Paid Search Engine Tools, LLC c. Google Canada Corporation

Paid Search Engine Tools, LLC c. Google Canada Corporation
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-01-12
Référence neutre
2021 CF 1435
Numéro de dossier
T-40-18
Contenu de la décision
Date : 20220112
Dossier : T-40-18
Référence : 2021 CF 1435
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Fredericton (Nouveau-Brunswick), le 12 janvier 2022
En présence de madame la juge McDonald
ENTRE :
PAID SEARCH ENGINE TOOLS, LLC
demanderesse et
défenderesse reconventionnelle
et
GOOGLE CANADA CORPORATION, GOOGLE LLC ET ALPHABET INC.
défenderesses et
demanderesses reconventionnelles
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels rendus le 17 décembre 2021)
Table des matières
I. Aperçu 4
II. Contexte 5
A. Les parties 5
B. Contexte du brevet 6
III. Preuve 12
A. Témoins des faits de PSET 12
B. Témoins experts de PSET 14
C. Témoins des faits de Google 16
D. Témoins experts de Google 20
IV. Le brevet 167 22
V. Interprétation des revendications 27
A. Principes juridiques 27
B. Personne versée dans l’art 28
C. Connaissances générales courantes 33
D. Termes des revendications qui nécessitent une interprétation 36
Revendication 1 (lettres des alinéas ajoutées) 38
Revendication 2 42
Revendication 3 43
Revendication 4 44
Revendication 5 45
Revendication 7 45
Revendication 8 45
Revendication 9 46
Revendication 17 (lettres des alinéas ajoutées) 46
Revendication 18 49
Revendication 19 49
Revendication 22 50
Revendication 24 50
Revendication 25 50
Revendication 27 51
Revendication 28 (lettres des alinéas ajoutées) 51
Revendication 29 55
Revendication 30 55
Revendication 31 56
Revendication 32 56
Revendication 33 56
Revendication 34 57
Revendication 36 57
Revendication 37 58
Revendication 39 58
Revendication 40 59
Revendication 41 59
Revendication 42 59
Revendication 43 60
Revendication 44 60
Revendication 45 62
Revendication 46 62
Revendication 55 62
Revendication 56 63
Revendication 57 63
Revendication 58 63
Revendication 59 64
Revendications 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 70, 72, 73, 74 65
Revendication 75 65
Revendications 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 86, 88, 89 66
VI. Validité 67
A. Caractère suffisant 67
Principes juridiques 67
Analyse 69
B. Caractère suffisant des revendications 8, 9, 24 et 27 70
C. Caractère suffisant des revendications 28, 44, 59 et 75 71
D. Date de priorité 73
E. Antériorité 77
Principes juridiques 78
Analyse 80
Brevet 976 80
Autres antériorités 83
F. Évidence 89
Principes juridiques 89
Analyse 91
G. Autres motifs d’invalidité 94
VII. Contrefaçon 94
A. Principes juridiques 95
Analyse 96
B. Les produits de Google censément contrefaits 97
Revendication 1 99
Revendication 17 101
Revendications 28, 44, 59, 75 102
C. Conclusion – Contrefaçon 104
VIII. Territoire 105
IX. Réparations 105
X. Conclusion 106
JUGEMENT DANS LE DOSSIER T-40-18 107
I. Aperçu
[1] La publicité sur Internet est aujourd’hui omniprésente, mais, en 2000, il s’agissait d’un nouveau champ de possibilités pour les annonceurs. La présente affaire concerne un brevet conçu pour aider les annonceurs à gérer leurs offres d’espace publicitaire en ligne sur les moteurs de recherche payants.
[2] La demanderesse, Paid Search Engine Tools, LLC (PSET), possède le brevet canadien no 2,415,167 (le brevet 167) nommé « Gestion des offres de soumission des moteurs de recherche payants » pour une invention qui est qualifiée de [traduction] « gestion des dépenses publicitaires dans les médias en ligne ». PSET prétend que les défenderesses ont contrefait certaines revendications de son brevet et sollicite des dommages-intérêts.
[3] Les défenderesses nient toute contrefaçon et, par voie d’une demande reconventionnelle, cherchent à obtenir un jugement déclaratoire portant que les revendications du brevet sont invalides pour divers motifs, notamment l’antériorité, l’évidence, l’insuffisance et l’inutilité.
[4] Le procès dans la présente affaire s’est déroulé par vidéoconférence, conformément à l’ordonnance du 8 mars 2021 concernant le protocole relatif aux procès à distance.
[5] Pour les motifs qui suivent, après avoir interprété les revendications invoquées du brevet 167, j’ai conclu que les revendications 28, 44, 59 et 75 (et les revendications dépendantes) ainsi que la revendication 9 sont invalides pour cause de divulgation insuffisante. J’ai également conclu que les revendications 1 et 17 (et les revendications dépendantes) sont invalides, car elles sont antériorisées ou évidentes.
[6] J’ai en outre conclu que les défenderesses n’avaient pas contrefait le brevet 167.
[7] Vu mes conclusions, je refuse d’examiner la question des dommages-intérêts.
II. Contexte
A. Les parties
[8] PSET est constituée en société dans l’État de l’Ohio et a un siège social à Hamilton (Ontario). Le brevet 167 a pour date de dépôt au Canada le 5 juillet 2001 et pour date de publication le 10 janvier 2002. Le brevet a été délivré le 21 mars 2017 et a expiré le 5 juillet 2021. PSET a présenté une demande de priorité pour le brevet 167 fondée sur la demande de brevet provisoire américaine 60/215,976 (le brevet 976) déposée le 5 juillet 2000.
[9] Google Canada Corporation est constituée en société dans la province de la Nouvelle‑Écosse. Alphabet Inc. est constituée en société dans l’État du Delaware et a été créée en 2015 à la suite d’une restructuration d’entreprise au cours de laquelle Google Inc. est devenue une filiale d’Alphabet. En 2017, Google Inc. est devenue Google LLC. À moins que le contexte exige plus de précision, je ferai référence aux défenderesses collectivement sous le nom de « Google ».
[10] Google est propriétaire de l’infrastructure qui exploite Google Ads et, anciennement, AdWords. AdWords Select a été lancé en février 2002. AdWords Select a été renommé « AdWords » et est devenu « Google Ads » en 2018. À moins que le contexte n’exige autre chose, j’utiliserai l’expression « Google Ads » pour faire référence à ces produits.
B. Contexte du brevet
[11] Au début des années 2000, dans le contexte de l’utilisation et de la popularité accrues d’Internet, les annonceurs tentaient de joindre les internautes en payant les moteurs de recherche pour que leur information ou leurs publicités s’affichent en réponse aux recherches. Dans les moteurs de recherche payants, les annonceurs pouvaient payer pour que leur information s’affiche dans une certaine position dans le résultat de recherche du moteur de recherche. Cela est décrit dans le brevet 167 en ces termes :
[traduction] Dans un moteur de recherche Internet payant, les fournisseurs de contenu enchérissent sur chacun ou plusieurs des mots clés qu’ils souhaitent associer à leur site. Le moteur de recherche payant répond à la demande faite par un utilisateur au sujet de sites, présentée au moyen d’un ou de plusieurs mots clés, en produisant une liste de liens vers les sites pour lesquels il y a eu enchère relativement à ces mots clés. L’ordre dans lequel les liens sont présentés est déterminé par les montants des enchères fournis par les sites : le site dont l’enchère (cumulée) est la plus importante pour le ou les mots clés saisis par l’utilisateur s’affiche en premier dans la liste des sites présentés à ce dernier, suivi du site dont l’enchère (cumulée) arrive deuxième en importance, et ainsi de suite.
[12] Le coût par impression était l’une des méthodes utilisées pour facturer les annonceurs pour ce service, c’est-à-dire que les annonceurs payaient un montant chaque fois que leurs publicités apparaissaient en réponse à une requête de recherche, que l’internaute ait ou non donné suite à la publicité et visité leur site Web.
[13] En mai 1999, le moteur de recherche GoTo.com (GoTo) a introduit une nouvelle méthode pour les annonceurs : les résultats de recherche commandités. Il s’agissait d’une publicité payée au clic, ce qui signifie que l’annonceur ne se voyait facturer l’affichage de son information dans les résultats de recherche que lorsque l’internaute qui lance des recherches cliquait effectivement sur l’information de l’annonceur (généralement l’adresse URL de son site Web). Ce modèle était plus attrayant pour les annonceurs, car il signifiait que ceux-ci ne payaient que pour les publicités destinées à ceux qui montraient réellement un intérêt pour leur site Web. GoTo a obtenu un brevet pour son modèle de publicité par paiement au clic en juillet 2001.
[14] Sur GoTo, les annonceurs choisissaient le montant (généralement en cents) qu’ils étaient prêts à payer (l’enchère) pour que leur information s’affiche en réponse à la recherche de certains mots ou expressions (les mots clés). Les annonceurs qui se disputaient la première place dans les résultats de recherche devaient être prêts à payer plus pour les mots clés choisis afin de se classer au-dessus des annonceurs concurrents.
[15] En février 2000, les inventeurs nommés du brevet 167, Juan Velez et Daren Murrer, se sont rencontrés pour discuter du marketing sur Internet. M. Velez travaillait dans le domaine du commerce électronique et du marketing. M. Murrer intervenait auprès d’entreprises en ligne qui utilisaient la publicité en ligne avec paiement au clic sur GoTo.
[16] M. Murrer a expliqué à M. Velez les défis que représente la gestion de seulement 10 à 12 mots clés sur GoTo, et le temps qu’il faut pour modifier manuellement les enchères pour chaque mot clé afin de demeurer concurrentiel. M. Murrer a expliqué qu’il devait regarder les mots clés sur lesquels il soumettait des enchères pour déterminer sa position d’enchère et qu’il devait ensuite modifier l’enchère pour combler l’écart entre son enchère et les enchères des autres annonceurs pour cette position. M. Velez a dit à M. Murrer qu’il devrait gérer des centaines de mots clés. Selon les inventeurs, cette discussion a débouché sur une séance de remue-méninges qui a duré toute une journée, au cours de laquelle ils ont élaboré l’idée qui est devenue le brevet 167.
[17] À la suite de cette séance de remue-méninges, M. Murrer et M. Velez ont communiqué avec Mark Soper pour que ce dernier travaille sur un code informatique qui permettrait de lancer leur concept. M. Soper, qui a travaillé au projet au cours d’une fin de semaine, a développé un code en mesure de récupérer les résultats de recherche par mot clé sur GoTo et de les disposer dans un tableau. Ce tableau affichait les 20 meilleures enchères pour un mot clé et indiquait le nombre de fois que ce mot clé avait fait l’objet d’une recherche. Cela permettait aux annonceurs de voir s’il existait une « possibilité d’optimisation », à savoir un écart entre leur enchère et l’enchère de l’annonceur suivant, qui pouvait ensuite être réduite (une réduction d’enchère). Par exemple, si l’enchérisseur A offre 0,05 $ et que l’enchérisseur ayant la prochaine offre en importance, l’enchérisseur B, offre 0,08 $, la « possibilité d’optimisation » consiste pour l’enchérisseur B à réduire son enchère à 0,06 $ tout en conservant sa première position par rapport aux autres enchérisseurs dans les résultats de recherche.
[18] M. Velez et M. Murrer ont déposé une demande de brevet provisoire le 5 juillet 2000 (appelé le brevet 976). Ils offraient un produit commercial connu sous le nom de Keyword Bid Optimizer (KBO ou outil KBO) qu’ils exploitaient à partir de leur site Web, PaidSearchEngineTool.com. Le fonctionnement de l’outil KBO consistait à recueillir, chaque nuit, à partir de GoTo, de l’information sur les mots clés des clients de PSET et les enchères sur ces mots clés. Ces résultats de recherche étaient ensuite affichés dans un rapport à l’intention des clients de PSET, avec des colonnes montrant : le ou les mots clés, le nombre de fois qu’ils avaient fait l’objet d’une recherche (vues), les 20 meilleures enchères pour le mot clé, et le rang de l’enchère de l’annonceur (en rouge) par rapport à celle des autres. Le rapport ci-dessous, tiré du brevet 976, est également la figure 4 du brevet 167 :
Anglais
Français [traduction]
Keyword report for www.gardens-alive.com
Rapport sur les mots clés pour www.gardens-alive.com
A yellow row indicates that www.gardens-alive.com was NOT found in the first 20 results for that keyword.
Une rangée en jaune indique que www.gardens-alive.com NE figurait PAS parmi les 20 premiers résultats pour ce mot clé.
A red $ indicates that www.gardens-alive.com was found in that position for that keyword
Un symbole de dollar « $ » en rouge indique que www.gardens-alive.com se trouvait à cette position pour ce mot clé.
Keyword
Mot clé
view
Vue
Beneficial insect
Insecte bénéfique
Cover crop
Culture de couverture
Earth friendly product
Produit respectueux de la planète
Environment
Environnement
Fertilizer
Engrais
Flower gardening
Jardinage de fleurs
Garden
Jardin
Garden alive
Jardin vivant
Garden pest
Ravageur de jardins
Garden bio
Jardin bio
[19] D’après ce rapport, l’annonceur pouvait constater qu’il occupait la première position pour le mot clé « cover crop » [culture de couverture] avec son enchère de 0,03 $. Cependant, il voyait également une possibilité d’optimisation, qui consistait à réduire son enchère de 0,03 $ à 0,02 $ tout en conservant cette position de tête par rapport aux autres enchérisseurs.
[20] Selon les inventeurs, PSET a commencé à vendre commercialement l’outil KBO, et, à une certaine époque, il comptait plus de 500 abonnés. Au cours des trois années pendant lesquelles l’outil KBO était offert, PSET a déclaré des revenus de 56 000 $ en 2001, de 43 000 $ en 2002 et de 21 000 $ en 2003.
[21] En mai 2001, GoTo et PSET ont conclu une entente de six mois aux termes de laquelle GoTo a accepté de fournir des résultats de recherche directement à PSET. En échange, PSET s’engageait à fournir des URL et des informations historiques sur les comptes de ses clients. L’entente n’a pas été renouvelée.
[22] En juin 2002, GoTo, qui faisait désormais affaire sous le nom d’Overture, a introduit des outils d’optimisation directement sur son site Web. Selon PSET, ces outils offraient le même service et les mêmes renseignements que fournit son produit KBO. Selon M. Murrer, cette initiative d’Overture a en fait coupé l’herbe sous le pied à PSET, et, en 2003, PSET a cessé d’offrir l’outil KBO. PSET a soutenu qu’Overture utilisait la méthode et les techniques de PSET. En octobre 2003, Overture a été acheté par Yahoo.
[23] M. Murrer a confirmé que l’outil KBO n’adaptait pas automatiquement les enchères, ne montrait pas le nombre de clics sur une annonce et n’affichait pas de renseignements sur les taux de clics (TDC, soit le nombre de fois qu’une annonce était affichée et que l’on cliquait dessus). L’outil KBO n’était pas lui-même un moteur de recherche et il n’organisait pas d’enchères pour déterminer les annonces qui seraient affichées.
[24] M. Murrer soutient que le brevet 167 divulgue davantage d’information que l’outil KBO. Les détails de l’historique du brevet 167 au Canada ont été produits en preuve (pièce 2).
[25] M. Murrer avait une connaissance limitée des procédures relatives au brevet 167 au Canada, mais il a confirmé que PSET avait présenté aux États-Unis deux demandes de brevet (brevets 450 et 912) qui revendiquaient une priorité fondée sur le brevet 976. Il a également confirmé que les actions en contrefaçon de brevets intentées par PSET contre Google (ainsi que Yahoo et Microsoft) aux États-Unis à l’égard de ces brevets ont été rejetées (pièce 15).
[26] La demande de brevet de PSET auprès de l’Office européen des brevets, qui s’appuyait également sur le brevet 976, a été rejetée (pièce 24). Le 18 janvier 2013 et le 25 septembre 2014, le United States Patent and Trademark Office a annulé les revendications relatives aux brevets 450 et 912 (pièces 26 et 27).
III. Preuve
[27] On trouvera ci-après un bref résumé de la preuve présentée par les témoins. J’ai inclus ce résumé dans mes motifs pour fournir un cadre factuel et contextuel global. Au besoin, je formule également des observations générales sur la fiabilité de cette preuve. Les détails de certains témoignages seront examinés plus en profondeur dans l’analyse de la question à laquelle ils se rapportent.
A. Témoins des faits de PSET
[28] Juan Velez est co-inventeur du brevet 167. Il est titulaire d’un diplôme en génie chimique et d’une maîtrise en administration des affaires. Il n’a pas aucun antécédent dans le domaine de l’informatique ou des enchères. M. Velez a présenté un témoignage sur la réunion qu’il a eue avec Daren Murrer en février 2000, lorsqu’ils ont développé le concept du brevet. Il a déclaré que M. Murrer et lui-même avaient également travaillé avec Cotty England et Mark Soper pour élaborer le brevet, et avaient consulté son professeur, Jon Keel.
[29] M. Velez n’avait qu’une connaissance limitée de la façon dont le brevet pouvait fonctionner dans la pratique, car sa participation était axée sur la commercialisation du brevet.
[30] Daren Murrer est co-inventeur du brevet 167 et est l’un des fondateurs de PSET. M. Murrer a expliqué que PSET menait également des activités sous le nom d’Earth Internet Services ou Earth LLC dans l’Ohio, avant de devenir sa propre société à responsabilité limitée. M. Murrer n’a pas de formation officielle en informatique, en marketing en ligne ou en conception d’enchères. Il possède une expérience des ventes en ligne par l’entremise de ses autres entreprises, pour lesquelles il a créé un site Web pour vendre des produits.
[31] Il a également fourni un témoignage au sujet de la séance de remue-méninges tenue avec M. Velez en février 2000. Il a expliqué que le code créé par M. Soper permettait la tenue d’enchères automatiques, mais que, en raison de craintes relatives à la responsabilité, il ne se sentait pas à l’aise de passer immédiatement à cette étape. Il a confirmé que, au lancement de l’outil KBO, la fonction d’enchère automatique n’était pas comprise. Il a expliqué que l’outil KBO était utilisé sur divers moteurs de recherche, dont GoTo, Kanoodle et Ah-ha.
[32] M. Murrer a fourni des renseignements contextuels utiles, mais il a affirmé ne pas connaître les détails de l’historique du dépôt de la demande de brevet au Canada et des litiges relatifs aux brevets de PSET aux États-Unis.
[33] Mark Soper est un programmeur de logiciels autodidacte qui n’a reçu aucune formation officielle en programmation de logiciels ou en informatique. Il a témoigné au sujet du code qu’il a écrit pour PSET. Il a confirmé que ce code n’indiquait pas les écarts d’enchères et ne faisait pas de calculs, mais qu’il était en mesure d’exécuter la tenue d’enchères automatiques. Il a confirmé que la qualité et la pertinence des annonces n’étaient pas évaluées par le code qu’il a développé. À mon avis, M. Soper était un témoin crédible et direct.
[34] Jon Keel a été l’enseignant de M. Velez dans un cours sur le marketing sur Internet. Après avoir travaillé pour PSET, il est devenu copropriétaire de cette société en 2000. Il a décrit la façon dont fonctionnait le processus de gestion des enchères avant l’utilisation de l’outil KBO. Il a été interrogé au sujet d’un courriel qu’il a envoyé à Planet Ocean Communications (Planet Ocean), dans lequel il a fourni l’outil KBO (pièce 46).
[35] L’agente de brevets Shauna Paul a témoigné au sujet de l’instruction de la demande liée au brevet 167, notamment du moment où le brevet a été enregistré au Canada. Elle a déclaré qu’elle recevait des instructions des avocats en brevets américains de PSET.
[36] Daniel Boberg a travaillé à GoTo de 1999 à 2009. Il a décrit GoTo comme le premier moteur de recherche d’annonces commanditées ou payantes. M. Boberg a fourni des explications sur le processus d’enchères sur GoTo.com, le Direct Traffic Centre de GoTo et l’incidence de l’outil KBO de PSET sur GoTo.
B. Témoins experts de PSET
[37] Jessie Stricchiola a été reconnue comme étant experte en marketing des moteurs de recherche, en optimisation des moteurs de recherche, en recherche payante, en marketing numérique et en analyse du trafic Web. Elle n’a pas de formation officielle en informatique, ni en économie ou en codage informatique.
[38] Mme Stricchiola travaille dans le domaine de l’optimisation des moteurs de recherche depuis 1998. Son entreprise, Alchemist Media, travaille sur la stratégie, la mise en œuvre et la gestion de divers efforts de marketing numérique déployés par ses clients en matière d’optimisation des moteurs de recherche, de publicité payante sur les moteurs de recherche, d’analyse des sites Web et de domaines connexes. Elle est co-auteure de l’ouvrage The Art of SEO : Mastering Search Engine Optimization. Mme Stricchiola est cofondatrice de SEMPO (Search Engine Marketing Professional Organization), organisation professionnelle de marketing des moteurs de recherche. Elle a siégé au conseil d’administration de SEMPO pendant deux ans.
[39] Mme Stricchiola a préparé les rapports suivants, cotés comme pièces 31, 32 et 33 :
Rapport sur la contrefaçon, daté du 29 janvier 2021 (premier rapport Stricchiola)
Rapport sur la validité, daté du 7 avril 2021 (deuxième rapport Stricchiola)
Rapport en réponse, daté du 7 mai 2021 (troisième rapport Stricchiola).
[40] De façon générale, sa preuve a été utile. Toutefois, elle manquait de précision en ce qui concerne l’interprétation des revendications et la contrefaçon. Je la qualifierais de générale. De plus, le fait que Mme Stricchiola a invoqué du matériel de marketing de Google plutôt que des renseignements techniques sur Google a une incidence sur l’objectivité de son opinion sur la contrefaçon.
[41] Stephen Becker, Ph.D., est un économiste spécialisé dans l’analyse financière des entreprises et l’évaluation des préjudices économiques, y compris les préjudices liés à la propriété intellectuelle et à la contrefaçon de brevet. M. Becker a produit deux rapports cotés en tant que pièces 44 et 45 :
Rapport sur la redevance raisonnable, daté du 29 janvier 2021
Rapport sur la répartition et les solutions de substitution n’emportant pas contrefaçon, daté du 7 mai 2021.
[42] Ernan Haruvy, Ph.D., a été reconnu de façon consensuelle à titre d’économiste ayant une expertise dans la théorie des enchères, la conception des enchères, l’approvisionnement, la publicité en ligne et les méthodes quantitatives et qualitatives d’analyse des données, y compris l’analyse financière et l’analyse prédictive. M. Haruvy est titulaire d’un doctorat en économie de l’Université du Texas à Austin (1999). Il a effectué un stage postdoctoral à la Harvard Business School (2000-2001). Il est chercheur et professeur (titulaire) titulaire de la chaire Cleghorn d’études en gestion de l’Université McGill. Il est également affilié à l’Université du Texas à Dallas. M. Haruvy a produit trois rapports cotés en tant que pièces 54, 56 et 58 :
Rapport sur les revenus et les bénéfices, daté du 29 janvier 2021 (premier rapport Haruvy)
Rapport sur la validité, daté du 7 avril 2021 (deuxième rapport Haruvy)
Rapport en réponse sur les réparations, daté du 7 mai 2021 (troisième rapport Haruvy).
C. Témoins des faits de Google
[43] Eric Veach, Ph.D., est titulaire d’un doctorat en informatique de l’Université Stanford. En 2000, il s’est joint à Google et a travaillé au sein de l’équipe de la publicité en ligne. M. Veach a expliqué le système de publicité que Google utilisait au début des années 2000 et a décrit le développement d’AdWords de Google en juillet 2000. Selon M. Veach, en novembre 2000, Google a commencé à étudier des moyens d’améliorer AdWords. En mai 2001, Google a commencé à élaborer le programme qui est devenu AdWords Select, lancé en février 2002. AdWords Select se concentrait sur la tarification et le classement. Le service intégrait des considérations relatives à la qualité des publicités. Selon M. Veach, Google avait recours aux enchères au deuxième prix. Il a également expliqué le système de sélection intelligente des annonces (SmartASS) de Google, qui utilise une technologie d’apprentissage automatique.
[44] Gerald Dischler est le vice-président et le directeur général des publicités de Google. Auparavant, il a travaillé au sein de l’équipe chargée des annonces de Google, sur la technologie dorsale de la publicité liée aux recherches. M. Dischler dirige désormais la gestion, l’ingénierie et la conception des produits pour l’équipe de la publicité chez Google. Il a témoigné sur les produits de Google et le système de publicité de Google, ainsi que sur la qualité des annonces de Google. Le témoignage présenté par M. Dischler au procès différait de celui qu’il avait présenté lors de l’interrogatoire préalable quant à certains éléments importants. En cas d’incohérences, je donnerai préséance au témoignage qu’il a présenté lors de l’interrogatoire préalable ou à la preuve documentaire.
[45] Salar Kamangar a commencé à travailler pour Google en 1999. En 2000, il s’occupait de la publicité de la société, notamment du produit publicitaire interne de Google, appelé Premium Sponsorships. M. Kamangar a présenté un témoignage sur Google AdWords et AdWords Select du point de vue général de la conception.
[46] Thomas Iljic s’est joint à Google en 2015 et est actuellement chef de produit pour les enchères liées au texte et au magasinage. À ce titre, M. Iljic s’occupe des enchères de publicités et des enchères de publicités de magasinage pour Google.com. M. Iljic a présenté un témoignage sur Google Ads du point de vue d’un annonceur. Il a expliqué la façon dont les publicités sont sélectionnées, classées et tarifées.
[47] Joshua Moser dirige l’équipe des produits de recherche des enchères de Google. M. Moser travaille chez Google depuis 2013. Il a expliqué le fonctionnement du centre d’aide de Google Ads et du système d’enchères de Google Ads.
[48] Eric Schmidt, Ph.D., est l’ancien président exécutif et PDG de Google Inc. Il a présenté un témoignage sur le modèle du système publicitaire de Google qui était en place à partir de 2001 et il a expliqué la façon dont a évolué le système fondé sur les enchères. M. Schmidt a également expliqué l’incidence de Google Ads sur les revenus de Google. Il a confirmé que, au début des années 2000, Google a mis en place des restrictions financières. Même si PSET a accordé une grande importance aux déclarations faites par M. Schmidt lors d’une entrevue, j’accorde à ces déclarations peu de valeur probante, car je les considère comme des déclarations de relations publiques plutôt que comme des déclarations sur le fonctionnement interne de Google.
[49] Desmond Keane est le directeur technique principal responsable de l’équipe d’ingénierie de la fiabilité du site chez YouTube, qui fait partie de Google. En 2004, M. Keane a commencé à travailler chez Google en tant qu’administrateur de systèmes. En 2007, il gérait une équipe d’administrateurs de systèmes et d’ingénieurs logiciels responsables des applications commerciales internes et des principaux systèmes d’infrastructure internes. En 2015, il était directeur de l’ingénierie pour toutes les équipes d’ingénierie de la fiabilité des sites de publicité. M. Keane a présenté un témoignage sur l’infrastructure de Google et a confirmé qu’AdWords était accessible au Canada. Il a fourni des détails utiles sur la pièce 111, qui donne un aperçu de l’infrastructure de Google, des activités des centres de données de Google (y compris le système Google Ads) à l’utilisateur final qui utilise la page d’accueil de Google depuis son téléphone ou son ordinateur.
[50] Jessie Brader était copropriétaire de Planet Ocean, une entreprise qui, au début des années 2000, publiait un bulletin numérique diffusant de l’information sur les moteurs de recherche. Mme Brader a présenté un témoignage sur les activités de Planet Ocean ainsi que sur un échange de courriels avec Jon Keel au sujet de l’outil KBO (pièce 46). Elle a affirmé, dans son témoignage, que ce courriel était typique des communications reçues par Planet Ocean au début des années 2000.
[51] Kevin Lee a démarré l’entreprise Did-It en 1996. Il a expliqué que Did-It était une entreprise de technologie de recherche organique qui s’est transformée en une entreprise qui aidait les spécialistes du marketing à surveiller leurs positions dans les moteurs de recherche. Il a expliqué ce qu’était la publicité par paiement au clic de la fin des années 1990 au début des années 2000. Did-It utilisait GoTo comme moteur de recherche, tel qu’il est indiqué dans la pièce 112. Selon M. Lee, il y avait, au début des années 2000, un certain nombre d’entreprises qui se concentraient sur les activités de recherche et de gestion des enchères. Selon son témoignage, il s’agissait d’un secteur de développement très actif, où un certain nombre d’entreprises mettaient au point des produits similaires en même temps.
[52] Neela Morrison est avocate générale principale chez Google LLC. Elle a présenté un témoignage sur la structure interne de Google LLC, d’Alphabet Inc. et de Google Canada.
[53] James Maccoun est conseiller en brevets chez Google. Il a expliqué les accords de licence de brevet de Google.
[54] Amrit Nandan est directeur des finances de l’unité du commerce publicitaire chez Google. Il a fourni des renseignements financiers concernant les domaines de produits de Google.
[55] Buck Farmer est analyste principal des renseignements financiers chez Google. Il a présenté un témoignage sur le système d’affectations financières de Google.
D. Témoins experts de Google
[56] David Parkes, Ph.D., est professeur d’informatique à l’Université Harvard. M. Parkes est titulaire d’une maîtrise en génie et en informatique de l’Université Oxford et d’un doctorat en informatique et en science de l’information de l’Université de la Pennsylvanie. Il a été reconnu à titre d’expert en informatique, en enchères, en conception de marché, en moteurs de recherche, en apprentissage automatique, en intelligence artificielle, en commerce électronique et en publicité sur Internet, y compris le marketing des moteurs de recherche. Il a produit deux rapports cotés en tant que pièces 122 et 123 :
Rapport sur l’interprétation des revendications et la validité, daté du 29 janvier 2021 (premier rapport Parkes)
Rapport en réponse, daté du 7 avril 2021 (deuxième rapport Parkes).
[57] En ce qui concerne l’interprétation des revendications, M. Parkes a occasionnellement adopté une approche littérale vis-à-vis le libellé des revendications plutôt qu’une approche téléologique. De même, cette personne versée dans l’art est titulaire de titres de compétence importants qui ne sont pas représentatifs de ceux que détenaient les utilisateurs des produits de publicité en ligne au début des années 2000. Cependant, sous réserve de ces commentaires, de façon générale, j’ai privilégié le témoignage de M. Parkes et son interprétation des revendications.
[58] Michael Grehan a été reconnu de façon consensuelle à titre d’expert en moteurs de recherche, en marketing des moteurs de recherche et en marketing numérique. M. Grehan est l’auteur de l’ouvrage Search Engine Marketing : The Essential Practice Guide. Il a aussi été président de SEMPO. Il est l’auteur d’un rapport daté du 7 avril 2021. Cependant, comme j’ai des doutes sur l’objectivité de M. Grehan et sur l’indépendance de ses opinions, je n’accorde pas beaucoup de poids à son avis.
[59] Steven Tadelis a été reconnu à titre d’économiste spécialisé possédant une expertise en économie des institutions, en analyse économique pour les décisions d’affaires, y compris les décisions liées à la publicité numérique et aux stratégies de marketing, en théorie des contrats, en approvisionnement et en tarification stratégiques, en enchères en ligne et en structures tarifaires. M. Tadelis a fourni un rapport daté du 7 avril 2021. J’ai des doutes quant à l’objectivité de son rapport, car il a été révélé dans le témoignage oral M. Tadelis qu’une société de conseil (Analysis Group) a été grandement mise à contribution lors de la préparation de son rapport. Il a également choisi avec soin les renseignements de Google sur lesquels il s’est appuyé.
[60] Christopher Bakewell a été reconnu de façon consensuelle à titre d’expert en évaluation de la propriété intellectuelle et en questions liées aux licences, y compris les questions économiques liées à la détermination d’une redevance raisonnable. M. Bakewell a fourni un rapport daté du 7 avril 2021. J’ai conclu que l’approche de M. Bakewell à l’égard de l’analyse des redevances était trop étroite et reposait sur des hypothèses non étayées. Si j’avais évalué les dommages-intérêts, je n’aurais pas accordé beaucoup de poids à son rapport.
[61] Errol Soriano a été reconnu de façon consensuelle à titre d’expert en évaluation, analyse et quantification des dommages financiers et des bénéfices, en évaluation des intérêts commerciaux, et en comptabilité judiciaire, y compris dans le contexte des litiges de propriété intellectuelle comme les litiges liés à la contrefaçon de brevet. M. Soriano a fourni un rapport daté du 7 avril 2021.
IV. Le brevet 167
[62] Le brevet décrit le fardeau que représentait pour les annonceurs la gestion des enchères sur les mots clés dans les moteurs de recherche payants au fur et à mesure que ceux-ci gagnaient en popularité. Alors que les enchères sur les mots clés augmentaient, le classement des enchères changeait plus fréquemment, et la gestion des positions devenait une tâche inefficace et chronophage. Le brevet indique que :
[traduction] Pour favoriser la concurrence, les moteurs de recherche payants ont offert des fonctions permettant aux enchérisseurs de surveiller certaines statistiques, telles qu’un décompte quotidien des « résultats » pour des mots clés particuliers, de même que des rapports sur les enchères actuelles sur un mot clé unique donné. Toutefois, les moteurs de recherche payants n’ont pas, à ce jour, rendu facilement accessibles ces renseignements sur la concurrence. Par exemple, un enchérisseur ne peut voir que les positions des enchères actuelles d’un seul mot clé à la fois. Il ne dispose par ailleurs d’aucun mécanisme permettant de déterminer rapidement les grands écarts entre les montants des enchères qui indiquent une possibilité d’optimisation des enchères. Pour un fournisseur de contenu gérant des dizaines ou des centaines d’enchères par mot clé, le fardeau de l’évaluation de chaque mot clé peut être considérable.
[63] Par ce brevet, on cherchait à remédier à cette pratique inefficace. Tout d’abord, le brevet décrit un procédé visant à accumuler les renseignements sur le compte et les mots clés des clients (figure 1) et à générer un rapport sur les mots clés (figure 2) :
ANGLAIS
FRANÇAIS [TRADUCTION]
AT SUBSCRIBER LOGIN PAGE ENTER USER NAME AND PASSWORD AND CLICK “LOGIN/ 104
À LA PAGE DE CONNEXION DE L’ABONNÉ, SAISIR LE NOM D’UTILISATEUR ET LE MOT DE PASSE ET CLIQUER SUR « CONNEXION ». 104
AT THE SYNCHRONIZE KEYWORDS PAGE, ENTER ACCOUNT DATA TO RETRIEVE PREVIOUSLY IDENTIFIED KEYWORDS INTO A KEYWORD REPORT. 120
À LA PAGE DE SYNCHRONISATION DES MOTS CLÉS, SAISIR LES DONNÉES DU COMPTE POUR RÉCUPÉRER LES MOTS CLÉS PRÉCÉDEMMENT INDIQUÉS DANS LE RAPPORT SUR LES MOTS CLÉS. 120
AT HOME PAGE, CLICK “SUBSCRIBE NOW” 100
À LA PAGE D’ACCUEIL, CLIQUER SUR « S’ABONNER MAINTENANT ». 100
COMPLETE NEW SUBSCRIBER INFORMATION. 102
REMPLIR LES RENSEIGNEMENTS SUR LE NOUVEL ABONNÉ. 102
AT DOMAIN DIRECTORY PAGE CLICK ON DOMAIN NAME. 106
À LA PAGE DE RÉPERTOIRE DE DOMAINE, CLIQUER SUR LE NOM DE DOMAINE. 106
AT MAIN MENU PAGE CLICK ON THE SEARCH ENGINE OF CHOICE. 108
À LA PAGE DE MENU PRINCIPALE, CLIQUER SUR LE MOTEUR DE RECHERCHE DE SON CHOIX. 108
USE SEARCH TERM SUGGESTION TOOL TO IDENTIFY AND SELECT KEYWORDS TO BE ENTERED. 110
UTILISER L’OUTIL DE SUGGESTION DE TERMES DE RECHERCHE POUR DÉTERMINER ET SÉLECTIONNER LES MOTS CLÉS À SAISIR. 110
AT SEARCH ENGINE MENU PAGE, CLICK ON SEARCH TERM SUGGESTION TOOL. 112
À LA PAGE DE MENU DU MOTEUR DE RECHERCHE, CLIQUER SUR L’OUTIL DE SUGGESTION DE TERMES DE RECHERCHE. 112
WHEN KEYWORD SELECTION AND ENTRY IS COMPLETE, FROM THE MENU PAGE, SELECT FORMAT OF KEYWORD REPORT PAGE. 114
LORSQUE LA SÉLECTION DE MOTS CLÉS ET LA SAISIE SONT TERMINÉES, À PARTIR DE LA PAGE DE MENU, SÉLECTIONNER LE FORMAT DE LA PAGE DE RAPPORT SUR LES MOTS CLÉS. 114
AT THE KEYWORD REPORT PAGE IDENTIFY WHICH KEYWORD TO BID ON AND AT WHAT PRICE. 116
À LA PAGE DU RAPPORT SUR LES MOTS CLÉS, INDIQUER LE MOT CLÉ SUR LEQUEL ENCHÉRIR ET LE PRIX. 116
AT THE KEYWORD REPORT PAGE ANALYZE CURRENT BIDS VS. POSITION (AND OPTIONALLY SUBMIT BIDS). 118
À LA PAGE DU RAPPORT SUR LES MOTS CLÉS, ANALYSER LES ENCHÈRES PAR RAPPORT À LA POSITION (ET, FACULTATIVEMENT, SOUMETTRE DES ENCHÈRES). 118
RECEIVE KEYWORDS OR KEY PHRASES TO BE ANALYZED FOR SUBSCRIBER. 200
RECEVOIR LES MOTS CLÉS OU LES EXPRESSIONS CLÉS À ANALYSER POUR L’ABONNÉ. 200
COLLET PRICES AND DATA FOR EACH KEYWORD MATCHING RECEIVED KEYWORDS AND KEY PHRASES. 202
RECUEILLIR LES PRIX ET LES DONNÉES POUR CHAQUE MOT CLÉ QUI CORRESPOND AUX MOTS CLÉS ET AUX EXPRESSIONS CLÉS REÇUS. 202
ORGANIZE KEY WORDS, AND PRICES AND DATA, FOR PRESENTATION TO SUBSCRIBER IN KEYWORD REPORT. 204.
ORGANISER LES MOTS CLÉS, ET LES PRIX ET DONNÉES, POUR LA PRÉSENTATION À L’ABONNÉ DANS LE RAPPORT SUR LES MOTS CLÉS. 204.
[64] Le brevet décrit également une méthode permettant de déterminer les possibilités pour les clients d’optimiser leurs enchères sur les mots clés :
[traduction] Il s’agit d’une méthode et d’un appareil permettant de réaliser des gains d’efficience dans le marché actuel des enchères sur les mots clés dans les moteurs de recherche payants et d’optimiser l’utilisation de ces moteurs. Le système accumule les montants des enchères pour une pluralité de mots clés cibles dans un ou plusieurs moteurs de recherche payants et présente les montants des enchères à un utilisateur, ce qui permet à ce dernier d’évaluer et d’optimiser les enchères sur ces mots clés. Les montants des enchères sur les mots clés d’intérêt sont mis en surbrillance (302). Des enchères différentielles peuvent être déterminées pour optimiser les enchères. On surveille les changements que connaissent les enchères sur les mots clés afin de déterminer les changements d’intérêt pour un enchérisseur potentiel (306).
[65] Cette méthode de surveillance des enchères sur les mots clés est illustrée ci-dessous à la figure 3 :
ANGLAIS
FRANÇAIS [TRADUCTION]
COLLECT NEW PRICES AND DATA FOR EACH KEYWORD. 300
RECUEILLIR DE NOUVEAUX PRIX ET DE NOUVELLES DONNÉES POUR CHAQUE MOT CLÉ. 300
COMPARE NEW PRICES AND DATA WITH PRIOR PRICES AND DATA TO IDENTFIGY OPTIMIZATION OPPORTUNITY 304.
COMPARER LES NOUVEAUX PRIX ET LES NOUVELLES DONNÉES AVEC LES ANCIENS PRIX ET LES ANCIENNES DONNÉES POUR DÉTERMINER LES POSSIBILITÉS D’OPTIMISATION 304.
AUTOMATICALLY SUBMIT BIRDS AS AUTHORIZED BY BIDDER TO OPTIMIZE EXISTING BIDS, MAINTAIN BID POSITION AND/OR ADD NEW BIDS. 306
SOUMETTRE AUTOMATIQUEMENT DES ENCHÈRES TELLES QU’AUTORISÉES PAR L’ENCHÉRISSEUR POUR OPTIMISER DES ENCHÈRES EXISTANTES, MAINTENIR UNE POSITION D’ENCHÈRE OU AJOUTER DE NOUVELLES ENCHÈRES. 306
V. Interprétation des revendications
A. Principes juridiques
[66] Au paragraphe 45 de l’arrêt Whirlpool Corp c Camco Inc., 2000 CSC 67 [Whirlpool], la Cour suprême du Canada affirme que « [l]’interprétation téléologique repose donc sur l’identification par la cour, avec l’aide du lecteur versé dans l’art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l’inventeur, constituait les éléments “essentiels” de son invention ».
[67] Dans l’arrêt Free World Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66 [Free World Trust], la Cour suprême du Canada affirme, au paragraphe 44, que « les tribunaux ont protégé le breveté contre les effets d’une interprétation trop textuelle ».
[68] La date pertinente aux fins de l’interprétation des revendications est la date de publication (Whirlpool, au para 55). En l’espèce, la date de publication est le 10 janvier 2022.
[69] Les principes de l’interprétation des revendications sont bien résumés par le juge Fothergill dans la décision dTechs EPM Ltd. c British Columbia Hydro and Power Authority, 2021 CF 190, au paragraphe113 [dTechs]