Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations et autres c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)

Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations et autres c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2019-02-21
Référence neutre
2019 TCDP 7
Numéro(s) de dossier
T1340/7008
Décideur(s)
Marchildon, Sophie; Lustig, Edward P.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
l'origine nationale ou ethnique
race
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2019 TCDP
7
Date : le
21 février 2019
Numéro du dossier :
T1340/7008
Entre :
Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
- et -
Assemblée des Premières Nations
les plaignantes
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada
(représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)
l’intimé
- et -
Chiefs of Ontario
- et -
Amnistie Internationale
- et -
Nation Nishnawbe Aski
les parties intéressées
Décision sur requête
Membres : Sophie Marchildon et Edward P. Lustig
Table des matières
I. Contexte 1
II. Requête en vue d’obtenir réparation 14
A. Résumé des positions respectives des parties 14
B. Analyse du droit applicable 19
III. Analyse 25
IV. Ordonnance 38
I. Contexte
[1] Les plaignantes, la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada (la Société de soutien) et l’Assemblée des Premières Nations (l’APN), ont déposé une plainte en matière de droits de la personne alléguant que le financement inéquitable des services d’aide à l’enfance dans les réserves des Premières Nations équivaut à de la discrimination fondée sur la race et l’origine nationale ou ethnique, en contravention de l’article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, LRC (1985), ch. H‑6 (la LCDP).
[2] Dans une décision datée du 14 mars 2011 (voir la décision 2011 TCDP 4), le Tribunal a accueilli la requête qu’avait présentée le procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien) (AANC) en vue de faire rejeter la plainte au motif que les questions qui y étaient soulevées excédaient sa compétence (la requête relative à la compétence). Cette décision a par la suite fait l’objet d’une demande de contrôle judiciaire devant la Cour fédérale du Canada.
[3] Le 18 avril 2012, dans le jugement Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2012 CF 445 (Société de soutien CF), la Cour fédérale a annulé la décision rendue par le Tribunal en ce qui a trait à la requête relative à la compétence. La Cour fédérale a renvoyé l’affaire à une formation du Tribunal différemment constituée afin que l’affaire soit réexaminée conformément à ses motifs. L’appel de cette décision interjeté par l’intimé a été rejeté par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Commission canadienne des droits de la personne, 2013 CAF 75 (Société de soutien CAF).
[4] En juillet 2012, une nouvelle formation présidée par Mme Sophie Marchildon, et ayant comme membres instructeurs Réjean Bélanger et Edward Lustig, a été constituée pour examiner de nouveau l’affaire (voir la décision 2012 TCDP 16). Le Tribunal a rejeté la requête présentée par l’intimé en vue de faire instruire de nouveau la requête relative à la compétence et il a statué que la plainte serait instruite sur le fond (voir la décision 2012 TCDP 17).
[5] Dans Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et autre c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 TCDP 2 (la décision), la formation a conclu que les plaignantes avaient établi le bien-fondé de leur plainte selon laquelle les enfants et les familles des Premières Nations vivant dans des réserves et au Yukon se voient refuser l’égalité des services à l’enfance et à la famille ou sont défavorisés dans la fourniture de services à l’enfance et à la famille, en violation de l’article 5 de la LCDP.
[6] Dans la décision, la formation a jugé que la définition et la mise en œuvre du principe de Jordan par le Canada étaient restreintes et inadéquates, ce qui entraîne des lacunes en matière de services, des retards et des refus pour les enfants des Premières Nations. Des retards étaient inhérents au processus de traitement des cas potentiels visés par le principe de Jordan. En outre, l’approche du gouvernement du Canada à l’égard des cas visés par le principe de Jordan était axée uniquement sur les conflits entre les gouvernements fédéral et provinciaux concernant des enfants atteints de multiples déficiences, plutôt que sur les conflits de compétence (y compris entre les ministères du gouvernement fédéral) impliquant tous les enfants des Premières Nations (et pas seulement ceux souffrant de déficiences multiples). Par conséquent, AANC s’est vu donner l’ordre d’appliquer immédiatement le principe de Jordan, dans sa pleine signification et sa pleine portée (voir la décision, aux paragraphes 379 à 382, 458 et 481). La décision et les ordonnances connexes n’ont pas été contestées dans le cadre d’un contrôle judiciaire.
[7] Trois mois après la décision, AANC et Santé Canada ont indiqué avoir entamé des discussions concernant ce processus en vue d’élargir la définition du principe de Jordan, d’améliorer sa mise en œuvre et de cibler d’autres partenaires qui devraient prendre part à ce processus. Ils ont prévu qu’un délai de 12 mois serait nécessaire pour amener les Premières Nations, les provinces et les territoires à participer à ces discussions et à concevoir des options en vue d’apporter des modifications au principe de Jordan.
[8] Dans une décision sur requête subséquente (2016 TCDP 10), la formation a précisé que son ordonnance enjoignait au gouvernement de mettre en œuvre immédiatement la pleine signification et la pleine portée du principe de Jordan et non pas d’entamer sur‑le‑champ des discussions pour revoir la définition à long terme. La formation a fait observer qu’il existe déjà une définition valable du principe de Jordan, qui a été adoptée par la Chambre des communes, et qu’il n’y a aucune raison pour laquelle cette définition ne pourrait pas être mise en œuvre immédiatement. AANC s’est vu ordonner de considérer immédiatement le principe de Jordan comme incluant tous les conflits de compétence (y compris ceux qui opposent des ministères fédéraux) et visant tous les enfants des Premières Nations (pas seulement ceux atteints de déficiences multiples). La formation a également indiqué que l’organisme gouvernemental qui est contacté en premier devrait payer pour les services, sans procéder à un examen des politiques ni tenir de conférences sur le cas avant de fournir le financement (voir la décision 2016 TCDP 10, aux paragraphes 30 à 34). Là encore, la décision sur requête et les ordonnances connexes n’ont pas été soumises à un contrôle judiciaire.
[9] Par la suite, AANC a indiqué avoir pris les mesures suivantes afin de mettre en œuvre l’ordonnance de la formation :
le Ministère a corrigé son interprétation du principe de Jordan pour qu’il ne se limite plus aux enfants des Premières Nations dans les réserves qui ont des déficiences multiples nécessitant les soins de différents fournisseurs de services;
il a corrigé son interprétation du principe de Jordan pour qu’il s’applique à tous les conflits de compétence et qu’il englobe désormais ceux qui opposent les ministères fédéraux;
les services pour tout cas visé par le principe de Jordan ne devront pas être retardés en raison de conférences sur le cas ou d’examens des politiques;
des comités de travail, comprenant des fonctionnaires, des directeurs généraux et des sous‑ministres adjoints de Santé Canada et d’AANC, assureront la supervision et guideront la mise en œuvre de la nouvelle application du principe de Jordan et offriront une fonction d’appel.
[10] En outre, le Ministère a précisé qu’il entamerait des discussions avec les Premières Nations, les provinces et le Yukon concernant une stratégie à long terme. De plus, AANC a indiqué qu’il produirait un rapport annuel sur le principe de Jordan, qui fera état, entre autres, du nombre de cas suivis et du montant des fonds dépensés pour traiter des cas particuliers. AANC a également mis à jour son site Web pour refléter les changements ci‑dessus et a affiché les coordonnées des personnes à contacter dans les cas visés par le principe de Jordan.
[11] Bien que la formation se soit réjouie de ces changements et des investissements prévus en vue d’appliquer la pleine signification et la pleine portée du principe de Jordan, elle avait encore quelques questions concernant les consultations et la mise en œuvre intégrale. Dans la décision 2016 TCDP 16, la formation a demandé des renseignements supplémentaires à AANC concernant les consultations tenues à l’égard du principe de Jordan et le processus de gestion des cas visés par ce principe. En outre, AANC a reçu l’ordre de fournir à l’ensemble des Premières Nations et des organismes des Services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (SEFPN) les noms et les coordonnées des responsables du principe de Jordan dans chacune des régions.
[12] Enfin, la formation a fait remarquer que la nouvelle formulation du principe de Jordan par AANC semblait, encore une fois, plus restrictive que celle retenue par la Chambre des communes. Plus précisément, AANC limite l’application du principe aux « enfants des Premières Nations vivant dans les réserves » (plutôt que de l’appliquer à tous les enfants des Premières Nations), de même qu’à « ceux atteints de problèmes de santé et ceux qui présentent un problème spécifique à court terme qui nécessite une aide sociale et médicale ». La formation a ordonné à AANC d’appliquer immédiatement le principe de Jordan à tous les enfants des Premières Nations et non pas seulement à ceux qui vivent dans les réserves. Pour être en mesure d’évaluer pleinement les répercussions de la formulation d’AANC du principe de Jordan, la formation a également ordonné au Ministère d’expliquer pourquoi il a formulé sa définition du principe de manière à ce qu’elle s’applique uniquement aux enfants des Premières Nations « atteints de problème de santé et à ceux qui présentent un problème spécifique à court terme qui nécessite une aide sociale et médicale » (voir la décision 2016 TCDP 16, aux paragraphes 107 à 120). Cette troisième décision sur requête n’a pas, non plus, été l’objet d’un contrôle judiciaire.
[13] En mai 2017, la formation a tiré des conclusions supplémentaires à la lumière des nouveaux éléments de preuve devant elle et en a partiellement reproduit quelques-unes ci‑dessous par souci de commodité :
Par conséquent, la formation conclut que la preuve présentée dans le cadre de la présente requête démontre que la définition du principe de Jordan appliquée par le Canada ne tient pas complètement compte des conclusions de la décision et qu’elle ne donne pas suffisamment suite aux ordonnances de la formation. Bien que le Canada ait élargi son application du principe de Jordan depuis la décision et qu’il ait éliminé certaines des restrictions qui existaient quant à l’utilisation du principe, il continue de restreindre l’application du principe à certains enfants des Premières Nations. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 67.)
Par ailleurs, de nombreuses versions du principe de Jordan mettent l’accent sur les normes en matière de soins et les services comparables, mais cela ne répond pas aux conclusions de la décision pour ce qui touche l’égalité réelle et le besoin d’offrir des services adaptés aux cultures (voir la décision au paragraphe 465). Ces normes ne devraient être utilisées que pour établir le niveau minimal de service. Pour assurer l’égalité réelle et la prestation de services adaptés aux cultures, il faut tenir compte des besoins particuliers des enfants et les évaluer; il faut également tenir compte des besoins qui découlent des désavantages historiques et du manque de services dans les réserves et autour de celles-ci (voir la décision aux paragraphes 399 à 427). (Voir la décision 2017 TCDP 14 au paragraphe 69.)
Toutefois, les normes en matière de soins ne ciblent pas les lacunes dans les services offerts aux enfants des Premières Nations, que des services semblables soient offerts aux autres enfants canadiens ou non. Comme le document The Way Forward for the Federal Response to Jordan’s Principle – Proposed Definitions l’indique, dans la section sur les facteurs à considérer pour l’option no 1 : [traduction] « L’accent qui est mis sur un conflit [paiement de services entre les administrations ou au sein de celles‑ci] ne tient pas compte des lacunes potentielles dans les services lorsqu’aucune administration ne fournit les services requis. » (Voir la décision 2017 TCDP 14 au paragraphe 71.)
Cette lacune potentielle dans les services a été soulignée dans l’affaire Pictou Landing [Conseil de la bande de Pictou Landing c. Canada (Procureur général), 2013 CF 342] et dans la décision. Lorsqu’une politique provinciale a empêché un adolescent des Premières Nations lourdement handicapé de recevoir des soins à domicile parce qu’il vivait dans une réserve, la Cour fédérale a jugé que le principe de Jordan existait précisément pour corriger ce genre de situation (voir Pictou Landing aux paragraphes 96 et 97). Par ailleurs, les enfants des Premières Nations peuvent avoir besoin de services dont n’ont pas besoin les autres Canadiens, comme l’a expliqué la formation dans la décision […]. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 72.)
Lors d’une vaste recherche qu’elle a récemment menée afin d’évaluer la santé et le bien‑être des membres des Premières Nations vivant dans une réserve, Dre Bombay a constaté que les enfants des survivants des pensionnats indiens avaient vécu davantage d’expériences négatives durant l’enfance et de plus grands traumatismes à l’âge adulte. Ces facteurs semblaient avoir contribué à la manifestation de symptômes de dépression plus importants chez les descendants des survivants des pensionnats indiens (voir l’annexe, pièce 53, p. 373; voir également la Transcription, vol. 40, aux p. 69 et 71). (Voir la décision 2016 TCDP 2 au paragraphe 421.)
Le témoignage de Dre Bombay permet de comprendre les besoins des peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille. De manière générale, il montre que ces besoins sont plus grands pour les Autochtones qui vivent dans les réserves. En mettant l’accent sur la prise en charge des enfants, le Programme des SEFPN, les modèles de financement correspondants et les autres ententes provinciales/territoriales connexes perpétuent les dommages causés par les pensionnats indiens plutôt que de tenter d’y remédier. L’histoire du système des pensionnats indiens et le traumatisme intergénérationnel qu’il a engendré s’ajoutent aux autres facteurs de risque qui touchent les enfants et familles autochtones, comme la pauvreté et les infrastructures médiocres, et montre bien que les membres des Premières Nations ont davantage besoin de recevoir des services à l’enfance et à la famille adéquats, incluant les mesures les moins perturbatrices et, surtout, des services adaptés aux particularités culturelles. (Voir la décision 2016 TCDP 2 au paragraphe 422.)
[14] De plus, dans la décision 2017 TCDP 14, la formation a tiré des conclusions supplémentaires qui sont pertinentes au regard des questions dont nous sommes saisis dans le cadre de la présente décision :
Par conséquent, il est inquiétant que le fait d’aller au‑delà de la norme établie pour ce qui touche les soins soit « exceptionnel » compte tenu des conclusions de la décision, que le Canada a acceptées et auxquelles il ne s’est pas opposé. La discrimination ciblée dans la décision est en partie causée par le manque de coordination entre les programmes, les politiques et les formules de financement sociaux et de santé et par la façon dont ils sont conçus et utilisés. Le but de ces programmes, de ces politiques et de ces formules de financement devrait être de répondre aux besoins des enfants et des familles des Premières Nations. Il faudrait améliorer la coordination entre les ministères fédéraux afin de s’assurer qu’ils répondent à ces besoins, qu’ils ne causent pas d’effets néfastes et que les services ne sont pas retardés ou refusés aux Premières Nations. Au cours de la dernière année, la formation a accordé au Canada une certaine souplesse pour mettre un terme à la discrimination ciblée dans la décision. Une réforme a été exigée. Toutefois, en se fondant sur les éléments de preuve présentés dans le cadre de cette requête concernant le principe de Jordan, on constate que le Canada veut continuer d’offrir des politiques et des pratiques qui ressemblent à celles qui ont été jugées discriminatoires. Les nouveaux programmes, politiques, pratiques et formules de financement mis en œuvre par le Canada devraient tenir compte des lacunes précédemment ciblées et ne devraient pas être une simple extension de pratiques antérieures qui n’ont pas fonctionné et qui étaient discriminatoires. Ces programmes, politiques, pratiques et formules de financement devraient être utiles et corriger et prévenir la discrimination de façon efficace. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 73; soulignement ajouté.)
L’interprétation étroite que fait le Canada du principe de Jordan, le manque de coordination entre ses programmes axés sur les enfants et les familles des Premières Nations […], l’accent qui est mis sur les politiques existantes et le fait d’éviter les coûts potentiellement élevés des services n’est pas l’approche appropriée pour mettre un terme à la discrimination. Au contraire, les décisions doivent être prises dans l’intérêt supérieur des enfants. Bien que les ministres de la Santé et des Affaires autochtones se soient engagés à soutenir l’intérêt supérieur des enfants, les renseignements qui proviennent de Santé Canada et d’AANC, comme le souligne la présente décision, ne cadrent pas avec ce qu’ont affirmé les ministres. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 74.)
Dans l’ensemble, la formation estime que le Canada ne se conforme pas complètement aux ordonnances rendues précédemment relativement au principe de Jordan dans la présente affaire. Le Canada a adapté ses documents, ses communications et ses ressources pour les harmoniser avec sa définition et son utilisation élargies, mais encore trop étroites, du principe de Jordan. Le fait de présenter une définition fondée sur des critères, sans mentionner qu’il s’agit seulement d’une orientation, ne tient pas compte de tous les enfants des Premières Nations conformément au principe de Jordan. Par ailleurs, le fait de mettre l’accent sur les normes en matière de soins ne garantit pas une réelle égalité pour les enfants et les familles des Premières Nations, ce qui est particulièrement problématique puisque le Canada a avoué avoir eu de la difficulté à cibler les enfants qui satisfont aux critères du principe de Jordan et à encourager les parents d’enfants qui ont des besoins non satisfaits à se manifester […]. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 75.)
[15] Plus loin dans la décision, la formation a écrit ce qui suit :
En attendant qu’une réforme soit entreprise, le principe de Jordan demeure un moyen efficace de combler certaines des lacunes liées à la prestation des services aux enfants et aux familles des Premières Nations qui ont été cernées dans la décision; cependant, l’approche du Canada risque de perpétuer la discrimination et les lacunes relevées dans la décision, surtout en ce qui a trait à l’allocation des fonds et des ressources réservés au règlement de certains de ces problèmes (voir la décision au paragraphe 356) […]. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 78.)
En dépit de cela, près d’un an depuis la décision d’avril 2016 et plus d’un an depuis la décision, le Canada continue de restreindre la signification et l’objet du principe de Jordan. La formation estime que le Canada ne se conforme pas entièrement aux ordonnances rendues précédemment relativement au principe de Jordan. La formation doit rendre d’autres ordonnances en vertu des alinéas 53(2)a) et b) de la Loi pour s’assurer que le Canada applique le principe de Jordan dans toute sa signification et toute sa portée […]. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 80.)
Les ordonnances rendues dans la présente décision doivent être lues conjointement avec les conclusions susmentionnées et avec les conclusions et les ordonnances contenues dans la décision et les décisions antérieures (2016 TCDP 2, 2016 TCDP 10 et 2016 TCDP 16). Le fait de séparer les ordonnances du raisonnement qui les sous‑tend n’aidera pas à mettre en œuvre les ordonnances de façon efficace et utile afin de répondre aux besoins des enfants des Premières Nations et de mettre un terme à la discrimination. (Voir la décision 2017 TCDP 14, au paragraphe 133.)
[16] Ce qui précède éclairera également certains des motifs de la présente décision sur requête.
[17] L’ordonnance rendue par le Tribunal le 26 mai 2017 (2017 TCDP 14) exigeait du Canada qu’il se fonde sur des principes clés pour définir et appliquer le principe de Jordan, l’un d'eux étant que le principe de Jordan est un principe qui place l’intérêt de l’enfant en priorité et qui s’applique également à tous les enfants des Premières Nations, qu’ils vivent dans une réserve ou non.
[18] Le Canada a contesté certains aspects de la décision 2017 TCDP 14 au moyen d’un contrôle judiciaire qui s’est ensuite terminé suivant une ordonnance par consentement du Tribunal modifiant essentiellement certains aspects des ordonnances, avec le consentement des parties, et traitant des délais et des conférences de gestion de cas clinique. Aucune partie à ce contrôle judiciaire n’a remis en question ou contesté l’ordonnance du Tribunal selon laquelle le Canada doit définir et appliquer le principe de Jordan également à tous les enfants des Premières Nations, qu’ils vivent dans une réserve ou non.
[19] Dans la décision 2017 TCDP 35, le Tribunal a modifié ses ordonnances pour tenir compte des changements proposés par les parties. La définition du principe de Jordan ordonnée par la formation et acceptée par les parties est reproduite en caractère gras ci‑dessous :
Le principe de Jordan est un principe qui place l’intérêt de l’enfant en priorité et qui s’applique également à tous les enfants des Premières Nations, qu’ils vivent dans une réserve ou non. Il n’est pas limité aux enfants qui sont en situation de déficience ou qui ont, à court terme, des affections médicales ou sociales particulières générant des besoins critiques à recevoir des services de santé et des services sociaux ou ayant une incidence sur leurs activités de la vie quotidienne.
Le principe de Jordan répond aux besoins des enfants des Premières Nations en s’assurant qu’il n’y a pas de lacunes dans les services gouvernementaux qui sont offerts à ces enfants. Il peut notamment répondre aux lacunes dans la prestation des services de santé mentale, d’éducation spécialisée, de kinésithérapie, d’orthophonie et de physiothérapie, ainsi que dans l’obtention d’équipement médical.
Lorsqu’un service gouvernemental, y compris une évaluation de service, est offert à tous les autres enfants, le ministère contacté en premier doit payer pour les services, sans tenir de conférence de gestion administrative de cas, procéder à un examen des politiques, naviguer à travers les différents services, ou toute autre procédure administrative semblable avant que le service recommandé soit approuvé et qu’un financement soit fourni. Le Canada peut uniquement tenir des conférences de gestion de cas cliniques avec des professionnels possédant des compétences et une formation pertinentes avant l’approbation et le financement du service recommandé, dans la mesure où de telles consultations sont raisonnablement nécessaires pour déterminer les besoins cliniques du demandeur. Si des professionnels possédant des compétences et une formation pertinentes sont déjà assignés au dossier d’un enfant d’une Première Nation, le Canada consulte ces professionnels et ne fait appel à d’autres professionnels que si ceux assignés au dossier ne sont pas en mesure de fournir l’information clinique nécessaire. Le Canada peut également consulter la famille, la collectivité de la Première Nation ou les fournisseurs de services pour financer les services dans les délais impartis aux sous‑alinéas 135(2)(A)(ii) et 135(2)(A)(ii.1) lorsque les services sont disponibles. Le Canada déploiera tous les efforts raisonnables afin de s’assurer que le financement est fourni dans un délai qui correspond autant que possible au délai imparti si le service n’est pas disponible. Après l’approbation et le financement du service recommandé, le ministère contacté en premier pourra se faire rembourser par un autre ministère ou gouvernement.
Lorsqu’un service gouvernemental, y compris une évaluation de service, n’est pas nécessairement offert à tous les autres enfants ou, s’il excède la norme en matière de soins, le ministère contacté en premier doit évaluer les besoins particuliers de l’enfant afin de déterminer s’il est opportun de lui offrir le service demandé au nom du principe de l’égalité réelle en matière de fourniture de services, par souci de prestation de services adaptés aux particularités culturelles et/ou de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Lorsque de tels services sont offerts, le ministère contacté en premier doit payer pour les services, sans tenir des conférences de gestion de cas administratives, procéder à un examen des politiques, naviguer à travers les différents services ou toute autre procédure administrative semblable avant l’approbation et le financement du service recommandé. Une conférence de gestion de cas clinique peut être tenue seulement aux fins prévues au sous‑alinéa 135(1)(B)(iii). Le Canada peut également consulter la famille, la collectivité de la Première Nation ou les fournisseurs de services pour financer les services dans les délais impartis aux sous‑alinéas 135(2)(A)(ii) et 135(2)(A)(ii.1) lorsque les services sont disponibles. Le Canada déploiera tous les efforts raisonnables afin de s’assurer que le financement est fourni dans un délai qui correspond autant que possible au délai imparti si le service n’est pas disponible. Une fois que le service recommandé aura été fourni, le ministère contacté en premier pourra demander à un autre ministère ou au gouvernement de le rembourser.
Bien que le principe de Jordan puisse s’appliquer aux conflits de compétence entre les gouvernements (c.‑à‑d. entre les gouvernements fédéral, provinciaux ou territoriaux) et aux conflits de compétences entre les ministères d’un même gouvernement, un tel conflit n’est pas une condition nécessaire à l’application du principe de Jordan.
Le Canada n’utilisera pas ni ne diffusera une définition du principe de Jordan qui restreigne d’une manière quelconque les principes énoncés au point 1B.
[20] Bien qu’il soit exact de dire que le Tribunal n’a pas fourni de définition d’un « enfant d’une Première Nation » dans ses ordonnances, il est également vrai de dire qu’aucune des parties, y compris le Canada, n’a demandé de clarification sur ce point jusqu’à maintenant. Par souci d’équité sur cette question, la formation estime, dans l’intérêt supérieur des enfants, qu’elle devrait s’attacher davantage à s’assurer que ses ordonnances de réparation sont efficaces à la lumière de la preuve dont elle dispose, qu’à s’assurer de la conformité du Canada.
[21] Les parties, qui ont discuté de la question à l’extérieur de la procédure du Tribunal, ne sont pas encore parvenues à un consensus. Par conséquent, la Société de soutien demande maintenant au Tribunal de se prononcer sur la conformité aux ordonnances de ce Tribunal de la définition d’un « enfant d’une Première Nation » donnée par le Canada aux fins de la mise en œuvre du principe de Jordan.
[22] Après examen, la formation est d’avis que la meilleure façon d’aborder la question de la définition d’un « enfant d’une Première Nation » est de tenir une audience en bonne et due forme. La présidente de la formation a demandé aux parties de présenter des arguments fondés sur le droit international, y compris la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA), les récentes conclusions du Comité des droits de l’homme des Nations Unies (CDHNU) sur la décision McIvor, selon lesquelles la discrimination fondée sur le sexe persiste dans la Loi sur les Indiens, le droit autochtone, les droits de la personne et l’égalité réelle, le droit constitutionnel et d’autres aspects afin que la formation puisse prendre une décision éclairée concernant la définition d’un « enfant d’une Première Nation » après la prochaine audience. Il est primordial d’effectuer cette analyse dans une optique multidimensionnelle, étant donné les incompatibilités probables entre la DNUDPA et la Loi sur les Indiens. En outre, si la version actuelle de la Loi sur les Indiens est discriminatoire et exclut des groupes de femmes et d’enfants, il est possible que, n’eût été cette discrimination fondée sur le sexe, les enfants exclus soient considérés comme admissibles à l’inscription en vertu de la Loi sur les Indiens. Dans ces circonstances, l’enfant serait évalué par le Canada en vertu des critères d’admissibilité du principe de Jordan pour l’inscription des enfants des Premières Nations ne vivant pas habituellement dans les réserves et qui n’ont pas le statut d’Indien. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une décision finale sur la politique actuelle du Canada en vertu du principe de Jordan, la formation veut aussi s’assurer de concevoir des réparations efficaces qui mettent un terme à la discrimination et empêchent qu’elle ne se reproduise. Inutile de dire qu’elle ne peut tolérer une autre forme de discrimination pendant qu’elle rend ses ordonnances de réparation. D’où la nécessité d’une audience en bonne et due forme sur cette question, au cours de laquelle toutes les parties se pencheront sur ce qui précède.
[23] Au cours de l’audition de la requête du 9 janvier 2019, Mme Marchildon, la présidente de la formation, a exprimé le désir de la formation de respecter les droits inhérents des peuples autochtones à l’autodétermination et à l’autonomie gouvernementale, y compris leur droit de déterminer leur citoyenneté, dans l’élaboration de toutes ses mesures de réparation. Un autre point important est que la formation reconnaît non seulement que ces droits sont inhérents aux peuples autochtones, mais qu’ils sont aussi des droits de la personne d’une importance primordiale. Dans la décision et celles qui ont suivi, la formation a reconnu les pratiques racistes, oppressives et coloniales exercées par le Canada à l’égard des peuples autochtones et enchâssées dans les programmes et systèmes canadiens (voir par exemple la décision 2016 TCDP 2, au paragraphe 402). Par conséquent, elle n’ignore pas que toute réparation qu’elle ordonne doit prendre ces éléments en considération. En fait, dans la décision 2018 TCDP 4, la formation a élaboré une ordonnance créative et novatrice pour s’assurer d’offrir des mesures de réparation immédiates efficaces aux enfants des Premières Nations tout en respectant les principes de la DNUDPA, la relation de nation à nation, les droits des Autochtones à l’autonomie gouvernementale et les droits des détenteurs de droits autochtones. Elle a demandé aux parties de lui faire part de leurs observations, et les parties n’ont formulé aucune suggestion ou observation au sujet de ces ordonnances en particulier. La formation a toujours insisté sur la nécessité de veiller à ce que l’intérêt supérieur de l’enfant soit respecté dans ses mesures de réparation et sur la nécessité d’éliminer la discrimination et d’empêcher qu’elle ne se reproduise.
[24] La formation continue de superviser la mise en œuvre et les actions d’AANC, maintenant Services aux Autochtones Canada, en réponse aux conclusions révélant que les enfants et les familles des Premières Nations des réserves et ceux du Yukon se voient refuser les services à l’enfance et à la famille (dont bénéficient les autres Canadiens) et/ou sont traités défavorablement dans la fourniture de services à l’enfance et à la famille, au sens de l’article 5 de la LCDP [voir la décision 2016 TCDP 2 (la décision)].
[25] Lors de l’audience des 30 et 31 octobre 2019 (audience d’octobre), le témoin du Canada, Dre Valerie Gideon, sous‑ministre adjointe principale de la Direction générale de la santé des Premières nations et des Inuits au ministère des Services aux Autochtones Canada, a admis dans son témoignage que la décision 2017 CHRT 14, rendue en mai par le Tribunal, ainsi que ses ordonnances sur la définition du principe de Jordan et les mesures de publicité, ont entraîné une forte hausse des affaires concernant des enfants des Premières Nations. En fait, de juillet 2016 à mars 2017, il y a eu environ 5 000 services approuvés selon le principe de Jordan. Après la décision de la formation, ce nombre est passé à un peu moins de 77 000 services approuvés selon le principe de Jordan en 2017‑2018. Ce nombre ne cesse d’augmenter. Au moment de l’audience d’octobre, plus de 165 000 services visés par le principe de Jordan ont maintenant été approuvés en vertu de ce même principe, comme l’a ordonné le Tribunal. Ces données sont confirmées par le témoignage de Dre Gideon et ne sont pas contestées par la Société de soutien. En outre, elles font également partie de la nouvelle preuve documentaire présentée lors de l’audience d’octobre et sont maintenant intégrées au dossier de la preuve du Tribunal. Ces services représentent les lacunes du service et n’auraient pas été fournis aux enfants des Premières Nations sans la définition large du principe de Jordan, telle qu’elle a été ordonnée par la formation. En réponse aux questions de la présidente de la formation, Sophie Marchildon, Dre Gideon a également déclaré que le principe de Jordan n’est pas un programme; il est plutôt considéré comme une règle juridique par le Canada. Ceci est également confirmé dans un document joint comme pièce à l’affidavit de Dre Gideon. Dre Gideon a déclaré avoir rédigé ce document (voir l’affidavit de Dre Valerie Gideon, daté du 24 mai 2018, pièce 4, à la page 2). Sous l’en‑tête Our Commitment, ce document, intitulé Jordan's Principle Implementation-Ontario Region, énonce ce qui suit :
[traduction] Le principe de Jordan ne disparaîtra pas. Le principe de Jordan est une obligation juridique et non un programme et il ne disparaîtra pas […]. Il ne peut y avoir de rupture dans la réponse du Canada à la pleine mise en œuvre du principe de Jordan.
[26] La formation est ravie d’apprendre que des milliers de services ont été approuvés depuis qu’elle a rendu ses ordonnances. Il est maintenant prouvé que cette importante mesure de réparation égalitaire a entraîné des changements substantiels pour les enfants des Premières Nations et qu’elle est efficace et mesurable. Bien qu’on puisse encore faire mieux, elle suscite aussi l’espoir. Nous aimerions rendre hommage à Jordan River Anderson et à sa famille pour leur legs. Nous remercions également la Société de soutien, l’APN et la Commission canadienne des droits de la personne d’avoir porté cette question devant le Tribunal, ainsi que la Société de soutien, l’APN, Chiefs of Ontario, la Nation Nishnawbe Aski et la Commission pour leurs efforts inlassables. Nous sommes également reconnaissants envers la Commission de vérité et de réconciliation pour ses conclusions et ses recommandations. Enfin, la formation reconnaît qu’il reste encore beaucoup à faire pour éliminer la discrimination à long terme, mais que le Canada a déployé des efforts considérables pour fournir des services aux enfants des Premières Nations en vertu du principe de Jordan, surtout depuis novembre 2017. Ces efforts sont déployés par des gens comme Dre Gideon et l’équipe du principe de Jordan, et la formation estime qu’ils sont dignes de mention. La Société de soutien l’a également reconnu dans une lettre datée du 17 avril 2018 déposée en preuve (voir l’affidavit de Dre Valerie Gideon, en date du 21 décembre 2018, à la pièce A). Il ne s’agit pas de véhiculer le message selon lequel il faut louanger un système colonial qui a engendré de la discrimination raciale dans tout le pays pour avoir commencé à le corriger. Il s’agit plutôt de reconnaître les efforts déployés par les décideurs et les fonctionnaires pour mettre en œuvre les ordonnances du Tribunal, lesquels ont des répercussions réelles sur la vie des enfants.
II. Requête en vue d’obtenir réparation
[27] La Société de soutien présente une requête en vue d’obtenir d’autres mesures de réparation pour faire en sorte que les ordonnances rendues par le Tribunal le 26 janvier 2016 (2016 TCDP 2), le 26 avril 2016 (2016 TCDP 10), le 14 septembre 2016 (2016 TCDP 16) et le 26 mai 2017 (2017 TCDP 14) soient efficaces, plus précisément en ce qui concerne la définition d’un « enfant d’une Première Nation » dans ces ordonnances. La présente requête est présentée en vertu de l’article 3 et des paragraphes 1(6), 3(1), 3(2) et 5(2) des Règles de procédure du Tribunal canadien des droits de la personne, et conformément au maintien de la compétence du Tribunal canadien des droits de la personne dans cette affaire. La requête proposée sera entendue de vive voix. La Société de soutien affirme que la requête sollicite ce qui suit :
[traduction] Une ordonnance selon laquelle, jusqu’à ce qu’il soit statué sur la conformité aux ordonnances de ce Tribunal de la définition donnée par le Canada à un « enfant d’une Première Nation » aux fins de la mise en œuvre du principe de Jordan, et afin de s’assurer que les ordonnances du Tribunal sont efficaces, le Canada fournira aux enfants de Premières Nations vivant hors réserve qui ont des besoins urgents en matière de services – mais n’ont pas (et ne peuvent avoir) le statut prévu à la Loi sur les Indiens – les services nécessaires pour répondre à ces besoins urgents, conformément au principe de Jordan.
[28] Le Tribunal a entendu les observations des parties sur la requête en mesure de réparation le 9 janvier 2019 et a mis l’affaire en délibéré.
A. Résumé des positions respectives des parties
[29] En somme, la Société de soutien affirme que le défaut du Canada de demander des directives au Tribunal ou de prendre des mesures pour répondre aux demandes urgentes des enfants des Premières Nations qui n’ont pas le statut d’Indien et qui ne vivent pas habituellement dans les réserves risque de miner l’efficacité des ordonnances du Tribunal en causant un préjudice irrémédiable à ces enfants.
[30] En novembre 2018, la Société de soutien est intervenue pour payer le transport médical d’une jeune enfant d’une Première Nation sans statut en vertu de la Loi sur les Indiens qui avait besoin d’un diagnostic médical pour traiter une maladie mettant sa vie en danger parce que le Canada ne voulait pas payer du fait qu’elle vivait hors réserve et n’avait pas de statut en vertu de la Loi sur les Indiens.
[31] L’APN soutient que la requête de la Société de soutien soulève la question des « enfants des Premières Nations » qui ont le droit de bénéficier du principe de Jordan et celle de savoir si cela inclut les Indiens non inscrits. S’ensuit la question de la citoyenneté des Premières Nations. Les questions relatives aux enfants des Premières Nations et à la citoyenneté sont au cœur de la compétence et de l’autodétermination des Premières Nations. L’APN prend ces questions très au sérieux, comme le démontrent les résolutions de l’APN jointes comme pièces à l’affidavit de Cindy Blackstock, souscrit le 5 décembre 2018 et déposé à l’appui de la requête de la Société de soutien.
[32] L’APN