Copthorne Holdings Ltd. c. La Reine

Copthorne Holdings Ltd. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2007-08-28
Référence neutre
2007 CCI 481
Numéro de dossier
2002-1316(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Diane Campbell
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2002-1316(IT)G
ENTRE :
COPTHORNE HOLDINGS LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
________________________________________________________________
Appel entendu les 30 novembre et 1er décembre 2006, à Toronto (Ontario).
Devant : L'honorable juge Diane Campbell
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Richard W. Pound, c.r.
Me Pierre-Louis Le Saunier
Avocats de l'intimée :
Me Eric Noble
Me Franco Calabrese
Me Martin Beaudry
________________________________________________________________
JUGEMENT
L'appel de la cotisation établie en vertu de la disposition générale anti‑évitement, l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu, est accueilli afin de supprimer les pénalités, et la cotisation est déférée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation selon les motifs du jugement ci‑joints.
Deux mémoires de frais pour les honoraires d'avocat sont accordés à l'intimée.
Signé à Summerside (Île‑du‑Prince‑Édouard), ce 28e jour d'août 2007.
« Diane Campbell »
Le juge Campbell
Traduction certifiée conforme
ce 21e jour d'octobre 2008.
Yves Bellefeuille, réviseur
Référence : 2007CCI481
Date : 20070828
Dossier : 2002-1316(IT)G
ENTRE :
COPTHORNE HOLDINGS LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Campbell
[1] La cotisation en l'espèce découle de l'application par le ministre du Revenu national (le « ministre ») de la disposition générale anti‑évitement (la « DGAÉ »), l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi »), à des opérations qui facilitaient la conservation du capital versé (le « CV ») à l'égard de certaines actions.
[2] Le ministre a établi une cotisation à l'égard de Copthorne Holdings Ltd. (société remplacée par l'appelante) au titre de l'impôt payable par une non‑résidente, L.F. Investments. Cet impôt découlait d'une prétendue omission de retenir et de remettre l'impôt sur un montant qui était réputé être un dividende versé à un actionnaire non‑résident. Des pénalités ont également été établies conformément au paragraphe 227(8) de la Loi.
[3] Les parties ont soumis un exposé conjoint des faits et du droit (l'« ECF »), qui est joint à l'annexe A des présents motifs. En plus des diagrammes figurant à l'annexe B accompagnant l'exposé conjoint des parties, j'ai inclus ma propre série détaillée de diagrammes des opérations à l'annexe B des motifs. J'ai l'intention de faire référence à ma propre série de diagrammes dans mon analyse des opérations, par numéro de diagramme.
[4] Les faits et les opérations qui sont en cause dans le présent appel sont longs et complexes, mais les parties se sont dans une large mesure entendues sur les faits essentiels au moyen de leur ECF. Il suffira donc de donner un bref aperçu des opérations qui sont ici pertinentes.
Les faits
Événements antérieurs à la vente d'actions conclue en 1993
[5] Copthorne Holdings Ltd. (« Copthorne I ») a été constituée en société en Ontario en 1981 afin d'acquérir l'hôtel Harbour Castle, à Toronto. La seule action ordinaire a été émise à Big City Project Corporation (« Big City »), une société des Pays‑Bas indirectement contrôlée par Li Ka‑Shing. Les deux sociétés sont membres d'un groupe de sociétés contrôlées directement ou indirectement par la famille Li. En 1981, Copthorne I avait un CV de un dollar. Copthorne I a vendu l'hôtel Harbour Castle (la « vente de l'hôtel ») en 1989 et a réalisé un gain en capital élevé.
[6] À la suite de la vente de l'hôtel, Copthorne I a constitué en société une filiale à cent pour cent en vertu des lois de la Barbade, laquelle s'appelait Copthorne Overseas Investment Ltd. (« Coil »). Coil exploitait une entreprise rentable de négociation d'obligations par l'entremise de sa succursale à Singapour.
[7] En 1987, VHHC Investments Inc. (« VHHC Investments ») a été constituée en société en Ontario. Victor Li, fils de Li Ka‑Shing, détenait toutes les actions ordinaires comportant droit de vote de la catégorie A de VHHC Investments, avec un CV de 100 $, ainsi que 18,75 p. 100 des actions ordinaires ne comportant pas de droit de vote de la catégorie B. Les autres actions de la catégorie B appartenaient à Asfield B.V. (« Asfield »), une société des Pays‑Bas qui appartenait indirectement à une fiducie dont le principal bénéficiaire était Victor Li.
[8] Entre 1987 et 1991, Victor Li, Asfield et L.F. Holdings, une société de la Barbade contrôlée par Li Ka‑Shing, ont investi des capitaux dans VHHC Investments. À la fin de l'année 1991, VHHC Investments avait un CV de 96 736 845 $.
[9] Au cours de cette période, VHHC Investments a utilisé 67 401 279 $ des capitaux investis, reçus de Victor Li, d'Asfield et de L.F. Holdings, en vue de les investir dans des actions de VHHC Holdings Ltd. (« VHHC Holdings »), une sous‑filiale de VHHC Investments. Par conséquent, à la fin de 1991, VHHC Holdings avait un CV de 67 401 279 $.
[10] À la fin de l'année 1991 également, VHHC Holdings possédait à cent pour cent une autre sous‑filiale, VHSUB Holdings (« VHSUB »). La société VHSUB avait accumulé une perte en capital élevée, découlant d'un investissement effectué dans une autre société canadienne, Husky Oil Ltd. (« HOL »). (Paragraphe 3 de l'ECF et diagrammes 4(i) à 4(v))
[11] En résumé, à la suite de ces opérations conclues au mois de décembre 1991, VHHC Investments avait utilisé 67 401 279 $ des capitaux investis par Victor Li, par Asfield et par L.F. Holdings en vue d'acheter 67 401 279 actions ordinaires de VHHC Holdings ayant un CV de 67 401 279 $. La société VHHC Holdings a ensuite utilisé ces fonds de souscription pour effectuer, directement ou indirectement, un investissement dans HOL par l'entremise de sa filiale VHSUB. Par suite de la baisse des prix du pétrole et du gaz à la fin de l'année 1991, la valeur des actions de HOL avait chuté. Par conséquent, VHHC Holdings détenait des actions de VHSUB qui comportaient une perte en capital élevée.
[12] En 1992, VHHC Investments a vendu à Copthorne I ses 67 401 279 actions ordinaires de VHHC Holdings pour la somme de 1 000 $. Cette opération visait uniquement à transmettre à Copthorne I la perte en capital inhérente aux actions de VHSUB que VHHC Holdings détenait. Une partie de la perte en capital pouvait alors être utilisée par Copthorne I afin de protéger le gain en capital qu'elle avait réalisé lors de la vente de l'hôtel, en 1989. Le CV des actions de VHHC Holdings était encore de 67 401 279 $ et il a été transmis à l'acquéreur, Copthorne I. (Diagrammes 5(i) à 5(v))
La vente d'actions de 1993
[13] En 1993, la famille Li a décidé de fusionner Copthorne I, VHHC Holdings et deux autres sociétés canadiennes, de façon :
1) que les pertes subies par une société ou par plusieurs sociétés puissent être utilisées en vue de protéger le revenu gagné par d'autres;
2) que la structure d'entreprise des avoirs canadiens de la famille Li soit simplifiée.
[14] On avait déjà probablement songé à procéder à la fusion, mais celle‑ci n'a eu lieu qu'en 1993, parce que l'accent était mis sur les opérations concernant le transfert de pertes qui ont eu lieu en 1992. Si VHHC Holdings et Copthorne I avaient fusionné avant les opérations conclues en 1992, la perte déclenchée par la fusion n'aurait pas pu être reportée sur une année antérieure en vue de compenser le gain en capital réalisé par Copthorne I lors de la vente de l'hôtel, en 1989. Il est donc devenu nécessaire de transmettre la perte en capital à l'appelante avant de procéder à la fusion.
[15] Étant donné que VHHC Holdings était devenue une filiale de Copthorne I après la vente conclue par VHHC Investments, le CV dans VHHC Holdings devait être éliminé, selon le droit des sociétés, lorsqu'il y aurait fusion verticale de VHHC Holdings avec Copthorne I. Afin de conserver le CV de 67 401 279 $ dans les actions de VHHC Holdings, Copthorne I a vendu ces actions à Big City pour la somme de 1 000 $ en 1993 (la « vente d'actions de 1993 »), avant la fusion. Selon la position prise par le ministre, cette vente d'actions de 1993 constitue une opération d'évitement.
[16] Le 1er janvier 1994, on a procédé à la fusion de Copthorne I, de VHHC Holdings et de deux autres sociétés canadiennes appartenant à la famille Li (la « première fusion ») en vue de constituer Copthorne Holdings Ltd. (« Copthorne II »). Avant la fusion, Big City détenait une seule action ordinaire de Copthorne I, ainsi que 67 401 279 actions ordinaires de VHHC Holdings, acquises aux termes de la vente d'actions de 1993. Après la fusion, ces actions ont été converties en 20 001 000 actions ordinaires de Copthorne II avec un capital versé global de 67 401 280 $ (c'est‑à‑dire 67 401 279 $ plus 1 $). (Diagrammes 6(i) à 6(iii))
Le rachat
[17] En 1994, le ministère des Finances a publié de nouvelles modifications concernant le revenu étranger accumulé, tiré de biens (le « RÉATB »), et notamment un projet en vue d'édicter ce qui est maintenant l'alinéa 95(2)l) de la Loi. Les modifications proposées auraient eu des conséquences défavorables pour Coil, puisque l'ensemble de son revenu serait devenu un RÉATB.
[18] La famille Li a donc décidé de disposer de l'investissement fait dans Coil et de rapatrier le produit de la disposition en vue d'un investissement à l'étranger. La famille Li a décidé de simplifier encore plus sa structure d'entreprise canadienne et de regrouper ses principaux investissements canadiens (Copthorne II et HOL) sous une seule société étrangère.
[19] Afin de réaliser ce projet, L.F. Investments a été constituée en société à la Barbade au mois de novembre 1994. Au mois de décembre 1994, Victor Li et Asfield ont vendu à L.F. Investments leurs actions ordinaires de VHHC Investments, et L.F. Holdings a vendu ses actions privilégiées de VHHC Investments. (Diagrammes 8(i) et 8(ii))
[20] De plus, Big City a vendu à L.F. Investments ses actions ordinaires de Copthorne II. Par conséquent, L.F. Investments détenait les actions ordinaires de Copthorne II, avec leur CV de 67 401 280 $, ainsi que les actions ordinaires et les actions privilégiées de VHHC Investments, avec leur CV de 96 736 845 $, de sorte que le CV global était de 164 138 125 $[1]. (Diagrammes 8(iii) et 8(iv))
[21] Au mois de janvier 1995, on a procédé à la fusion de Copthorne II, de VHHC Investments et de deux autres sociétés canadiennes appartenant à Li Ka‑Shing (la « seconde fusion ») en vue de constituer Copthorne Holdings Ltd. (« Copthorne III ») (diagrammes 9(i) à 9(iii)). Immédiatement après, Copthorne III a racheté 142 035 895 actions privilégiées de la catégorie D (le « rachat ») détenues par L.F. Investments. Copthorne III n'a retenu à la source aucun montant à l'égard de ce rachat parce qu'après la seconde fusion, elle avait un CV global de 164 138 025 $ (diagramme 11). Par conséquent, Copthorne III n'a pas retenu et remis d'impôt au nom de la non‑résidente, L.F. Investments, conformément au paragraphe 215(1) de la Loi.
[22] Le 1er janvier 2002, Copthorne III a fusionné avec cinq autres sociétés et elle a poursuivi ses activités sous le nom de Copthorne Holdings Ltd., qui est l'appelante dans le présent appel.
La cotisation établie par le ministre
[23] Le ministre a appliqué la DGAÉ et a établi une cotisation à l'égard de la retenue d'impôt non remise, ainsi qu'une pénalité et des intérêts, par suite de l'omission de l'appelante de retenir et de remettre l'impôt de la partie XIII en se fondant sur les motifs suivants :
a) L.F. Investments avait reçu un « avantage fiscal » au sens du paragraphe 245(1) de la Loi;
b) l'avantage fiscal découlait de l'évitement de la retenue d'impôt payable par L.F. Investments;
c) l'avantage fiscal venait de [TRADUCTION] l'« augmentation inappropriée » du CV relatif aux actions privilégiées de la catégorie D de Copthorne III, découlant d'une série d'opérations dont faisait partie une « opération d'évitement » au sens du paragraphe 245(3) de la Loi;
d) l'opération d'évitement était la vente d'actions de 1993;
e) l'opération d'évitement a entraîné un abus dans l'application de la Loi lue dans son ensemble, au sens du paragraphe 245(4);
f) la détermination des attributs fiscaux raisonnables dans les circonstances de façon à supprimer l'avantage fiscal serait de réduire le CV de toutes les actions privilégiées de la catégorie D d'un montant de 67 401 280 $, de façon qu'un dividende imposable de 58 325 223 $, calculé en fonction du CV révisé de chacune des actions, serait réputé avoir été versé à L.F. Investments par Copthorne III conformément au paragraphe 84(3) de la Loi;
g) Copthorne III était donc tenue de déduire ou de retenir 8 748 783,40 $ (c'est‑à‑dire 15 p. 100 du dividende imposable qui était réputé avoir été versé, soit le taux applicable en vertu de la Convention fiscale Canada‑Barbade);
h) puisqu'elle avait omis d'effectuer une déduction ou une retenue, Copthorne III était passible d'une pénalité correspondant à 10 p. 100 du montant qui aurait dû être déduit ou retenu, soit 874 878,34 $.
Les points litigieux
[24] Dans le présent appel, il s'agit essentiellement de savoir si l'article 245 s'appliquait au rachat. En décidant si l'article 245 s'applique, il faut se pencher sur quatre questions accessoires importantes :
a) Un avantage fiscal a-t-il été reçu au sens du paragraphe 245(1) de la Loi?
b) Cet avantage fiscal découlait‑il, directement ou indirectement, d'une série d'opérations dont faisait partie la vente d'actions de VHHC Holdings par Copthorne I en faveur de Big City le 7 juillet 1993 (la vente d'actions de 1993)?
c) La vente d'actions de 1993 constituait-elle une opération d'évitement au sens du paragraphe 245(3)?
d) Est-il raisonnable de considérer que la vente d'actions de 1993, ou que la série d'opérations, a entraîné, directement ou indirectement, un abus dans l'application des dispositions de la Loi lue dans son ensemble, compte non tenu de l'article 245, au sens du paragraphe 245(4) de la Loi?
Analyse
[25] Les opérations ici en cause sont nombreuses et elles sont à première vue longues et complexes. Si l'on examine ces opérations en tenant compte des dispositions applicables de la Loi, la raison pour laquelle l'une quelconque des opérations commerciales aurait dû déclencher l'application de la DGAÉ n'est pas immédiatement évidente. Toutefois, comme le dit le proverbe, les arbres cachent la forêt. Avec le recul, si je considère dans son ensemble ce qui s'est ici produit, le calcul du CV comportait un avantage fort manifeste associé à une « double comptabilisation » du montant de 67 401 279 $. Aucune des dispositions de la Loi ne prévoit qu'un CV gonflé d'une façon artificielle soit conservé pour revenir par la suite aux actionnaires en franchise d'impôt. Il y a ici un CV global de 164 138 025 $ appartenant à Copthorne III et associé aux actions privilégiées de la catégorie D. Ce montant provient du CV de 96 736 745 $ appartenant initialement à VHHC Investments et du CV de 67 401 279 $ appartenant à Copthorne II. Toutefois, il est facile de remonter à l'origine de ce montant de 67 401 279 $, qui provient de l'investissement initial effectué par VHHC Investments dans VHHC Holdings. Ce CV a été conservé au moyen de la vente d'actions de 1993 et il a été maintenu pendant que les première et seconde fusions étaient effectuées. Cela veut dire que le CV de 67 401 279 $ fait partie intégrante du CV de 96 736 845 $ ou qu'il en est tiré. Or, permettre des opérations qui produisent l'ensemble de ces deux montants, c'est comptabiliser en double le CV d'un montant de 67 401 279 $. Cela produit tout simplement un résultat inexact et confère aux actionnaires un avantage inéquitable, soit une chose qui n'a jamais été envisagée dans l'application de ces dispositions.
[26] L'approche à adopter et les principes à appliquer lorsqu'une cotisation a été faite en vertu de l'article 245 ont récemment été établis dans deux décisions rendues à l'unanimité par la Cour suprême du Canada, Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601, 2005 D.T.C. 5523, et Mathew c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 643, 2005 D.T.C. 5538 (« Kaulius »). Au paragraphe 66 de l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, précité, la Cour suprême a résumé les conditions nécessaires pour que la DGAÉ s'applique :
L'approche relative à l'art. 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu peut se résumer ainsi.
1. Trois conditions sont nécessaires pour que la RGAÉ s'applique :
(1) il doit exister un avantage fiscal découlant d'une opération ou d'une série d'opérations dont l'opération fait partie (par. 245(1) et (2));
(2) l'opération doit être une opération d'évitement en ce sens qu'il n'est pas raisonnable d'affirmer qu'elle est principalement effectuée pour un objet véritable — l'obtention d'un avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable;
(3) il doit y avoir eu évitement fiscal abusif en ce sens qu'il n'est pas raisonnable de conclure qu'un avantage fiscal serait conforme à l'objet ou à l'esprit des dispositions invoquées par le contribuable.
2. Il incombe au contribuable de démontrer l'inexistence des deux premières conditions, et au ministre d'établir l'existence de la troisième condition.
3. S'il n'est pas certain qu'il y a eu évitement fiscal abusif, il faut laisser le bénéfice du doute au contribuable.
4. Les tribunaux doivent effectuer une analyse textuelle, contextuelle et téléologique unifiée des dispositions qui génèrent l'avantage fiscal afin de déterminer pourquoi elles ont été édictées et pourquoi l'avantage a été conféré. Le but est d'en arriver à une interprétation téléologique qui s'harmonise avec les dispositions de la Loi conférant l'avantage fiscal, lorsque ces dispositions sont lues dans le contexte de l'ensemble de la Loi.
5. La question de savoir si les opérations obéissaient à des motivations économiques, commerciales, familiales ou à d'autres motivations non fiscales peut faire partie du contexte factuel dont les tribunaux peuvent tenir compte en analysant des allégations d'évitement fiscal abusif fondées sur le par. 245(4). Cependant, toute conclusion à cet égard ne constituerait qu'un élément des faits qui sous‑tendent l'affaire et serait insuffisante en soi pour établir l'existence d'un évitement fiscal abusif. La question centrale est celle de l'interprétation que les dispositions pertinentes doivent recevoir à la lumière de leur contexte et de leur objet.
[27] Dans le présent appel, l'avantage fiscal contesté découle du rachat, qui fait partie de la « seconde série d'opérations » (ECF, paragraphe 62). La prétendue opération d'évitement, à savoir la vente d'actions de 1993, fait partie de la première série d'opérations (ECF, paragraphe 61). Étant donné qu'il ressort clairement des faits de la présente affaire, comme les parties l'ont reconnu dans leur ECF, qu'il y a clairement deux séries d'opérations, il faudra, avant d'examiner les autres questions en litige, décider si l'avantage fiscal contesté faisait partie d'une série d'opérations qui comprenait la prétendue opération d'évitement.
[28] Aux paragraphes 245(2) et 245(3) de la Loi, l'expression « série d'opérations » est employée. En déterminant le sens de cette expression, la Cour suprême, dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, a adopté les remarques que les juges majoritaires avaient faites dans l'arrêt OSFC Holdings Ltd. c. Canada, [2002] 2 C.F. 288, 2001 D.T.C. 5471, et a déclaré ce qui suit, au paragraphe 25 :
Le sens de l'expression « série d'opérations » utilisée aux par. 245(2) et (3) n'est pas clair à première vue. Nous partageons l'opinion des juges majoritaires de la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt OSFC et retenons le critère adopté à cet égard par la Chambre des lords, selon lequel une série d'opérations comprend un certain nombre d'opérations [traduction] « déterminée[s] d'avance de manière à produire un résultat donné [alors qu'] il n'existait aucune probabilité pratique que les événements planifiés d'avance ne se produiraient pas dans l'ordre envisagé » : Craven c. White, [1989] A.C. 398, p. 514, lord Oliver; voir également W. T. Ramsay Ltd. c. Inland Revenue Commissioners, [1981] 1 All E.R. 865.
[Je souligne.]
[29] Dans l'arrêt OSFC Holdings, précité, le juge Rothstein (tel était alors son titre) a conclu ce qui suit, au paragraphe 24, au sujet du critère de common law ou du critère de la détermination d'avance :
[...] Par détermination d'avance, on veut dire que lorsque la première opération de la série est réalisée, tous les éléments essentiels de l'opération ultérieure ou des opérations ultérieures sont déterminés par les personnes qui ont la ferme intention et la capacité de les réaliser. C'est-à-dire qu'il n'existe aucune probabilité pratique que l'opération ultérieure ou les opérations ultérieures ne se réaliseront pas.
[30] La décision rendue dans l'affaire OSFC Holdings a été confirmée par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt R. c. Canadian Utilities Limited, 2004 CAF 234, 2004 D.T.C. 6475 (« Canutilities »), au paragraphe 63 :
Au Canada, pour qu'il y ait série de common law, il suffit qu'au moment où l'opération initiale est achevée, les opérations subséquentes visant à éviter l'impôt aient été déterminées par des personnes qui ont la ferme intention de les mettre en oeuvre ainsi que la capacité de le faire et que toutes ces opérations soient en fait effectuées.
[31] L'intimée n'a pas soutenu que la première série d'opérations et la seconde série d'opérations étaient liées par application du critère de common law. Lors de la vente d'actions de 1993, les éléments essentiels du rachat n'avaient pas été définis, et Copthorne I n'avait pas formé l'intention de procéder au rachat. La preuve indique uniquement que le CV a été conservé parce qu'il était considéré comme un attribut qui avait une certaine valeur (transcription, pages 33 à 35 et 37 à 39). Par conséquent, lorsque la vente d'actions de 1993 a été conclue, le rachat n'était pas déterminé d'avance au sens du critère de common law énoncé dans l'arrêt OSFC Holdings et, cela étant, le rachat, selon ce seul critère, ne fait pas partie de la série d'opérations qui comprend la vente d'actions de 1993. Toutefois, cela en soi n'est pas concluant parce qu'il faut se demander si le rachat est compris dans la première série d'opérations conformément au paragraphe 248(10), qui élargit le sens de la série de common law.
[32] Le paragraphe 248(10) prévoit ce qui suit :
(10) Pour l'application de la présente loi, la mention d'une série d'opérations ou d'événements vaut mention des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série.
[Je souligne.]
[33] Conformément au paragraphe 248(10), il s'agit de savoir si le rachat, au mois de janvier 1995, est lié à cette première série d'opérations qui a eu lieu en 1993. La détermination de cette question exige un examen de l'expression « opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série ».
[34] Dans l'arrêt OSFC Holdings, la Cour d'appel fédérale n'a pas indiqué que le paragraphe 248(10) exige que les opérations liées soient déterminées d'avance ou que les opérations liées aient été terminées à un moment particulier. Au paragraphe 36, la Cour a dit :
[...] Dès lors que l'opération a quelque lien avec la série au sens de la common law, elle fera partie, si elle a été terminée en vue de réaliser une série au sens de la common law, de la série en raison de l'effet déterminatif du paragraphe 248(10). Pour déterminer si l'opération liée est terminée en vue de réaliser une série au sens de la common law, il faut décider si les parties à l'opération étaient au courant de la série au sens de la common law, de façon qu'on puisse dire qu'elles en avaient tenu compte lorsqu'elles ont décidé de terminer l'opération. Le cas échéant, on peut dire que l'opération a été terminée en vue de réaliser une série au sens de la common law.
[Je souligne.]
[35] Au paragraphe 26 de l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême a fait remarquer ce qui suit au sujet de l'application du paragraphe 248(10) :
Le paragraphe 248(10) élargit le sens de l'expression « série d'opérations » de manière à inclure les « opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série ». La Cour d'appel fédérale a conclu, au par. 36 de l'arrêt OSFC, que c'est le cas lorsque les parties à l'opération « étaient au courant de la série [...], de façon qu'on puisse dire qu'elles en avaient tenu compte lorsqu'elles ont décidé de terminer l'opération ». Nous tenons à ajouter que les mots « en vue de réaliser » sont employés non pas dans le sens d'une connaissance véritable, mais dans le sens plus général de « en raison de » ou « relativement à » la série. Ces mots peuvent s'appliquer à des événements survenus soit avant soit après l'opération d'évitement de base visée par le par. 245(3). Comme nous l'avons vu :
[traduction] Il est très peu probable que le législateur ait voulu inclure, dans la définition légale de l'expression « série d'opérations », les opérations liées terminées en vue de réaliser une série d'opérations subséquente, mais non les opérations liées en vue desquelles le contribuable a terminé une série d'opérations préalable.
(D. G. Duff, « Judicial Application of the General Anti‑Avoidance Rule in Canada : OSFC Holdings Ltd. v. The Queen » (2003), 57 I.B.F.D. Bulletin 278, p. 287)
[Je souligne.]
[36] Étant donné que la Cour suprême a confirmé, dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, que la chronologie est sans importance lorsqu'il s'agit d'établir un lien entre l'opération et la série au sens de la common law, il n'est donc pas pertinent de savoir si l'opération liée a eu lieu avant ou après la série. Il ressort également clairement des passages cités que la Cour suprême a élargi le sens des mots « en vue de réaliser ». La Cour a précisé que la connaissance véritable de la série au sens de la common law n'est pas nécessaire, mais qu'il faut plutôt donner aux mots « en vue de réaliser » le sens plus général de « en raison de » ou « relativement à » la série.
[37] Selon la position prise par l'intimée, la première série d'opérations, dont faisait partie la vente d'actions de 1993, constitue la série au sens de la common law, et la seconde série d'opérations, dont faisait partie le rachat, comprend des opérations liées terminées en vue de réaliser la série au sens de la common law. L'appelante a soutenu que [TRADUCTION] « l'application d'un critère préliminaire peu exigeant quant à la causalité aurait pour effet d'étendre la portée de la disposition, de façon à englober presque toutes les opérations qui sont effectuées après la série au sens de la common law » (notes d'argumentation de l'appelante, paragraphe 34). Selon la position prise par l'appelante, une norme voulant qu'un critère préliminaire peu exigeant s'applique aux opérations aboutirait à un résultat anormal inapproprié.
[38] L'appelante affirme [TRADUCTION] qu'« une opération devrait uniquement être considérée comme étant terminée « en vue de réaliser » une série au sens de la common law si le fait que la série au sens de la common law avait été effectuée (ou devait être effectuée) est un facteur important lorsqu'il s'agit de décider d'effectuer les opérations » (notes d'argumentation de l'appelante, paragraphe 43). L'appelante signale l'adoption des nouvelles règles relatives au RÉATB, au mois de février 1994, ainsi que le projet de modification publié au mois de juin 1994, selon lequel le revenu de Coil aurait été considéré comme un RÉATB, et affirme que cela constitue le fondement de l'argument voulant que le rachat, en 1995, était un événement indépendant, distinct de la vente d'actions de 1993.
[39] Je suis d'accord pour dire que la Cour suprême n'a jamais voulu englober les opérations qui ne sont liées que de loin avec la série au sens de la common law, mais je conclus à l'existence d'un lien étroit entre les opérations dans le présent appel.
[40] Contrairement à la situation dans l'affaire MIL (Investments) S.A. c. La Reine, 2006 CCI 460, 2006 D.T.C. 3307 (« MIL »), où certains éléments de preuve montraient que l'appelante avait pris des mesures afin d'essayer d'éviter la vente d'actions, soit l'opération que l'on cherchait à lier à la série, le rachat, dans la présente espèce, était exactement le type d'opération nécessaire pour que la création d'un avantage fiscal devienne une réalité compte tenu de la conservation du CV. Rien ne montre que le rachat ait été envisagé au moment où la première série d'opérations a été conclue, mais lorsque le rachat a été effectué, au mois de janvier 1995, il l'a clairement été en vue de réaliser la première série d'opérations.
[41] À coup sûr, le rachat visait notamment à récupérer le surplus de Coil à cause de la modification des dispositions relatives au RÉATB. Toutefois, cela n'est pas en soi déterminant. Dans l'arrêt Canutilities, précité, le fait qu'une opération avait une existence et un objet indépendamment de la série ne voulait pas dire pour autant que cette opération était exclue si elle avait été déterminée d'avance afin d'obtenir un résultat global. Au paragraphe 65, la Cour d'appel fédérale a dit ce qui suit :
Lorsque les parties ont l'intention et la capacité de faire en sorte qu'un certain nombre d'opérations donnent un résultat global qui déclenche l'application d'une disposition de la Loi, la notion de série de common law veut dire que le tribunal doit donner effet au résultat global, même s'il est le produit de plusieurs opérations et non pas d'une seule. Lorsque les parties ont l'intention qu'une transaction ayant une existence et un objet indépendants permette d'obtenir un résultat global et qu'elles ont la capacité de veiller à ce que l'opération indépendante soit effectuée et que celle‑ci est en fait effectuée, la transaction indépendante est considérée comme faisant partie de la série.
[Je souligne.]
[42] Ce passage porte sur l'établissement d'un lien avec une opération selon le critère de common law, mais le raisonnement s'applique également dans une analyse fondée sur le paragraphe 248(10). Dans le présent appel, les modifications apportées au RÉATB ont été à l'origine du rachat, mais cela ne change rien au fait que l'on a procédé au rachat en ayant une connaissance véritable de la vente d'actions de 1993 et en vue de réaliser cette vente. Selon la preuve, l'appelante avait conservé le CV parce qu'elle estimait qu'il s'agissait d'un attribut ayant une valeur. En l'absence du rachat ou de quelque autre opération similaire, rien n'aurait permis de tirer parti de la valeur créée par sa conservation. Le rachat est devenu le mécanisme permettant de rembourser ce CV conservé à une société du groupe Li. Le fait qu'en 1993, le groupe Li ne connaissait pas précisément le mécanisme qui serait par la suite utilisé pour donner accès au CV conservé n'est pas déterminant. La première série d'opérations est liée à la seconde série d'opérations parce que la seconde série a été terminée en vue de réaliser la première série, au sens du paragraphe 248(10), en ce sens que l'appelante avait connaissance de la conservation antérieure du CV et qu'elle en a tenu compte en procédant au rachat. Je crois que lorsque, dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême a élargi le sens de l'expression « en vue de réaliser », c'est précisément ce genre de situation factuelle qu'elle envisageait.
L'avantage fiscal
[43] Pour l'application de la DGAÉ, l'avantage fiscal est défini comme suit au paragraphe 245(1) :
[...] Réduction, évitement ou report d'impôt ou d'un autre montant payable en application de la présente loi ou augmentation d'un remboursement d'impôt ou d'un autre montant visé par la présente loi.
[44] Selon la position prise par l'intimée, l'avantage fiscal découle de l'application du paragraphe 215(6) de la Loi à l'égard de l'omission de l'appelante de retenir et de remettre l'impôt de la partie XIII sur un dividende, qui était réputé avoir été versé à L.F. Investments, et dont L.F. Investments est redevable en vertu du paragraphe 212(2). Le montant du rachat est égal au CV des actions, mais l'avantage fiscal découle de la conservation du CV lors de la première série d'opérations et de son remboursement ultérieur à un actionnaire non‑résident.
[45] Dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême a indiqué que, dans certains cas, l'existence d'un avantage fiscal est établie au moyen d'une comparaison avec un autre mécanisme. Dans le présent appel, le groupe de sociétés Li aurait pu conclure la première série d'opérations, dont faisait partie la première fusion, sans vendre et transférer à Big City les actions de VHHC Holdings. Si cette vente d'actions de 1993 n'avait pas eu lieu, le montant de 67 401 279 $ représentant le CV dans VHHC Holdings aurait été éliminé et n'aurait pas été disponible en vue d'être distribué en franchise d'impôt lors du rachat de 1995.
[46] Le paragraphe 245(2) vise un avantage fiscal qui découle d'une « série d'opérations ». Pour que le paragraphe 245(2) s'applique à une opération, il suffit que la réduction, l'évitement ou le report d'impôt découle, directement ou indirectement, d'une série d'opérations dont l'opération d'évitement fait partie. Le fait que ni la vente d'actions de 1993 ni la conservation du CV n'ont directement entraîné une réduction, un évitement ou un report d'impôt en 1993 n'est pas en fin de compte le facteur déterminant. Dans le présent appel, l'avantage fiscal découlait d'une série d'opérations, au sens du paragraphe 248(10), qui a commencé avec la conservation du CV et qui a pris fin avec le rachat des actions privilégiées de la catégorie D de Copthorne III. Si la vente d'actions de 1993 n'avait pas eu lieu, seul un CV de 96 736 845 $ aurait été disponible afin d'être distribué en franchise d'impôt aux actionnaires de Copthorne III en tant que remboursement du capital. C'est plutôt un CV total de 164 138 025 $ qui était disponible, et un montant de 142 035 895 $ a en fait été distribué. L'avantage fiscal, au sens de l'article 245, est donc ce montant additionnel qui était disponible aux fins de la distribution en raison de la conservation du CV dans cette première série d'opérations. Toutefois, le fond du problème est en réalité que le CV de 67 401 279 $ n'est en fait qu'une augmentation artificielle découlant de la comptabilisation en double d'une partie des 96 736 845 $. L'avantage fiscal a été créé lorsque l'augmentation artificielle a été transmise en franchise d'impôt aux actionnaires.
L'opération d'évitement
[47] La deuxième condition à examiner dans une analyse de la DGAÉ se rapporte à la question de savoir si la série d'opérations, ou une opération faisant partie de la série, est une opération d'évitement. Il s'agit essentiellement d'une conclusion de fait. Un avantage fiscal doit découler d'une série d'opérations dont fait partie une opération d'évitement. Il s'agit alors de savoir s'il est raisonnable de considérer que l'opération ou les opérations ont principalement été effectuées pour des objets véritables, l'obtention d'un avantage fiscal n'était pas considérée comme un objet véritable.
[48] Le paragraphe 245(3) définit l'opération d'évitement comme suit :
L'opération d'évitement s'entend :
a) soit de l'opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable;
b) soit de l'opération qui fait partie d'une série d'opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable.
[49] En l'espèce, la prétendue opération d'évitement est la vente d'actions de VHHC Holdings que Copthorne I a conclue en faveur de Big City le 7 juillet 1993 (la vente d'actions de 1993). Les actions ordinaires de VHHC Holdings ont été vendues pour un montant de 1 000 $, soit la juste valeur marchande estimative de ces actions (ECF, paragraphe 37). La vente d'actions de 1993 est la seule opération d'évitement sur laquelle l'intimée se fonde à l'appui de la cotisation établie en vertu de la DGAÉ (argumentation écrite de l'intimée, paragraphe 34).
[50] L'intimée soutient que la vente d'actions de 1993 n'a pas été principalement effectuée pour des objets véritables autres que l'obtention de cet avantage fiscal, parce que la vente d'actions visait uniquement à conserver un CV d'environ 67 millions de dollars, ce qui faciliterait une distribution future en franchise d'impôt. Autrement, ce CV aurait disparu lors de la première fusion.
[51] Selon la position prise par l'appelante, l'objet principal de la première fusion et de la vente d'actions de 1993 était la réorganisation des sociétés de la famille Li. L'appelante soutient qu'une telle réorganisation est assimilable à un objectif d'investissement et que, cela étant, il s'agit d'un véritable objet non fiscal. L'appelante a également soutenu que le rachat n'est pas pertinent lorsqu'il s'agit de savoir si la vente d'actions de 1993 et la première fusion comportaient des objets non fiscaux véritables, parce qu'il faut considérer isolément la première série d'opérations en décidant si son objet principal était l'obtention d'un avantage fiscal.
[52] Aux paragraphes 27 à 35 de l'arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême a donné des directives concernant la question de savoir si une opération constitue une opération d'évitement au sens du paragraphe 245(3). Dans la décision MacKay c. La Reine, 2007 D.T.C. 425, 2007 CCI 94, j'ai minutieusement examiné les principes à tirer de l'arrêt Hypothèques Trustco Canada. En général, le critère au paragraphe 245(3) exige une évaluation objective de l'importance relative des motivations auxquelles obéissait l'opération (Hypothèques Trustco Canada, paragraphe 28). En procédant à cet examen, les tribunaux doivent examiner les rapports entre les parties et les opérations véritablement intervenues entre elles. Les faits des opérations sont cruciaux pour décider s'il y a eu opération d'évitement (Hypothèques Trustco Canada, paragraphe 30).
[53] En appliquant le critère énoncé dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada et en procédant à une évaluation objective des motivations auxquelles obéissait l'opération, il conviendra de tenir compte de la preuve concernant l'objet de la vente d'actions de 1993, de la première fusion et du rachat. Le paragraphe 245(3) exige la détermination de l'objet principal de l'opération contestée, à savoir la vente d'actions de 1993. L'objet général de la première série d'opérations sera pertinent, sans toutefois être déterminant, aux fins de cet examen.
[54] L'appelante soutient que même si une opération est principalement effectuée aux fins de l'obtention d'un avantage fiscal, [TRADUCTION] « il reste que chaque opération d'une série pourrait être considérée comme faisant partie intégrante d'une série d'opérations dont l'objet véritable est plus important que l'objet fiscal d'une opération considérée individuellement » (notes d'argumentation de l'appelante, paragraphe 68). L'objet général de la première série d'opérations, y compris la première fusion, pourrait être considéré comme étant un objet non fiscal légitime, mais la vente d'actions de 1993 n'était pas un élément essentiel permettant de réaliser l'objet commercial, c'est‑à‑dire simplifier les sociétés de la famille Li. De fait, lorsque la première série d'opérations est considérée dans son ensemble avec le rachat