Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)

Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2024-10-02
Référence neutre
2024 CAF 158
Numéro de dossier
A-169-21
Contenu de la décision
Date : 20241002
Dossier : A-169-21
Référence : 2024 CAF 158
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
DÉMOCRATIE EN SURVEILLANCE
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
et
ASSOCIATION CANADIENNE DES TÉLÉCOMMUNICATIONS
intervenante
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 25 mars 2024.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 2 octobre 2024.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
MOTIFS CONCORDANTS :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE LEBLANC
Date : 20241002
Dossier : A-169-21
Référence : 2024 CAF 158
CORAM :
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
DÉMOCRATIE EN SURVEILLANCE
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
et
ASSOCIATION CANADIENNE DES TÉLÉCOMMUNICATIONS
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
[1] Démocratie en surveillance (la demanderesse) a demandé le contrôle judiciaire du rapport dans lequel le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique (le commissaire) a conclu que la participation du premier ministre Justin Trudeau (le premier ministre) à la prise de deux décisions concernant l’Organisme UNIS n’enfreignait pas la Loi sur les conflits d’intérêts, L.C. 2006, ch. 9, art. 2 (la LCI). Avant d’examiner le fond de la demande, la Cour a scindé l’instance en deux (Démocratie en surveillance c. Procureur général du Canada, 2023 CAF 39 (Démocratie en surveillance 2023)). La Cour se prononce ici sur le premier volet de la demande (étape 1), dans lequel la principale question en litige consiste à savoir si la demanderesse peut présenter la demande de contrôle judiciaire malgré la clause privative partielle prévue à l’article 66 de la LCI.
[2] L’affaire qui nous occupe revêt un intérêt particulier, car elle met en évidence des divergences dans la jurisprudence actuelle de notre Cour (Démocratie en surveillance 2023 au par. 5). Dans la décision Canada (Procureur général) c. Best Buy Canada Ltée, 2021 CAF 161 (Best Buy), les juges majoritaires concluent que les restrictions partielles au contrôle judiciaire pour certains types d’erreurs contreviennent à la primauté du droit. À l’opposé, dans la décision Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Conseil canadien pour les réfugiés, 2021 CAF 72, inf. en partie par 2023 CSC 17 (Conseil canadien pour les réfugiés), notre Cour conclut que les restrictions partielles au contrôle judiciaire peuvent être valides et ne contreviennent pas nécessairement à la primauté du droit. Les arrêts de la Cour suprême Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65 (Vavilov), et, plus récemment, Yatar c. TD Assurance Meloche Monnex, 2024 CSC 8 (Yatar), ne tranchent pas la question.
[3] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que la requête du procureur général en radiation de la demande de contrôle judiciaire devrait être accueillie. À mon avis, les motifs des juges majoritaires dans la décision Best Buy ne régissent pas la présente affaire, car les recours politiques subsidiaires qui peuvent être exercés ainsi que l’article 66 de la LCI font obstacle à l’intervention de notre Cour. Cela étant dit, je traiterai néanmoins du rôle et des effets des clauses privatives et du débat sous‑jacent qui perdure devant notre Cour, puisque les parties ont axé l’essentiel de leur argumentation sur ces questions.
I. Les faits
[4] Le 14 mai 2021, le commissaire a conclu que le premier ministre ne se trouvait pas en situation de conflit d’intérêts lorsqu’il a participé à la prise de deux décisions concernant l’Organisme UNIS (le Rapport Trudeau III). Le commissaire a publié son rapport à la suite d’une étude qu’il avait entreprise au titre de l’article 44 de la LCI après avoir reçu deux demandes de la part de députés, les 28 juin 2020 et 3 juillet 2020 respectivement. Selon les allégations qui étaient formulées, le premier ministre avait enfreint le paragraphe 6(1) et les articles 7 et 21 de la LCI. Ces dispositions interdisent aux titulaires de charge publique de prendre des décisions qui mènent à un conflit d’intérêts (art. 6) et d’accorder un traitement de faveur (art. 7), et les obligent à se récuser concernant toute discussion lorsqu’ils se trouvent en situation de conflit d’intérêts (art. 21).
[5] Le 11 juin 2021, la demanderesse a présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision du commissaire. Elle y allègue deux erreurs de droit concernant l’interprétation du paragraphe 6(1) faite par le commissaire ainsi qu’une erreur de fait concernant la relation du premier ministre avec l’un des fondateurs de l’Organisme UNIS.
[6] Le procureur général (le défendeur) a présenté une requête en radiation de la demande dans laquelle il fait valoir que la demanderesse n’a pas qualité pour agir et que la demande est fondée sur des motifs à l’égard desquels l’article 66 de la LCI interdit le contrôle judiciaire, à savoir des questions de droit et de fait. Selon l’article 66 de la LCI, les décisions du commissaire ne peuvent faire l’objet d’un contrôle que pour les motifs énoncés aux alinéas 18.1(4)a), b) ou e) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7 (la LCF). Ces motifs sont limités, respectivement, aux questions de compétence, aux questions d’équité procédurale et aux cas où l’office fédéral a agi ou omis d’agir « en raison d’une fraude ou de faux témoignages ».
[7] Le 5 décembre 2022, notre Cour a jugé que la demanderesse a qualité pour agir dans l’intérêt public, mais a renvoyé à la formation chargée de l’audition de la demande la question de savoir si la demande est irrecevable par application de l’article 66 de la LCI (Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2022 CAF 208 (Démocratie en surveillance 2022)).
[8] La demanderesse a ensuite demandé, par voie de requête, au commissaire de lui remettre certains documents. La Cour a alors ordonné que l’examen de la demande se déroule en deux étapes, car la requête en communication plaçait le commissaire dans une situation intenable. En effet, on lui demandait de communiquer des documents confidentiels pour appuyer un motif qui pourrait, en fin de compte, être irrecevable en vertu de l’article 66. Si cet article est interprété comme interdisant une partie ou la totalité des motifs soulevés dans la demande, des documents confidentiels qui n’auraient pas dû être communiqués l’auraient néanmoins été. Pour régler ce problème, la Cour a décidé qu’elle entendrait et trancherait dans un premier temps la question de droit de savoir si l’article 66 rend la demande irrecevable (étape 1). Advenant une réponse négative, la Cour entendra et tranchera la demande sur le fond dans un deuxième temps (étape 2).
[9] Par ordonnance de notre Cour datée du 4 mai 2023, l’Association canadienne des télécommunications (l’ACT ou l’intervenante), organisation commerciale qui représente des compagnies du secteur des télécommunications, a reçu l’autorisation d’intervenir à l’étape 1 afin de présenter des observations sur la question préalable de la compétence matérielle de la Cour.
II. La question en litige
[10] La question précise à trancher dans le cadre de la présente demande de contrôle judiciaire peut être formulée de la façon suivante :
Aux termes de la LCI, la clause privative partielle limitant le contrôle judiciaire aux questions de compétence, d’équité procédurale et de fraude ou de faux témoignages empêche-t-elle l’examen judiciaire des questions de droit ou des questions de fait découlant des conclusions du commissaire dans le Rapport Trudeau III?
III. Le régime législatif
[11] Le commissaire est un agent indépendant du Parlement nommé en vertu du paragraphe 81(1) de la Loi sur le Parlement du Canada, L.R.C. (1985), ch. P-1 (la LPC), pour appliquer la LCI. Le Commissariat aux conflits d’intérêts et à l’éthique (le Commissariat) a été créé en vertu de la Loi fédérale sur la responsabilité, L.C. 2006, ch. 9 (la LFR), laquelle modifiait la LPC et édictait la LCI. La LFR a reçu la sanction royale en décembre 2006 et est entrée en vigueur en juillet 2007.
[12] L’édiction de la LCI faisait suite à plusieurs tentatives d’adoption d’un texte législatif et d’un code sur les conflits d’intérêts et l’éthique au Parlement. La première recommandation concernant un texte législatif sur ces questions figure dans un livre vert sur les députés et les conflits d’intérêts déposé devant la Chambre des communes en 1973. Dans la foulée du livre vert, au lieu de faire adopter un texte législatif, le premier ministre Pierre E. Trudeau a publié, en 1974, des lignes directrices à l’intention des ministres du cabinet et a créé, au sein du ministère de la Consommation et des Affaires commerciales, le premier prédécesseur du Commissariat, à savoir le Bureau du sous‑registraire général adjoint. Le rôle de ce bureau était de faire appliquer les nouvelles lignes directrices sur l’éthique à l’intention des ministres du cabinet et de traiter les divulgations des actifs de ces derniers. Les tentatives subséquentes d’adoption d’un texte législatif, en 1978, 1983, 1988, 1989, 1991 et 1992, ont échoué et sont mortes au Feuilleton. En 1994, le premier ministre a nommé un conseiller en éthique pour remplacer le sous‑registraire général adjoint (« Discours du Trône », Débats de la Chambre des communes, 25-1, vol. 133, no 2 (18 janvier 1994), p. 009 (l’hon. Gilbert Parent)), conseiller qu’il a chargé de l’application d’un code de déontologie modernisé. Cette personne, qui était précédemment placée sous l’autorité d’un ministère, relevait désormais directement du premier ministre. Il convient de noter en outre que, contrairement au commissaire actuel, le conseiller en éthique avait pour rôle principal de fournir des conseils, et non de mener des enquêtes.
[13] En 2004, le Commissariat à l’éthique a remplacé le conseiller en éthique à la suite d’une modification de la LPC qui prévoyait des mécanismes législatifs additionnels en matière de responsabilité. Par souci de simplicité et afin de réduire les influences partisanes au minimum, un commissaire a été choisi pour mettre en œuvre la LCI (Chambre des communes, Comité permanent de la procédure et des affaires de la Chambre, Code de déontologie, 37-2, no 40 (13 juin 2003) au par. 20 (le rapport sur le Code de déontologie)). Ainsi, cette personne « qui travaillerait aux côtés des députés tous les jours et leur donnerait des avis confidentiels sur l’interprétation du Code devrait être également appelée à l’interpréter en cas de plainte » (rapport sur le Code de déontologie au par. 26). À l’époque, le comité qui a rédigé le rapport reconnaissait dans celui‑ci que le commissaire « ne prendrait pas de décisions finales; il ferait des recommandations à la Chambre dont l’arbitrage serait définitif » (rapport sur le Code de déontologie au par. 27). Le comité voulait laisser la décision finale sur une plainte à la Chambre des communes et s’assurer que celle-ci pourrait « refuser de mettre la recommandation en application » (rapport sur le Code de déontologie au par. 27). Depuis l’adoption de la LFR, le commissaire est chargé des questions d’éthique et de conflits d’intérêts au niveau fédéral, et ses pouvoirs et obligations sont définis dans la loi. Le commissaire est maintenant nommé après consultation du chef de chacun des partis reconnus à la Chambre des communes et approbation par résolution de cette chambre (LPC, art. 81). Le commissaire applique la LCI à l’égard des « titulaires de charge publique » – ce qui s’entend des ministres, des ministres d’État, des secrétaires parlementaires, des membres du personnel ministériel, des conseillers ministériels et de certaines personnes nommées par le gouverneur en conseil (LCI, art. 2(1)) – ainsi qu’un code régissant les conflits d’intérêts des députés (LPC, art. 85 à 87).
[14] Au nombre des interdictions importantes de la LCI, mentionnons celle énoncée au paragraphe 6(1) selon laquelle les titulaires de charge publique ne peuvent participer à la prise d’une décision s’il y a possibilité qu’ils se trouvent en situation de conflit d’intérêts. De la même manière, l’article 7 interdit aux titulaires de charge publique d’accorder un traitement de faveur à une personne ou un organisme. Élément également pertinent aux fins de la demande principale de contrôle judiciaire, l’article 21 de la LCI exige que le titulaire de charge publique se récuse à l’égard de toute question qui pourrait le placer en situation de conflit d’intérêts.
[15] Le commissaire encourage l’observation de la LCI par divers moyens, notamment (i) en donnant des avis confidentiels aux titulaires de charge publique et au premier ministre sur la façon dont ils peuvent s’acquitter de leurs obligations aux termes de la LCI, (ii) en tentant d’arriver à un accord avec les titulaires de charge publique sur des mesures d’observation ou, à défaut, en ordonnant la prise de mesures d’observation et (iii) en supervisant les mesures que prennent ces derniers pour s’acquitter de leurs obligations (LCI, art. 28 et 29, 32, 43). Le commissaire reçoit également des rapports confidentiels de tous les titulaires de charge publique dans les 60 jours suivant leur nomination. Dans ces rapports, il est notamment question des biens, dettes, activités d’emploi, entreprises, activités caritatives de ces personnes (LCI, art. 22(1), 22(2)). Afin d’encourager les titulaires de charge publique à s’acquitter en temps opportun de leurs obligations en matière de déclaration, le commissaire est également autorisé à imposer des pénalités d’au plus 500 $ (LCI, art. 52). Advenant l’imposition d’une telle pénalité, le commissaire doit dévoiler l’identité du titulaire de charge publique, la violation et le montant de la pénalité (LCI, art. 62).
[16] Le commissaire peut aussi examiner les allégations de violation de la LCI, soit à la demande d’un membre de la Chambre des communes ou du Sénat, soit de son propre chef. Il peut refuser d’examiner toute demande futile, vexatoire ou entachée de mauvaise foi, et il peut également mettre fin à son examen (LCI, art. 44 et 45). S’il juge qu’un titulaire de charge publique a contrevenu à la LCI, le commissaire remet au premier ministre un rapport énonçant les faits, son analyse de la question et ses conclusions. Il remet en même temps ce rapport à l’intéressé et à l’auteur de la demande, et rend le document accessible au public (LCI, art. 44 et 45). Le commissaire n’a pas le pouvoir de faire appliquer les recommandations ou d’imposer des sanctions juridiques ou autres sur le fondement d’un rapport; la décision sur les mesures à prendre par suite des conclusions du commissaire revient ultimement au premier ministre.
[17] La LCI restreint partiellement le recours au contrôle judiciaire dans la disposition suivante :
Ordonnances et décisions définitives
Orders and decisions final
66 Les ordonnances et décisions du commissaire sont définitives et ne peuvent être attaquées que conformément à la Loi sur les Cours fédérales pour les motifs énoncés aux alinéas 18.1(4)a), b) ou e) de cette loi.
66 Every order and decision of the Commissioner is final and shall not be questioned or reviewed in any court, except in accordance with the Federal Courts Act on the grounds referred to in paragraph 18.1(4)(a), (b) or (e) of that Act.
[18] Cette disposition est parfois qualifiée de clause privative partielle. Une clause privative complète énoncerait simplement que chaque décision est définitive et ne sera ni remise en question ni attaquée devant un autre tribunal. Toutefois, selon l’article 66 (lu conjointement avec le paragraphe 18.1(4)), seules les questions de droit ou de fait ne peuvent être examinées :
Motifs
Grounds of review
18.1(4) Les mesures prévues au paragraphe (3) sont prises si la Cour fédérale est convaincue que l’office fédéral, selon le cas :
18.1(4) The Federal Court may grant relief under subsection (3) if it is satisfied that the federal board, commission or other tribunal
a) a agi sans compétence, outrepassé celle-ci ou refusé de l’exercer;
(a) acted without jurisdiction, acted beyond its jurisdiction or refused to exercise its jurisdiction;
b) n’a pas observé un principe de justice naturelle ou d’équité procédurale ou toute autre procédure qu’il était légalement tenu de respecter;
(b) failed to observe a principle of natural justice, procedural fairness or other procedure that it was required by law to observe;
c) a rendu une décision ou une ordonnance entachée d’une erreur de droit, que celle-ci soit manifeste ou non au vu du dossier;
(c) erred in law in making a decision or an order, whether or not the error appears on the face of the record;
d) a rendu une décision ou une ordonnance fondée sur une conclusion de fait erronée, tirée de façon abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments dont il dispose;
(d) based its decision or order on an erroneous finding of fact that it made in a perverse or capricious manner or without regard for the material before it;
e) a agi ou omis d’agir en raison d’une fraude ou de faux témoignages;
(e) acted, or failed to act, by reason of fraud or perjured evidence; or
f) a agi de toute autre façon contraire à la loi.
(f) acted in any other way that was contrary to law.
IV. Les thèses des parties
A. La demanderesse
[19] La demanderesse soutient que la clause privative partielle à l’article 66 de la LCI est contraire à la primauté du droit, et elle présente trois arguments principaux à l’appui de sa thèse. Premièrement, la primauté du droit garantit la surveillance judiciaire des décideurs administratifs. S’appuyant sur l’analyse du professeur Paul Daly selon laquelle l’arrêt Vavilov consacre le principe voulant que le contrôle selon la norme de la décision raisonnable soit enchâssé dans la Constitution, la demanderesse affirme que l’organe législatif ne peut pas, sur le plan constitutionnel, mettre le fonctionnaire à l’abri d’une surveillance en limitant le contrôle judiciaire. Selon la demanderesse, [traduction] « si une clause privative complète ne peut déposséder les cours de justice du pouvoir de contrôler les décisions administratives, il n’existe aucun fondement rationnel justifiant qu’une clause privative partielle puisse le faire » (mémoire des faits et du droit de la demanderesse au par. 18). En outre, la demanderesse soutient que, puisqu’un mécanisme d’appel prévu par la loi ne peut soustraire au contrôle judiciaire que les questions visées par le mécanisme d’appel (et aucune autre), une disposition qui limiterait le contrôle judiciaire en l’absence d’un mécanisme d’appel prévu par la loi ne saurait être valide.
[20] Deuxièmement, selon la demanderesse, la jurisprudence (aussi bien antérieure que postérieure à Vavilov) confirme déjà que les clauses privatives partielles n’empêchent pas le contrôle judiciaire à l’égard de questions interdites par la clause. À cet égard, la demanderesse se fonde sur une décision antérieure à Vavilov, Canada (Procureur général) c. Alliance de la Fonction publique du Canada, 2019 CAF 41 (AFPC), où la juge Gleason a rejeté l’argument selon lequel la clause privative empêchait le contrôle judiciaire de conclusions de fait et de droit erronées parce qu’il y a de nombreux exemples où la cour de révision ne s’est pas sentie liée par une telle clause et a donc procédé au contrôle judiciaire. Dans les décisions AFPC et Alliance de la Fonction publique du Canada c. Association des pilotes fédéraux du Canada, 2009 CAF 223, notre Cour a jugé qu’il y avait un certain chevauchement entre les motifs énoncés au paragraphe 18.1(4) de la LCF. Elle a également jugé que la « compétence » dont il est question à l’alinéa 18.1(4)a) vise notamment les erreurs de fait et de droit déraisonnables, car les conclusions tirées à ces égards touchent aussi la question de savoir si le décideur a outrepassé sa compétence. En outre, postérieurement à l’arrêt Vavilov, les juges majoritaires ont confirmé dans la décision Best Buy que le contrôle judiciaire est toujours possible, même en présence d’un droit d’appel limité prévu par la loi. Puisque les juges majoritaires dans la décision Best Buy ont confirmé que la primauté du droit garantit qu’une cour de révision peut contrôler tous les types de questions dans une décision administrative, tous les aspects de la décision peuvent faire l’objet d’un contrôle judiciaire. La demanderesse soutient également que l’article 18.5 de la LCF consacre le principe selon lequel il existe un droit constitutionnel au contrôle judiciaire à l’égard de toute question. Elle interprète la décision Best Buy comme confirmant que toute décision [traduction] « peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire pour tout motif pour lequel il n’existe aucun droit d’appel prévu par la loi » (mémoire des faits et du droit de la demanderesse au par. 35).
[21] Troisièmement, la demanderesse affirme que la LCI est de nature quasi constitutionnelle parce qu’elle promeut les principes non écrits de la démocratie, du constitutionnalisme et de la primauté du droit. Puisqu’il n’existe aucun mécanisme d’appel interne ni aucun recours subsidiaire autre que le contrôle judiciaire, le législateur ne peut pas mettre à l’abri le commissaire d’une surveillance judiciaire.
B. Le défendeur
[22] Le défendeur soutient que l’article 66 empêche la demanderesse d’obtenir le contrôle judiciaire du rapport du commissaire à l’égard de questions de droit et de fait. Ses arguments reposent sur deux points principaux. Premièrement, la clause privative est valide parce que la primauté du droit n’exige qu’un certain degré de contrôle judiciaire. Se fondant sur plusieurs arrêts de la Cour suprême, le défendeur affirme que des considérations d’ordre constitutionnel ou de politique juridique peuvent justifier des limitations au contrôle judiciaire, par exemple lorsque le législateur se réserve le rôle d’application de la loi. Cela étant dit, le défendeur reconnaît que la Cour suprême a conclu, dans l’arrêt Crevier c. Procureur général du Québec, [1981] 2. R.C.S. 220 (Crevier), qu’une clause privative ne peut pas entièrement interdire le contrôle judiciaire à l’égard des questions de compétence. Puisque l’article 66 permet que les questions de compétence soient examinées par voie de contrôle judiciaire, la limitation du contrôle judiciaire est conforme à la Loi constitutionnelle de 1867.
[23] Contrairement aux observations de la demanderesse, le défendeur fait valoir que la décision Best Buy est d’application restreinte en l’espèce, car il traite du contrôle judiciaire en présence d’un mécanisme d’appel prévu par la loi, alors que la LCI ne contient pas de mécanisme d’appel. La Cour n’a pas, dans la décision Best Buy, tranché définitivement qu’une clause privative partielle ne pourrait jamais être efficace parce que l’affaire dont elle était saisie portait sur la coexistence d’appels et de contrôles judiciaires. En outre, le défendeur soutient que la décision AFPC ne s’applique pas parce que la LCI prévoit des mécanismes de responsabilité parlementaire qui n’existent pas dans la loi en cause dans cette décision.
[24] Le deuxième point fondamental de l’argument du défendeur est le rôle très particulier joué par le commissaire. Selon le défendeur, l’exclusion des alinéas 18.1(4)c) et d) de la LCF à l’article 66 était délibérée et reflète, d’une part, le rôle unique qu’est appelé à jouer ce décideur et, d’autre part, les doubles rôles de supervision de la magistrature et du Parlement dans un contexte hautement politique. Les pouvoirs du commissaire, agent du Parlement responsable devant le Parlement, se limitent à la surveillance du respect des principes de responsabilité devant le public et devant le Parlement. Aucun mécanisme ne permet au commissaire de mettre en application les conclusions des rapports d’enquête. Le commissaire se contente plutôt de présenter ses rapports au premier ministre, qui décide de la façon dont il donnera suite aux recommandations, et la Chambre doit quant à elle s’acquitter de la tâche qui lui incombe de demander des comptes au gouvernement. Dans cet environnement hautement politique, le législateur cherchait à limiter la participation des cours de justice à l’égard de ces questions pour qu’il n’y ait pas d’ingérence dans la conduite politique ou dans les questions concernant un agent du Parlement, le Parlement étant le mieux placé pour s’occuper de ces questions.
C. L’intervenante
[25] L’intervenante est une organisation commerciale qui représente des sociétés de télécommunication et des fabricants de matériel partout au Canada. Les arguments de l’ACT sont axés sur la possibilité que coexistent un recours en contrôle judiciaire et un mécanisme d’appel prévu par la loi. Plus particulièrement, l’ACT présente trois arguments principaux qui appuient de façon générale la thèse de la demanderesse.
[26] Premièrement, l’ACT souscrit aux motifs majoritaires de la décision Best Buy, car elle appuie les décisions antérieures à l’arrêt Vavilov où il a été tranché que, même en présence d’une clause privative, il pouvait y avoir contrôle judiciaire à l’égard de questions de fait ou de droit. Cette conclusion est étayée par les articles 18.1 et 28 de la LCF, lesquels créent un droit autonome au contrôle judiciaire, peu importe qu’il y ait ou non des clauses privatives dans la loi constitutive du décideur. Le contrôle judiciaire des décisions administratives est une fonction constitutionnelle fondamentale des cours de justice créées en vertu des articles 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867, et les clauses privatives qui visent à écarter tout contrôle sont, pour cette raison, inconstitutionnelles. La Cour se soustrairait à son obligation constitutionnelle si elle donnait effet à une restriction légale partielle qui interdit tout recours en contrôle judiciaire en ce qui concerne une ou plusieurs questions, en l’absence d’autres recours adéquats.
[27] Les deuxième et troisième arguments de l’ACT soulèvent de nouvelles questions que la Cour n’a pas à trancher en l’espèce. L’ACT affirme que l’article 18.5 de la LCF n’interdit pas le contrôle judiciaire dans toutes les circonstances, mais seulement dans celles où le législateur a expressément prévu de véritables appels dans une loi. Elle soutient également que, lus au regard du contexte dans lequel ils s’inscrivent, le paragraphe 31(1) de la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11, et le paragraphe 52(1) de la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38, ne peuvent pas être interprétés comme empêchant tout contrôle à l’égard des questions très largement factuelles dont il est question dans les décisions du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes. Ces questions sont sans rapport avec la question sur laquelle la Cour doit statuer à l’étape 1 de la présente demande parce que, d’une part, la LCI ne prévoit pas de droit d’appel et, d’autre part, il n’existe aucune similitude entre l’article 66 de la LCI et les dispositions de la Loi sur la radiodiffusion et de la Loi sur les télécommunications qu’invoque l’ACT. Les intervenants ne peuvent pas présenter des questions que les parties n’ont pas soulevées : Nation Tsleil-Waututh c. Canada (Procureur général), 2017 CAF 174 au par. 54, 55 et 58.
V. Analyse
A. L’article 66 de la Loi sur les conflits d’intérêts fait-il obstacle à la présente demande de contrôle judiciaire?
[28] La façon dont les tribunaux canadiens ont appréhendé les clauses privatives au fil des ans diverge beaucoup. Depuis l’essor de l’État administratif, les tribunaux et le législateur ont tenté de trouver un équilibre dans leurs relations. La conciliation entre les valeurs fondamentales de la suprématie législative et de la primauté du droit a parfois créé une certaine confusion, voire des tensions. Nulle part cette tension n’est mieux exprimée que dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 (Dunsmuir), où les juges Bastarache et Lebel ont nettement mis en contraste la primauté du droit et le principe démocratique, principes qu’ils ont cherché à concilier en invitant les tribunaux à tenir compte « de la nécessité non seulement de maintenir la primauté du droit, mais également d’éviter toute immixtion injustifiée dans l’exercice de fonctions administratives » (au par. 27).
[29] Sur le plan constitutionnel, le Parlement et les assemblées législatives ont sans aucun doute le pouvoir de déléguer des pouvoirs à des décideurs subordonnés dans la limite de la répartition des pouvoirs prévue aux articles 91 à 95 de la Loi constitutionnelle de 1867, et dans la mesure où il ne renonce pas à son rôle législatif : voir Hodge v. The Queen, [1883] 9 A.C. 117; In re George Edwin Gray (1918), 57 S.C.R. 150; Reference as to the Validity of the Regulations in relation to chemicals, [1943] S.C.R. 1; Renvois relatifs à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, 2021 CSC 11. L’une des contraintes constitutionnelles que doit respecter le législateur lorsqu’il délègue des pouvoirs à des décideurs se dégage de la partie sur la magistrature de la Loi constitutionnelle de 1867, plus précisément des articles 96 à 101. Ces dispositions, qui semblent porter sur la nomination des juges des cours supérieures, le mandat et le salaire de ces derniers, ont été interprétées comme garantissant la compétence fondamentale de ces cours. C’est ce qu’a expliqué le juge en chef Laskin dans l’arrêt Crevier, où il a déclaré ceci (p. 237) :
[…] comme l’art. 96 fait partie de [la Loi constitutionnelle de 1867] et que ce serait [la] tourner en dérision que de l’interpréter comme un pouvoir de nomination simple et sans portée, je ne puis trouver de marque plus distinctive d’une cour supérieure que l’attribution à un tribunal provincial du pouvoir de délimiter sa compétence sans appel ni autre révision.
[30] Les juges Bastarache et LeBel ont repris cette interprétation de la « garantie » dans l’arrêt Dunsmuir. Avant de citer un passage de l’arrêt Crevier, ils ont écrit ce qui suit (au par. 31) :
[…] Le [pouvoir] inhérent d’une cour supérieure de contrôler les actes de l’Administration et de s’assurer que celle‑ci n’outrepasse pas les limites de sa compétence tire sa source des art. 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 portant sur la magistrature : arrêt Crevier. Comme l’a dit le juge Beetz dans l’arrêt U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, p. 1090, « [l]e rôle des cours supérieures dans le maintien de la légalité est si important qu’il bénéficie d’une protection constitutionnelle ». En résumé, le contrôle judiciaire bénéficie de la protection constitutionnelle au Canada, surtout lorsqu’il s’agit de définir les limites de la compétence et de les faire respecter […]
[31] Selon cette interprétation, ce qui bénéficie de la protection constitutionnelle est non seulement la compétence des cours supérieures, mais aussi le principe voulant que ces cours soient les gardiennes de la primauté du droit, ce qui est encore peut-être plus important. L’objet fondamental de la primauté du droit est que les personnes soient régies par le droit et non tributaires du bon vouloir des représentants du gouvernement (Toronto (Cité) c. Ontario (Procureur général), 2021 CSC 34 au par. 55; Colombie-Britannique c. Imperial Tobacco Canada Ltée, 2005 CSC 49 aux par. 58 et 59; Renvoi relatif au Code de procédure civile (Qc), art. 35, 2021 CSC 27 aux par. 50 et 51). Et, dans une démocratie constitutionnelle comme la nôtre, cela signifie que le Parlement et les assemblées législatives sont assujettis à la répartition des pouvoirs énoncée aux articles 91 à 95 de la Loi constitutionnelle de 1867, et que l’organe exécutif doit aussi agir dans les limites de son pouvoir délégué. En effet, il ne serait pas logique que le législateur délègue des pouvoirs décisionnels circonscrits à des organismes administratifs et exécutifs si ces derniers pouvaient outrepasser les limites de leurs pouvoirs et accomplir des actes ne relevant pas de leur pouvoir délégué. Par conséquent, le contrôle judiciaire exercé par les cours de juridiction supérieure devient le compagnon essentiel de la souveraineté parlementaire.
[32] Avant d’aller plus loin, je dois clarifier deux points. Premièrement, les articles 96 à 101 lient tant le Parlement que les assemblées législatives. Autrement dit, le législateur fédéral n’est pas plus apte que le législateur provincial à transférer un champ de compétence d’une cour de juridiction supérieure à une cour provinciale : McEvoy c. Procureur général du Nouveau-Brunswick et autre, [1983] 1 R.C.S. 704. Deuxièmement, il ne fait aucun doute que le Parlement ne peut pas écarter entièrement le contrôle judiciaire des cours fédérales. Malgré le fait que ces cours ont été créées par l’article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 et qu’elles ne possèdent pas de compétence inhérente comme les cours visées à l’article 96, il est évident que le Parlement avait l’intention de conférer la fonction de contrôle judiciaire aux décideurs fédéraux en tant que cours de juridiction supérieure et de codifier cette fonction. Une interprétation qui anéantirait ce pouvoir et nous ramènerait à la situation antérieure à 1971, lorsque le contrôle judiciaire des offices fédéraux relevait des cours supérieures provinciales, irait à l’encontre de l’intention du législateur (Quebec North Shore Paper c. C.P. Ltée (1976), [1977] 2 R.C.S. 1054, p. 1065 et 1066).
[33] L’essor de l’État administratif et la prolifération d’organismes administratifs et quasi judiciaires a toutefois poussé le Parlement comme les assemblées législatives à chercher différents moyens de limiter le recours au contrôle judiciaire, et ce, pour toutes sortes de raisons (par exemple le souci de célérité ou d’économie judiciaire, ou encore la volonté que les décisions issues du processus administratif aient un caractère définitif). Dès le départ, les cours de justice ont été appelées à définir avec plus de précision les décisions qui peuvent faire l’objet d’un recours en contrôle judiciaire qui serait protégé sur le plan constitutionnel ou, à l’opposé, à se prononcer sur la mesure dans laquelle le législateur peut écarter le contrôle judiciaire des décisions prises par les décideurs qu’elles ont elles-mêmes créés.
[34] Dans les premiers temps, période appelée plus tard « l’ère de la compétence », les cours de justice n’intervenaient que si le décideur avait outrepassé sa compétence. Si une décision devait relever de la compétence d’un tribunal ou organisme administratif, les cours de justice évitaient de la contrôler, même si elles étaient d’avis qu’une erreur avait été commise. Cette forme de retenue judiciaire, qui reflétait une attitude de respect de la souveraineté parlementaire, est présente dans plusieurs affaires qui s’étendent sur une période de plus de 30 ans (voir, par exemple, Labour Relations Board v. Traders’ Service Ltd., [1958] S.C.R. 672; Bakery and Confectionery Workers International Union of America, Local No. 468 v. White Lunch Ltd., [1966] S.C.R. 282; Commission des relations ouvrières du Québec v. Burlington Mills Hosiery Co. of Canada, [1964] S.C.R. 342; Labour Relations Board of Saskatchewan v. The Queen et al., [1969] S.C.R. 898; voir également, pour un exposé plus général sur cette période : Paul Daly, « The Struggle for Deference in Canada » dans Mark Elliott & Hanna Wilberg, éd., The Scope and Intensity of Substantive Review: Traversing Taggart’s Rainbow (London: Hart Publishing, 2015) 297, p. 300 à 309; Mark P. Mancini, « Foxes, Henhouses, and the Constitutional Guarantee of Judicial Review: Re-Evaluating Crevier » (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4589547) (à venir, Revue du Barreau canadien); Dean Knight, Vigilance and Restraint in the Common Law of Judicial Review (Cambridge: Cambridge University Press, 2018).
[35] Durant cette période, le rôle des clauses privatives était étroitement lié à la question de la compétence. Si l’erreur du décideur administratif survenait dans l’exercice de sa compétence légale, la clause privative avait pour effet de mettre la décision à l’abri de tout contrôle : voir, à titre illustratif, Farrell v. Workmen’s Compensation Board, [1962] S.C.R. 48 (Farrell). En revanche, si une erreur touchait à la compétence même du décideur exerçant un pouvoir délégué, la cour de justice était justifiée d’intervenir, même en présence d’une clause privative formulée de manière restrictive, afin de s’assurer que les acteurs exécutifs n’avaient pas outrepassé le pouvoir délégué par le législateur.
[36] Les arrêts de la Cour suprême Procureur général (Québec) et autre c. Farrah, [1978] 2 R.C.S. 638 (Farrah), et Crevier illustrent cette tendance. Dans l’arrêt Farrah, il était question de l’établissement d’un tribunal des transports, formé de juges provinciaux, auquel on avait accordé une juridiction d’appel exclusive sur toute décision de la Commission des transports. Le pouvoir de révision de la Cour supérieure ne pouvait être exercé à l’égard des décisions du tribunal. Écrivant pour la majorité, le juge Pratte a conclu qu’un tel régime était problématique, car il portait atteinte au pouvoir de surveillance des cours supérieures, pouvoir consacré par l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867. Invoquant de nombreux précédents (notamment les arrêts Farrell et Succession Woodward c. Ministre des Finances, [1973] R.C.S. 120), le juge Pratte écrit, aux pages 654 et 655, que « [les clauses privatives] ne peuvent pas être invoquées pour écarter le pouvoir de surveillance des cours supérieures dans les cas de défaut ou d’excès de juridiction des tribunaux inférieurs, mais qu’elles empêchent les cours d’intervenir dans les cas d’“illégalités” commises par ces tribunaux dans l’exercice de leur juridiction lorsque, n’eût été la clause privative, ces “illégalités” donneraient ouverture au bref de certiorari ».
[37] L’arrêt Crevier renvoie de la même façon à la compétence. Selon le Code des professions du Québec de l’époque, le Tribunal des professions, formé de juges de la Cour provinciale, avait reçu le pouvoir d’entendre des appels des décisions disciplinaires rendues par les comités de discipline des différents ordres professionnels. L’article 194 du Code des professions excluait tout recours devant la Cour supérieure contre les décisions rendues par le Tribunal des professions. Encore une fois, la Cour suprême a invalidé cette disposition au motif que le législateur ne pouvait pas écarter le contrôle judiciaire à l’égard des questions de compétence. Au nom de la Cour, le juge en chef Laskin a écrit ce qui suit (p. 236 et 237) :
C’est la première fois, il est vrai, que cette Cour déclare sans équivoque qu’un tribunal créé par une loi provinciale ne peut être constitutionnellement à l’abri du contrôle de ses décisions sur des questions de compétence. À mon avis, cette limitation, qui découle de l’art. 96, repose sur le même fondement que la limitation reconnue du pouvoir des tribunaux créés par des lois provinciales de rendre des décisions sans appel sur des questions constitutionnelles. Il peut y avoir des divergences de vues sur ce que sont des questions de compétence, mais, dans mon vocabulaire, elles dépassent les erreurs de droit, dont elles diffèrent, que celles-ci tiennent à l’interprétation des lois, à des questions de preuve ou à d’autres questions. Il est maintenant incontestable que des clauses privatives bien formulées peuvent efficacement écarter le contrôle judiciaire sur des questions de droit et, bien sûr, sur d’autres questions étrangères à la compétence. Toutefois, comme l’art. 96 fait partie de [la Loi constitutionnelle de 1867] et que ce serait le tourner en dérision que de l’interpréter comme un pouvoir de nomination simple et sans portée, je ne puis trouver de marque plus distinctive d’une cour supérieure que l