Husky Oil Limited c. La Reine

Husky Oil Limited c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2009-02-24
Référence neutre
2009 CCI 118
Numéro de dossier
2006-421(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Robert James Hogan
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2006-421(IT)G
ENTRE :
HUSKY OIL LIMITED,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu les 29 et 30 septembre et les 1er et 2 octobre 2008,
à Calgary (Alberta).
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Barry R. Crump
Me Michel Bourque
Avocat de l’intimée :
Me Donald G. Gibson
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L’appel de la cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1998 est rejeté, les dépens étant adjugés à l’intimée, conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Ottawa, Canada, ce 24e jour de février 2009.
« Robert J. Hogan »Juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 27e jour de juin 2008.
François Brunet, réviseur
Référence : 2009 CCI 118
Date : 20090224
Dossier : 2006-421(IT)G
ENTRE :
HUSKY OIL LIMITED,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Hogan
I. Introduction
[1] L’appelante et Balaclava Enterprises Ltd. (« Balaclava »), un actionnaire important de Mohawk Canada Limited (« Mohawk Canada »), ont uni leurs efforts afin d’acquérir Mohawk Canada. Balaclava a transféré la participation qu’elle avait dans Mohawk Canada à une société, HB Acquisition Inc. (« HB Acquisition »), que l’appelante et Balaclava avaient créée afin de mener l’acquisition à bonne fin. Balaclava a reçu des titres de HB Acquisition en échange des actions de Mohawk Canada qu’elle détenait et une somme d’argent beaucoup moins élevée que celle qui était offerte aux autres actionnaires de Mohawk Canada.
[2] Balaclava et l’appelante se sont entendues pour permettre à Balaclava d’acquérir les actifs résiduels (définis ci‑dessous) de Mohawk Canada au moyen de la fusion de sa filiale, Mohawk Lubricants Ltd. (la propriétaire des actifs résiduels) (« Mohawk Lubricants »), et d’une filiale de Balaclava. Les parties ne s’entendent pas sur l’effet de la fusion. L’appelante soutient que Mohawk Canada a disposé des actions de Mohawk Lubricants dans le cadre d’un transfert libre d’impôt selon le paragraphe 87(4) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « Loi »). De son côté, l’intimée soutient que Mohawk Canada a repris des actions sans valeur de la personne morale fusionnée, dans le cadre d’un plan visant le report de l’impôt sur les gains en capital pour une période de 25 ans. Ce plan a également été suivi par Balaclava, qui aurait reçu des actions sans valeur de HB Acquisition. L’intimée soutient que, par suite de ces promesses mutuelles d’accepter des actions sans valeur, Mohawk Canada est imposable à l’égard de la disposition des actions de Mohawk Lubricants, et ce, pour l’une ou l’autre des raisons suivantes :
a) Mohawk Canada a donné la valeur des actions de Mohawk Lubricants qu’elle détenait au profit de sa société mère, HB Acquisition, ou Mohawk Canada a reçu une contrepartie autre qu’en actions lors de la fusion dans laquelle Mohawk Lubricants était en cause, en violation de l’interdiction énoncée au paragraphe 87(4) de la Loi;
b) HB Acquisition s’est attribuée la valeur des actions de Mohawk Lubricants à son profit, en violation de l’interdiction énoncée au paragraphe 69(4) de la Loi;
c) La fusion entre dans les prévisions du paragraphe 56(2).
II. Les faits
[3] Au début de la procédure, les parties m’ont remis un exposé conjoint des faits (l’« exposé conjoint des faits ») ainsi que des documents justificatifs contenus dans un recueil conjoint de pièces (le « recueil conjoint des pièces »). L’appelante a cité trois témoins : M. Thomas Lindsay, vice‑président principal de Balaclava et l’un des administrateurs de Mohawk Canada; M. Robert Kopstein, qui était associé fiscaliste chez Ladner Downs, à Vancouver, au moment où les opérations ont été conclues; et M. Ian McNair, qui était l’administrateur fiscal chez Husky Oil Limited (« Husky » ou l’« appelante »). L’intimée a cité deux témoins : Mme Sandra Pereversoff, vérificatrice de l’évitement de l’impôt à l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC »), et M. Michael Weevers, l’agent des appels qui a examiné l’avis d’opposition de l’appelante. Je reproduis certains passages de l’exposé conjoint des faits avant de résumer les dépositions des témoins et d’examiner la preuve documentaire pertinente :
[traduction]
A. Les parties
1. L’appelante, Husky Oil Limited (« Husky »), est une société constituée en vertu des lois canadiennes et résidant au Canada aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.) (la « Loi »). Le 1er janvier 1999, Husky Oil Limited a fusionné avec Mohawk Canada Limited. Avant le 25 août 2000, Husky a été prorogée en Alberta. Le 25 août 2000, Husky, Husky Oil Operations Limited et Renaissance Energy Ltd. ont fusionné pour former une nouvelle société, Husky Oil Operations Limited.
2. Husky Mohawk Long Term Ltd. (« HMLT ») est une société qui a été constituée en vertu des lois canadiennes le 17 octobre 1996. Husky a toujours détenu toutes les actions émises et en circulation avec droit de vote de HMLT. Les stipulations relatives aux actions ordinaires et aux actions privilégiées de HMLT figurent dans les clauses modificatrices de HMLT. [...]
3. HB Acquisition Inc. (« HB Acquisition ») était une société qui avait été constituée le 1er avril 1998 ou vers cette date en vertu des lois canadiennes. Le capital‑actions initial de HB Acquisition était composé d’actions ordinaires. Les caractéristiques des actions ordinaires sont énoncées dans les clauses modificatrices de HB Acquisition datées du 29 juin 1998 et du 18 septembre 1998. [...]
4. Balaclava Enterprises Ltd. (« Balaclava »), maintenant connue sous le nom de Belkin Enterprises Ltd., est une société constituée en vertu des lois de la Colombie‑Britannique, résidant au Canada pour l’application de la Loi.
5. BEL Acquisition Inc. (« BAI ») est une société constituée en vertu des lois canadiennes, résidant au Canada aux fins de la Loi. BAI est une filiale à cent pour cent de Balaclava.
6. 3470750 Canada Inc. (« 347 ») est une société qui a été constituée en vertu des lois canadiennes le 11 juin 1998 ou vers cette date; elle est résidente du Canada pour l’application de la Loi. Pendant la période pertinente, 347 était une filiale à cent pour cent de BAI.
7. Mohawk Canada Limited (« Mohawk Canada ») était une société publique constituée en vertu des lois canadiennes; elle était résidente du Canada aux fins de la Loi. Mohawk Canada s’occupait de vente au détail de carburant pour automobiles (l’« entreprise de détail ») et ses actions ordinaires étaient cotées à la Bourse de Toronto.
8. Mohawk Lubricants Ltd. (« Mohawk Lubricants ») était une société qui avait été constituée en vertu des lois de la Colombie‑Britannique le 19 octobre 1981 et qui a été prorogée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions le 2 juillet 1998; elle était résidente du Canada aux fins de la Loi. Mohawk Lubricants, une filiale à cent pour cent de Mohawk Canada, se livrait à la régénération et à la distribution d’huile recyclée. Mohawk Lubricants possédait également certains autres actifs (des actions de Pound‑maker Agventures Ltd. (les « actions de Pound‑maker »), une redevance d’une certaine société appelée Jade et un inventaire de Jade) (l’« investissement Jade »); son entreprise de recyclage d’huile et ses autres actifs sont collectivement désignés comme étant les « actifs résiduels ».
9. Pendant la période pertinente aux fins du présent appel, Husky et HB Acquisition n’étaient pas liées à Balaclava, à BAI et à 347, et Balaclava, BAI et 347 n’étaient pas liées à Mohawk Canada et à Mohawk Lubricants.
10. Avant le 8 juillet 1998, Husky et HM Acquisition n’étaient pas liées à Mohawk Canada et à Mohawk Lubricants.
11. Les parties conviennent que, lorsque le mot « lié » figure dans le présent exposé, ce mot est employé dans le sens qui lui est attribué aux paragraphes 251(1) et 251(2) de la Loi et pour l’application de ces dispositions.
12. Lorsque HB Acquisition a présenté son avis en vue d’acquérir et de payer les actions de Mohawk Canada offertes dans l’offre conjointe, le 6 juillet 1998, comme il en est fait mention d’une façon plus précise au paragraphe 35 du présent exposé, Husky et HB Acquisition sont devenues liées à Mohawk Canada et à Mohawk Lubricants.
B. Faits se rapportant à Mohawk et événements ayant abouti à la conclusion de l’opération
13. Pendant la période pertinente, avant le 8 juillet 1998, un bloc de contrôle comprenant 42 % des actions ordinaires de Mohawk Canada était détenu directement ou indirectement par un actionnaire, Hugh B. Sutherland (« M. Sutherland »), alors que 23 % des actions ordinaires de Mohawk Canada (ou des débentures convertibles en actions ordinaires de Mohawk Canada) appartenaient à Balaclava. Quant aux 35 % restants des actions ordinaires de Mohawk Canada, ces actions étaient en bonne partie détenues par des investisseurs du grand public, et notamment par des employés de Mohawk Canada, directement ou indirectement.
14. Au mois de juin 1997, le conseil d’administration de Mohawk Canada (le « conseil de Mohawk ») a créé un comité spécial du conseil de Mohawk (le « comité spécial ») chargé de l’aider à élaborer et à évaluer certaines stratégies de rechange que Mohawk Canada pourrait suivre en vue d’accroître la valeur pour les actionnaires.
15. Après avoir étudié un certain nombre de solutions de rechange, le conseil de Mohawk a accepté la recommandation du comité spécial, à savoir que les services de conseillers financiers soient retenus pour qu’ils étudient la vente, la fusion ou le regroupement d’entreprises relativement à l’entreprise de détail de Mohawk Canada. CIBC Wood Gundy Securities Inc. (« Wood Gundy ») a été nommée conseiller financier du comité spécial, et Mohawk Canada a annoncé ses intentions, quant à la stratégie, dans un communiqué de presse adressé au public le 23 septembre 1997 ou vers cette date.
16. Du mois de septembre 1997 au mois de janvier 1998, Wood Gundy a activement sollicité des offres aux fins de l’acquisition de l’entreprise de détail de Mohawk Canada. Au début du mois de décembre 1997, Wood Gundy avait reçu des lettres indiquant un intérêt de la part de sept parties sans engagement de leur part, et notamment de Husky, qui avaient examiné un mémorandum de renseignements confidentiels concernant l’entreprise de détail de Mohawk Canada. Le 9 décembre 1997, le conseil de Mohawk a accordé à plusieurs de ces parties, et notamment à Husky, l’accès aux salles de données de sorte qu'elles puissent effectuer un examen raisonnable de la situation de l’entreprise de détail avant que celles‑ci soient invitées à soumettre une offre finale d’acquisition.
17. Une fois l’examen mentionné au [...] paragraphe 16 achevé, le conseil de Mohawk a invité trois parties, dont Husky, à soumettre des offres aux fins de l’acquisition de l’entreprise de détail. Au 11 février 1998, le conseil de Mohawk, sur consultation et par suite des recommandations de Wood Gundy et d’un conseiller juridique, a décidé d’entamer des négociations exclusives avec Husky, ainsi qu’avec Balaclava, dans le but de mettre en œuvre un projet d’arrangement en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, par lequel Husky devait acquérir l’entreprise de détail.
18. Pendant la période pertinente, Husky a clairement fait savoir qu’elle ne participerait à aucune opération qui donnerait lieu à l’acquisition des actifs résiduels. Toutefois, Balaclava était disposée à envisager l'acquisition des actifs résiduels étant donné qu’elle exploitait une entreprise connexe à l’entreprise de régénération de Mohawk Lubricants qui comprenait la majeure partie des actifs résiduels.
19. Le 11 février 1998, le conseil de Mohawk a créé un comité indépendant (le « comité indépendant ») chargé d’examiner toute offre d’acquisition des actifs résiduels et de faire des recommandations au conseil de Mohawk à cet égard. Le comité indépendant a retenu les services de RBC Dominion Securities Inc. (« RBC Dominion ») pour l’aider dans sa mission et donner une opinion concernant l’équité de toute offre d’acquisition des actifs résiduels.
20. Initialement, Husky était uniquement disposée à verser 90 millions de dollars pour l’entreprise de détail de Mohawk Canada, mais elle a par la suite porté le montant à 103 millions de dollars.
21. Par suite des négociations entre le conseil de Mohawk, et notamment le comité indépendant et le comité spécial et leurs conseillers financiers, d’une part et Balaclava d’autre part, un montage financier (le « montage ») a été fait, par laquelle :
a) Husky devait acquérir l’entreprise de détail au prix d’acquisition énoncé (un prix ferme) de 103 millions de dollars;
b) Balaclava devait acquérir les actifs résiduels;
c) Husky et Balaclava devaient participer à une offre conjointe concernant les actions ordinaires de Mohawk Canada, au prix d’acquisition de Husky de 103 millions de dollars.
22. À la fin du mois d’avril 1998, Husky a informé le comité spécial qu’elle était disposée à étudier la possibilité d’une acquisition conjointe de toutes les actions ordinaires de Mohawk Canada au moyen d’une offre d’achat conjointe visant à la mainmise, avec Balaclava. Le conseil de Mohawk a ensuite étendu la portée de la mission du comité indépendant, et l'a chargé d'examiner toute offre d’achat conjointe soumise par Husky et par Balaclava (l’« offre conjointe ») et de faire des recommandations à cet égard. Wood Gundy, dont les services avaient également été retenus pour donner, sur le plan financier, son opinion professionnelle aux actionnaires de Mohawk Canada au sujet d’une offre conjointe, aidait le comité indépendant à évaluer l’offre conjointe.
C. L’offre conjointe
23. Au début du mois de juin 1998 :
a) Husky et Balaclava ont conclu une entente concernant l’offre conjointe (l’« entente concernant l’offre conjointe ») en vue de soumettre une offre d’achat de toutes les actions ordinaires en circulation de Mohawk Canada qui n’appartenaient pas à Balaclava, à BAI ou à HB Acquisition, au prix, en numéraire, de 7,25 $ l’action. BAI ne pouvait pas se prévaloir de l’offre de 7,25 $ en numéraire (l’« offre ») en sa qualité de pollicitant. Selon une condition de l’offre, 90 % des actions ordinaires de Mohawk Canada devaient être déposées dans le cadre de l’offre. [...]
b) M. Sutherland, HB Acquisition, en sa qualité de pollicitant aux termes de l’entente concernant l’offre conjointe, et Husky ont signé une convention (la « convention de dépôt ») aux termes de laquelle M. Sutherland s’engageait à déposer, ou à faire en sorte que soient déposées, dans le cadre de l’offre, toutes les actions ordinaires (ou débentures convertibles en actions ordinaires) qu’il détenait dans Mohawk Canada. [...]
c) HB Acquisition, Husky, Balaclava, BAI et Mohawk Canada ont signé une convention (la « convention de soutien ») aux termes de laquelle HB Acquisition s’engageait à soumettre l’offre et Mohawk Canada s’engageait à recommander à ses actionnaires d’accepter l’offre. [...]
d) le comité indépendant a reçu de Wood Gundy l'opinion professionnelle (l’« opinion professionnelle de Wood Gundy »), selon laquelle l’offre envisagée dans l’entente concernant l’offre conjointe était équitable, sur le plan financier, envers les actionnaires de Mohawk Canada [...]
e) le comité indépendant a reçu de RBC Dominion l'opinion professionnelle (l’« opinion professionnelle de RBC Dominion »), selon laquelle l’acquisition projetée des actifs résiduels par Balaclava, et plus précisément le prix que Balaclava offrait pour acquérir les actifs résiduels, était équitable, sur le plan financier, envers les actionnaires de Mohawk Canada. [...]
24. Si un nombre suffisant d’actions ordinaires de Mohawk Canada étaient déposées aux termes de l’offre, Balaclava acceptait, et elle était tenue, de convertir toutes les débentures qu’elle détenait en actions ordinaires de Mohawk Canada et de transférer à HB Acquisition 2 854 267 actions ordinaires de Mohawk Canada. Ces actions, à l’égard desquelles le prix offert était de 7,25 $ l’action, devaient être transférées comme suit en échange d’effets d’une valeur globale de 20 693 436 $ :
a) 9 565 402 actions de HB Acquisition, au prix de un dollar l’action;
b) un paiement en numéraire de 5 193 436 $, correspondant au montant de 1,82 $ pour chaque action ordinaire de Mohawk Canada détenue par Balaclava;
c) un billet émis par HB Acquisition, payable à BAI, au montant de 5 934 598 $.
25. Aux termes de l’entente concernant l’offre conjointe, Mohawk Canada, Balaclava et BAI ont négocié une convention d’option de vente (la « convention d’option de vente »), en vertu de laquelle Mohawk Canada accordait à BAI une option d’acquisition des actions de Mohawk Lubricants, qui possédait les actifs résiduels, moyennant une contrepartie comprenant un billet ne portant pas intérêt au montant de 9 595 402 $, venant à échéance en 2023. De plus, aux termes de cette convention, BAI accordait à Mohawk Canada une option de vente en vertu de laquelle BAI pouvait être obligée d’acheter les actions ordinaires de Mohawk Lubricants moyennant une contrepartie s’élevant au même montant. [...]
26. Husky n’était pas actionnaire de Mohawk Canada lorsque la convention d’option de vente a été négociée.
27. La convention d’option de vente a été modifiée au moyen d’une convention datée du 7 juillet 1998 que Mohawk Canada, Balaclava, BAI et Husky avaient signée entre elles (la « convention modifiée d’option de vente »), laquelle modifiait la convention d’option de vente comme suit :
a) au lieu de recevoir un billet ne portant pas intérêt pour les actifs résiduels acquis par Balaclava, Mohawk Canada recevrait plutôt des actions privilégiées émises à la suite de la fusion de Mohawk Lubricants et de 347;
b) BAI recevrait des actions privilégiées de HB Acquisition qui étaient rachetables en échange d’un billet ne portant pas intérêt venant à échéance en 2023, en tant que partie de la contrepartie versée pour le transfert en faveur de HB Acquisition des actions qu’elle détenait dans Mohawk Canada, au lieu de recevoir directement un billet assorti de conditions identiques.
[...]
28. La convention modifiée d’option de vente a été signée après que Husky et HB Acquisition eurent signé la convention de soutien et après qu’elles eurent mis à la poste leur offre d’achat visant à la mainmise.
29. Aux termes de la convention d’option de vente et de la convention modifiée d’option de vente, BAI s’engageait à ne pas exiger, avant le 1er juin 2023, le paiement du principal du billet au montant de 5 934 598 $ qu’elle avait reçu de HB Acquisition, à moins que la fusion de Mohawk Lubricants n’ait pas encore eu lieu le 30 septembre 1998 et à moins que Balaclava ne donne avis du rachat de ses 9 565 402 actions ordinaires au prix de un dollar l’action.
D. Opérations préalables
30. Le 20 mai 1998 ou vers cette date, Balaclava a transféré 2 286 086 actions ordinaires de Mohawk Canada et des débentures convertibles d’une valeur de 2,5 millions de dollars que Mohawk Canada avait émises en faveur de BAI en échange de 100 actions ordinaires de BAI.
31. Balaclava et BAI ont conjointement opté de faire appliquer au transfert mentionné au paragraphe 30 les dispositions du paragraphe 85(1) de la Loi. Le montant convenu s’élevait à 11 128 034 $, ce montant étant égal au prix de base rajusté (le « PBR ») des actions ordinaires de Balaclava.
32. Le 3 juillet 1998, Mohawk Canada a transféré à Mohawk Lubricants toutes les actions de Pound‑maker Agventures Ltd. qu’elle possédait ainsi que la redevance de Jade et l’inventaire de Jade, en échange de 2 538 740 actions privilégiées autodétenues émises par Mohawk Lubricants.
33. Le 5 juillet 1998, Mohawk Lubricants a déclaré 48 dividendes distincts, au montant de 100 000 $ chacun. Les dividendes ont été versés au moyen de 4 800 000 actions privilégiées autodétenues émises par Mohawk Lubricants. Étant donné que les actions émises et en circulation de Mohawk Lubricants comportaient un « revenu protégé » égal au montant des dividendes déclarés ou supérieur aux dividendes déclarés, les dispositions du paragraphe 55(2) de la Loi ne s’appliquaient pas.
34. Au 5 juillet 1998, Mohawk Canada possédait une action ordinaire et 7 338 740 actions privilégiées de Mohawk Lubricants, dont les PBR s’élevaient à 2 552 441 $ et à 7 338 740 $ respectivement.
E. Opérations de clôture
35. Le 6 juillet 1998, 9 420 050 actions ordinaires de Mohawk Canada (à l’exclusion des actions ordinaires de Mohawk Canada détenues par BAI) (les « actions offertes ») ont été déposées d’une façon valide conformément à l’offre. En tout, 98,2 p. 100 des actions ordinaires en circulation de Mohawk Canada (lesquelles étaient détenues par BAI, par M. Sutherland et par le public investisseur) ont été déposées conformément à l’offre.
36. Le 6 juillet 1998, Husky, par l’entremise d’une filiale à cent pour cent indirecte, Husky Mohawk Holdings Ltd., a souscrit à 103 000 000 actions ordinaires de HB Acquisition pour la somme de 103 000 000 $ (la « souscription de Husky »). Sur les 103 000 000 $, HB Acquisition a utilisé 73 559 202 $ en vue d’acquérir les actions offertes.
37. Le 7 juillet 1998, BAI a vendu à HB Acquisition 2 854 267 actions ordinaires de Mohawk Canada en échange d’un montant de 5 193 536 $ en numéraire (qui était disponible par suite de la souscription de Husky), d’un billet à vue ne portant pas intérêt, au montant de 5 934 598 $, (le « billet de BAI ») et de 9 565 402 actions ordinaires autodétenues émises par HB Acquisition, d’une valeur de un dollar l’action. Les 9 565 402 actions ordinaires représentaient 8,5 p. 100 des actions émises et en circulation de HB Acquisition. [...]
38. BAI et HB Acquisition ont conjointement choisi de faire appliquer les dispositions du paragraphe 85(1) de la Loi à la disposition définie au paragraphe 37. Le montant convenu s’élevait à 11 128 034 $, ce montant étant égal au prix de base rajusté pour BAI (le « PRB ») des actions ordinaires de Mohawk Canada.
39. Le 7 juillet 1998 :
a) Husky, Husky Mohawk Holdings Ltd., Balaclava, BAI et HB Acquisition ont conclu une convention d’actionnaires, aux termes de laquelle les parties s’engageaient à ne pas transférer d’actions ordinaires de HB Acquisition autrement que de la manière prévue dans la convention des actionnaires et dans la convention modifiée d’option de vente. [...]
b) Husky, Balaclava, BAI et Mohawk Canada ont signé la convention modifiée d’option de vente [...] aux termes de laquelle BAI se voyait accorder une option d’acquisition de toutes les actions ordinaires de Mohawk Lubricants à la suite de la fusion de Mohawk Lubricants et de 347. Aux termes de la convention modifiée d’option de vente, BAI pouvait céder son option à toute personne affiliée ou associée à BAI.
40. Le 8 juillet 1998 :
a) BAI a levé l’option qui lui était accordée aux termes de la convention modifiée d’option de vente en vue d’acquérir les actions de Mohawk Lubricants au moyen d’une fusion (la « fusion »);
b) 347, Mohawk Lubricants, Mohawk Canada, Husky et Balaclava ont signé une convention de fusion (la « convention de fusion ») prévoyant que 347 et Mohawk Lubes fusionneraient en vue de former Mohawk Lubricants Ltd. (« Lubes Amalco »);
c) lors de la fusion, Mohawk Canada a reçu 7 338 740 actions privilégiées de catégorie A de Lubes Amalco en échange des actions privilégiées qu’elle détenait dans Mohawk Lubricants, ainsi que 8 161 260 actions privilégiées de catégorie B et une action privilégiée de catégorie C de Lubes Amalco en échange des actions ordinaires qu’elle détenait dans Mohawk Lubricants;
d) lors de la fusion, BAI a reçu une action ordinaire de Lubes Amalco en échange de l’action ordinaire qu’elle détenait dans 347;
e) le capital‑actions de Lubes Amalco est décrit dans le certificat et dans les statuts de fusion en date du 1er août 1998. [...]
41. À la suite de la fusion, les actions de Lubes Amalco étaient détenues comme suit :
Actionnaire
Act. ordinaires
Act. priv. cat. A
Act. priv. cat. B
Act. priv. cat. C
Mohawk Canada
néant
7 338 740
8 161 260
1
BAI
1
néant
néant
néant
F. Opérations postérieures à la clôture
42. Le 29 septembre 1998, BAI a transféré à HMLT 9 565 403 actions ordinaires de HB Acquisition en échange de 9 565 403 actions privilégiées autodétenues de HMLT. BAI et HMLT ont conjointement opté de faire appliquer au transfert les dispositions du paragraphe 85(1) de la Loi.
43. Les conditions applicables aux actions privilégiées de HMLT mentionnées au paragraphe 42 sont énoncées dans les clauses modificatrices de HMLT. [...]
44. Le 30 septembre 1998, HMLT a transféré à Husky 9 565 403 actions ordinaires de HB Acquisition en échange de 9 565 403 actions privilégiées autodétenues de Husky. HMLT et Husky ont conjointement opté de faire appliquer au transfert les dispositions du paragraphe 85(1) de la Loi.
45. Le 30 novembre 1998 :
a) Lubes Amalco a donné avis qu’elle rachèterait, et elle a en effet racheté, 7 338 740 actions privilégiées de catégorie A appartenant à Mohawk Canada. Le prix de rachat a été payé au moyen de l’émission par Lubes Amalco d’un billet ne portant pas intérêt qui était dû en 2023, au montant de 7 338 740 $ (le « billet de Mohawk »). [...]
b) HB Acquisition et Mohawk Canada ont signé une convention de cession et de prise en charge aux termes de laquelle Mohawk Canada s’engageait à payer le billet de BAI, en échange de quoi HB Acquisition devait donner à Mohawk Canada une promesse de verser sur demande un montant de 5 934 598 $ à Mohawk Canada. [...]
c) BAI et Lubes Amalco ont conclu une entente aux termes de laquelle BAI cédait à Lubes Amalco les droits qu’elle possédait en vertu du billet de BAI, en contrepartie de la remise en sa faveur par Lubes Amalco d’un billet ne portant pas intérêt, dû en 2023, au montant de 5 934 598 $ (le « billet de cession »). [...]
d) Mohawk Canada et Lubes Amalco ont convenu de compenser et d’annuler le billet de BAI et le billet de Mohawk, Lubes Amalco émettant en faveur de Mohawk Canada un nouveau billet ne portant pas intérêt, dû en 2023, au montant de 1 404 142 $ (le « billet compensatoire »). [...]
G. Autres dispositions
[...]
H. Cotisations, nouvelles cotisations et oppositions ayant donné lieu à l’appel
47. La cotisation visée par l’appel a été établie au moyen d’un avis de nouvelle cotisation délivré en vertu de la Loi, en date du 26 février 2004, à l’égard de l’année d’imposition de l’appelante qui a pris fin le 31 décembre 1998. L’appelante a présenté un avis d’opposition dans les délais. Le ministre a ratifié la cotisation visée par l’appel au moyen d’un avis de ratification en date du 10 novembre 2005.
[4] Dans mes motifs de jugement, j’emploierai, sauf indication contraire, les termes définis de l’exposé conjoint des faits.
Le témoignage de M. Lindsay
[5] M. Thomas Lindsay a été cité comme témoin pour donner à la Cour un aperçu des circonstances qui ont donné lieu à l’acquisition de Mohawk Canada.
[6] M. Lindsay a témoigné que les membres du conseil de Mohawk Canada (le « conseil ») s’étaient réunis pour discuter de la faible demande que connaissaient les actions de Mohawk Canada au printemps 1997. Le volume des opérations sur ces actions à la Bourse de Toronto était faible et le conseil croyait que le cours ne correspondait pas à la valeur inhérente de Mohawk Canada.
[7] M. Lindsay a expliqué que le cours peu élevé des actions voulait dire que le coût du capital de Mohawk Canada était plus élevé que celui de ses concurrents, de sorte qu’il était plus coûteux pour Mohawk de réunir des fonds afin de remettre en état ses 360 stations‑service.
[8] Un comité spécial (le « comité spécial ») du conseil a été créé pour examiner les stratégies possibles et pour faire des recommandations au conseil au sujet de la façon de maximiser la valeur pour les actionnaires. Parmi les solutions envisagées par le comité spécial, il y avait une réorganisation de la structure du capital de Mohawk Canada et la vente ou la fusion de l’entreprise de détail de Mohawk Canada.
[9] M. Lindsay a témoigné que le conseil avait passé trois mois à passer en revue les stratégies de rechange possibles. Le comité spécial a finalement soumis au conseil une recommandation selon laquelle Mohawk Canada devait retenir les services de conseillers financiers pour la guider dans le processus de vente. On a retenu les services de CIBC Wood Gundy et de First Capital afin d’aider le conseil. Les conseillers financiers ont préparé un livre portant sur Mohawk Canada, lequel a été remis aux personnes intéressées qui semblaient manifester de l’intérêt. Husky a été identifiée comme étant une personne intéressée étant donné qu’elle avait par le passé fait des ouvertures en vue d’acquérir Mohawk Canada.
[10] M. Lindsay a expliqué que Mohawk était bien établie dans l’Ouest du Canada, avec 360 stations‑service, et que le conseil était certain que le processus allait aboutir à une offre de beaucoup supérieure à la fourchette des cours de Mohawk Canada, qui était de 3,50 à 4,50 $ l’action.
[11] Toutefois, la tâche de vendre Mohawk Canada comportait ses propres défis. Une analyse préliminaire avait indiqué que tous les acheteurs possibles voudraient faire des offres pour la totalité ou pour une partie de l’entreprise de détail de Mohawk Canada. Ils ne voulaient pas des actifs résiduels.
[12] Au mois de janvier 1998, les conseillers financiers de Mohawk Canada ont fait au conseil une recommandation selon laquelle Mohawk Canada devait entamer, avec Husky, des négociations exclusives. Husky avait soumis une offre initiale de 90 millions de dollars en vue d’acquérir l’entreprise de détail dans le cadre d’une opération reposant sur les actifs. Il s’agissait de la meilleure offre qui avait été reçue.
[13] M. Lindsay a témoigné avoir œuvré sur à plusieurs projets en ce qui concerne les actifs résiduels, et entre autres, sur un projet voulant que Mohawk Canada conserve ces actifs une fois les actifs de détail vendus ou un projet voulant que les actifs soient transférés à une nouvelle société qui serait transférée aux actionnaires de Mohawk Canada en tant que dividende en nature, ce qui préparerait la voie à la vente des actions de Mohawk Canada. Cette dernière solution était préférée étant donné qu’elle aurait donné lieu au montant d’impôt sur les sociétés le plus avantageux. Il est vite devenu évident qu’aucune des deux solutions n’était viable. Il ne pouvait pas être satisfait au désir de M. Sutherland, qui voulait que l’opération soit entièrement conclue en numéraire, au prix d’environ 7,50 $ l’action. De plus, les spécialistes de services de banque d’investissement ont informé le conseil que la nouvelle société publique serait trop petite pour attirer l’intérêt des investisseurs dans le grand public.
[14] M. Lindsay a conçu le projet définitif, selon lequel Balaclava serait en fin de compte propriétaire de Mohawk Lubricants (soit l’actif principal), de l’inventaire de Jade et des actions de Pound‑maker (antérieurement définis comme étant les actifs résiduels). Husky devait acheter Mohawk Canada, qui continuerait à posséder l’entreprise de détail, l’usine d’éthanol Minnedosa et une police d’assurance. Selon ce projet, les actions de M. Sutherland et des membres du public seraient entièrement payées en numéraire, alors que Balaclava recevrait un paiement en numéraire beaucoup moins élevé ainsi que les actifs résiduels pour sa participation dans Mohawk Canada. Étant donné que Balaclava était un actionnaire important de Mohawk Canada, un comité indépendant du conseil a été constitué pour évaluer l’équité de l’opération, RBC agissant à titre de conseiller financier en vue de donner une opinion professionnelle au sujet de l’opération conclue entre des personnes liées.
[15] M. Lindsay a témoigné que même si Balaclava s’occupait de recyclage de déchets solides, elle n'avait pas d’expérience en matière d’exploitation d’une usine de recyclage d’huile. Balaclava était prête à acquérir les actifs résiduels afin de rendre possible la conclusion de l’opération plus générale. M. Lindsay a expliqué que cette solution de rechange était préférable à une opération manquée dans laquelle Balaclava continuerait à avoir une participation importante dans une société dont les actions ne connaissaient pas une forte demande et dont les prix étaient de beaucoup inférieurs à ce qui, selon M. Lindsay, était la valeur inhérente de Mohawk Canada.
[16] M. Lindsay a témoigné qu’en sa qualité de membre du conseil, il était parfaitement au courant de ses obligations fiduciaires, lorsqu’il s’agissait de maximiser la valeur pour tous les actionnaires. Cela étant, il a délégué la tâche de négocier l’opération concernant Balaclava au directeur financier de Balaclava, M. Gordon Pow. Il prévoyait que M. Pow le consulterait uniquement s’il avait des problèmes à négocier les modalités de l’opération avec le comité indépendant et ses conseillers. Il n’a pas pris part à l’élaboration du montage ou des détails qui ont abouti à la mise en œuvre de celui-ci. Son directeur financier s’est adressé au conseiller juridique de Balaclava, Ladner Downs, pour obtenir des conseils en matière commerciale et fiscale. KPMG, les vérificateurs de Balaclava, a également joué un rôle dans l’opération.
Le témoignage de M. Kopstein
[17] M. Kopstein a témoigné que M. Pow s'était adressé à son cabinet pour que celui-ci conseille Balaclava au sujet de la manière de monter une offre conjointe entre Balaclava et Husky qui permettrait à Husky d’acquérir l’entreprise de détail et à Balaclava d’obtenir les actifs résiduels.
[18] M. Kopstein a témoigné que l’offre initiale que Husky avait soumise en vue d’acquérir l’entreprise de détail au moyen de l’achat des actifs était inacceptable pour le conseil de Mohawk. Une opération reposant sur les actifs aurait donné lieu à un impact fiscal important, ce qui aurait donc imposé une lourde dette fiscale à Mohawk Canada. Le modèle financier et fiscal montrait qu'avec un tel montage, les actionnaires de Mohawk Canada obtiendraient en fin de compte un prix d’achat net en numéraire beaucoup moins élevé que le prix que M. Sutherland désirait obtenir, soit 7,25 $ l’action.
[19] M. Kopstein a expliqué que Balaclava ne voulait pas renoncer à une partie de ses droits dans Mohawk Canada pour les actifs résiduels, puisque cela donnerait lieu à un impôt sur les gains en capital. Étant donné que Balaclava devait recevoir beaucoup moins d’argent comptant que le public et que M. Sutherland, on a demandé à M. Kopstein de concevoir un montage qui permettrait à Balaclava de reporter son gain.
[20] Aux termes de la première partie du montage (l’« opération initiale »), Balaclava devait vendre sa participation dans Mohawk Canada moyennant le paiement de la contrepartie décrite au paragraphe 24 de l’exposé conjoint des faits, laquelle était composée de 9 565 402 actions ordinaires de HB Acquisition, de 5 193 436 $ en numéraire et d’un billet ne portant pas intérêt émis par HB Acquisition, au montant de 5 934 598 $ (le « billet de HB Acquisition »). Aux termes de la deuxième étape du montage, Balaclava ou une filiale autorisée de Balaclava devait acquérir Mohawk Lubricants et les autres actifs résiduels, au prix de 15,5 millions de dollars, payables au moyen de l’émission de deux billets ne portant pas intérêt aux montants de 9 565 403 $ (le « premier billet ») et de 5 934 598 $ (le « second billet ») respectivement, payables au bout de 25 ans. L’opération, à cette étape, serait uniquement conclue une fois menée à bonne fin l’offre d’achat visant à la mainmise. Le billet de HB Acquisition et le second billet seraient compensés et ils seraient annulés, de sorte que Balaclava (ou sa filiale) détiendrait 9 565 402 actions ordinaires de HB Acquisition et que Mohawk Canada détiendrait le premier billet. Afin de mener l’opération à bonne fin, Balaclava échangerait les actions ordinaires de HB Acquisition contre des actions privilégies d’une société affiliée à Husky. Les actions privilégiées étaient rachetables au gré du porteur, mais Husky pouvait amener Balaclava (ou sa filiale) à accepter le premier billet au complet ainsi que le paiement final du prix de rachat.
[21] M. Kopstein a témoigné qu’à ce moment‑là, il croyait avoir achevé sa mission fiscale principale. Selon le montage initial de l’opération, Husky aurait versé 103 millions de dollars pour la totalité de l’intérêt dans les actions ordinaires de Mohawk Canada. Balaclava posséderait les actifs résiduels ainsi que 9 565 402 actions privilégiées d’une filiale de Husky. Le gain en capital afférent aux droits de Balaclava dans Mohawk Canada serait reporté tant que Balaclava ne demanderait pas le rachat des actions privilégiées et tant que HB Acquisition et Mohawk Canada ne pourraient pas fusionner avec Husky. La vente des actifs résiduels à Balaclava aurait lieu dans le cadre d’une opération imposable, mais on a dit à M. Kopstein que Mohawk Canada bénéficierait d’un abri fiscal suffisant pour compenser le gain.
[22] Le montage initial de l’opération était reflétée dans l’entente concernant l’offre conjointe que Husky et Balaclava avaient signée ainsi que dans la convention d’achat‑vente et dans la convention d’option de vente, qui étaient toutes deux jointes à titre d’annexes à l’entente concernant l’offre conjointe. La convention d’option de vente ainsi que la convention d’achat‑vente devaient être signées par Mohawk Canada une fois l’achat visant à la mainmise mené à bonne fin, étant donné que le conseil n’était pas chargé de superviser les opérations éventuelles postérieures à la clôture. Ces opérations seraient approuvées par le nouveau conseil d’administration contrôlé par Husky. Dans l’entente concernant l’offre conjointe, Husky Oil et Balaclava s’engageaient à donner effet à chacune des ententes susmentionnées.
[23] M. McNair a appelé M. Kopstein au début du mois de juillet, après que le prospectus eut été envoyé par la poste aux actionnaires de Mohawk Canada, pour lui dire que Mohawk Canada était plus rentable que prévu et que Mohawk Canada serait imposé sur la vente des actifs résiduels. M. Kopstein a témoigné que le fait que Mohawk Canada aurait à payer de l’impôt à l’égard de la vente, un résultat que Husky n'avait pas prévu, mécontentait M. McNair. M. Kopstein a dit à M. McNair qu’il était possible d’éviter le gain en capital en substituant simplement les actions privilégiées aux billets que Mohawk Canada devait recevoir selon le montage initial de l’opération. Toutefois, M. Kopstein a expliqué qu’il lui fallait l’autorisation de son client pour commencer à s'attaquer à un nouveau projet. M. Kopstein a appelé M. Pow, chez Balaclava, qui a autorisé la nouvelle initiative, à condition qu’elle ne nuise pas à la position de Balaclava.
[24] M. Kopstein, de concert avec ses associés spécialisés en droit des sociétés et en droit des valeurs mobilières, a élaboré les détails du nouveau projet. Après avoir achevé leur analyse sous l’angle du droit fiscal, du droit des sociétés et du droit des valeurs mobilières, un montage révisé a été proposé (le « montage révisé ») selon laquelle Mohawk Lubricants, qui était propriétaire des actifs résiduels, fusionnerait avec 347, une filiale indirecte de Balaclava. Mohawk Canada recevrait des actions privilégiées de Lubes Amalco comme il en est fait mention au paragraphe 41 de l’exposé conjoint des faits. Le montage révisé appelait le rachat des 7 338 740 actions privilégiées de catégorie A reçues par Mohawk Canada en échange d’un billet ne portant pas intérêt au montant de