal ne peut rendre l’ordonnance. Si la réponse est affirmative, le Tribunal déterminera alors si l’ordonnance sur consentement est juste et appropriée à la lumière des faits particuliers de l’affaire, de la preuve présentée, de ses ordonnances précédentes et des détails de l’ordonnance s