3469051 Canada Inc. c. Axis Heating and Air Conditioning Inc.

3469051 Canada Inc. c. Axis Heating and Air Conditioning Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-08-27
Référence neutre
2019 CF 1103
Numéro de dossier
T-2532-14
Contenu de la décision
Date : 20190827
Dossier : T-2532-14
Référence : 2019 CF 1103
Ottawa (Ontario), le 27 août 2019
En présence de l’honorable juge Roy
ENTRE :
3469051 CANADA INC.
demanderesse
et
AXIS HEATING AND
AIR CONDITIONING INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La demanderesse, 3469051 Canada Inc., propriétaire de la marque de commerce enregistrée AXXYS, poursuit en justice la défenderesse Axis Heating and Air Conditioning Inc. (« Axis »), soumettant que cette dernière viole ses droits dans la marque de commerce et commet de la concurrence déloyale, le tout en contravention des articles 20 et 7 de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. (1985), ch. T-13, ci-après [la Loi].
[2] La demanderesse recherche les remèdes suivants :
une déclaration que sa marque est valide et que ses droits à son usage exclusif ont été violés;
l’émission d’une injonction permanente à l’endroit d’Axis lui ordonnant de cesser d’enfreindre les droits de la demanderesse en utilisant la marque de commerce ou le nom commercial « Axis Heating and Air Conditioning Inc. », ou toute autre telle marque ou nom commercial créant de la confusion avec AXXYS. Ladite confusion est entre « AXXYS » et « Axis »;
une ordonnance à Axis de remettre tous les éléments de son contrôle portant :
le terme « Axis », seul ou avec d’autres mots ou symboles;
toute autre marque de commerce ou nom commercial qui crée de la confusion;
permettre la destruction desdits éléments aux frais de la défenderesse qui pourrait par ailleurs choisir de les détruire elle-même;
le paiement de dommages-intérêts ou, selon le choix de la demanderesse, au paiement d’une somme d’argent représentant les profits illégalement réalisés;
le paiement de dommages-intérêts punitifs;
une ordonnance que Axis a empiété sur le droit de propriété de la demanderesse, en violation de l’article 6 de la Charte des droits et libertés de la personne et de l’article 53.2 de la Loi.
I. Les parties à l’action
[3] Il n’est pas contesté que la demanderesse est une société constituée en vertu des lois du Canada, avec siège social au 9630 boul. Saint-Laurent, à Montréal. Il n’est pas davantage contesté que sa marque de commerce enregistrée est utilisée par elle sur une grande échelle. Quant à la défenderesse, elle est une société constituée en vertu de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (L.R.O. 1990, chap. B.16), avec domicile élu à Ottawa. Elle est sensiblement plus modeste et elle est connue sous son nom commercial qui inclut bien sûr l’utilisation du mot « Axis ».
II. La marque de commerce
[4] L’enregistrement de la marque de commerce AXXYS, sous le numéro TM 759,387, a été obtenu en février 2010; la demanderesse en fait l’utilisation depuis 1998. L’enregistrement a été fait en liaison avec :
Construction services, namely, residential and commercial building, building and site development, planning in the field of construction, cost and project management in the field of construction; demolition services; consulting services in the field of construction, demolition, building materials, moulds, asbestos, lead and heavy metals, environmental engineering, construction engineering, building management; contracting services, namely building construction.
[traduction] Services de construction, à savoir la construction résidentielle et commerciale, l’aménagement de bâtiments et de sites, la planification dans le domaine de la construction, et la gestion des coûts et des projets dans le domaine de la construction; services de démolition; des services de conseil dans le domaine de la construction, de la démolition, des matériaux de construction, de la moisissure, de l’amiante, du plomb et des métaux lourds, de l’ingénierie environnementale, de l’ingénierie de la construction et de la gestion immobilière; services de passation de marchés, notamment pour la construction immobilière.
Quant à la défenderesse, son activité, qui consiste en l’installation de systèmes de chauffage et de climatisation (de même que leur entretien et réparation), est limitée au secteur résidentiel.
III. Les allégations
[5] La demanderesse invoque le développement de sa marque depuis février 1998; elle est devenue reconnue pour la qualité des services offerts et a acquis une réputation enviable. La marque est employée de façon constante et un site internet portant la marque a été créé : axxysconstruction.com.
[6] C’est ainsi que la demanderesse prétend que l’achalandage créé grâce à sa marque et à la publicité qui lui a été faite constitue un actif important de la compagnie.
[7] Aux dires de la demanderesse, les articles 7, 19, 20 et 22 de la Loi sont impliqués dans cette action. Selon elle, les services offerts par Axis Heating and Air Conditioning Inc. sont apparentés à ceux qu’elle offre. Le nom commercial de la défenderesse crée de la confusion avec sa marque puisque le consommateur pourra croire qu’Axis Heating offre des services qui proviennent de la demanderesse, ou qu’Axis Heating utilise la marque AXXYS avec l’autorisation de la demanderesse, ou que les deux parties partagent des caractéristiques communes. La demanderesse ajoute qu’elle est appelée à incorporer des systèmes de climatisation et/ou de chauffage aux projets de construction qu’elle gère (déclaration, para 15).
[8] La demanderesse allègue aussi concurrence déloyale en ce que les actes d’Axis Heating and Air Conditioning Inc. « sont susceptibles de déranger les activités commerciales de la demanderesse ou d’éroder son image et sa réputation » (déclaration, para 19).
[9] Des dommages-intérêts ou la restitution des profits sont réclamés, mais leur étendue est imprécise puisque la demanderesse déclare ne pas connaître l’ampleur des activités de la défenderesse. La demanderesse demande aussi des dommages punitifs à hauteur de 50 000 $.
[10] La défenderesse déclare en défense être une entreprise familiale de quelques employés qui fait la vente, l’installation et la réparation d’appareils de chauffage, de climatiseurs et d’humidificateurs dans le secteur résidentiel dans la région d’Ottawa, en Ontario et de Gatineau, au Québec.
[11] La défenderesse met en exergue que les marchés dans lesquels les parties opèrent sont différents, tant par la clientèle que du type de produits vendus (entrepreneur général ou gestionnaire de projet par rapport à un installateur au détail).
[12] De plus, Axis nie la ressemblance entre son nom commercial et la marque « AXXYS » telle que de la confusion est engendrée. L’idée véhiculée par chacun diffère, « Axis » étant un nom commun n’ayant pas de caractère distinctif inhérent. De fait, « Axis » est utilisé en conjonction indissociable avec le mot « heating » dans un secteur particularisé, le chauffage et la climatisation résidentiels.
[13] Finalement, Axis Heating nie avoir fait quelque concurrence déloyale à l’égard de la demanderesse.
IV. La preuve
A. La demanderesse
[14] La preuve de la demanderesse au procès a été faite exclusivement grâce au témoignage de M. Ilan Reich, le vice-président de 3469051, et d’une preuve documentaire assez abondante.
[15] M. Reich, un ingénieur de formation, est l’un des fondateurs de l’entreprise qu’il présente comme AXXYS Construction. Cela comporte maintenant de nombreuses entités corporatives qui, dit-il, sont liées. Ainsi, avec les années le groupe aura pris de l’expansion, devenant le promoteur de projets en même temps que gérant de projet, constructeur et donneur d’ouvrage.
[16] La marque de commerce AXXYS est utilisée depuis 1998. Elle est identifiée depuis le début à son produit et à la qualité de celui-ci. Son nom est synonyme de qualité. Pour AXXYS il s’agit d’un élément important de leur marketing que l’on a mis de l’avant dès la création de l’entreprise.
[17] L’entreprise a pris de l’expansion au point de compter plus de cent employés au Canada, en plus d’employés dits « saisonniers ». Cette expansion a pris la forme de projets hors Québec, avec des avancées aux États-Unis où l’entreprise opère en bureau (à Minneapolis, au Minnesota). On aura compris du témoignage que l’industrie de la construction a ses complexités, avec des règles qui peuvent varier d’une province à l’autre et d’un état à l’autre. Néanmoins, le témoin a indiqué à la Cour un chiffre d’affaires de 100 millions de dollars (mais il n’est pas clair de quelles entreprises il était question outre, peut-être 3469051).
[18] Le domaine dans lequel la demanderesse opère est celui de la construction, tant commerciale que résidentielle. Ainsi, elle participe à des projets typiquement commerciaux comme la construction et rénovation de locaux commerciaux et centres d’achat. Elle a aussi reçu des mandats venant d’organismes gouvernementaux, que ce soit le poste frontière de Lacolle, au Québec, que l’Office municipal d’habitation de Montréal (et autres). Un autre volet sera la construction résidentielle. À cet égard, il appert que le témoin considère la construction résidentielle comme celle procédant d’un contrat avec une personne tout comme des projets considérables où la construction est relative à un nombre plus considérable d’unités résidentielles. M. Reich a témoigné que chacune de celles-ci était quant à lui la construction, et la vente, d’unités d’habitation, une à une. Il se disait concerné par chacune. C’est ainsi qu’il s’agit d’habitations domiciliaires où la réputation de la firme est en jeu pour chacune. De là l’importance de se différencier, de se démarquer avec sa marque qu’il veut distinctive.
[19] Une preuve documentaire abondante a été soumise par le témoin, relativement à des contrats passés avec la demanderesse depuis 2000. Il ne fait pas de doute que l’activité commerciale avait davantage d’ascendant, mais on ne peut nier les activités à caractère domiciliaire. De plus, le Registre des détenteurs de licence de la Régie du bâtiment du Québec prévoit des licences pour des catégories ou sous-catégories d’entrepreneurs dont se réclame la demanderesse, faisant ainsi preuve de son activité d’incorporation du système de climatisation une de chauffage aux projets de construction gérés par elle (pièce P-5) :
15.7 Ventilation résidentielle
15.8 Ventilation
15.10 Réfrigération
La demanderesse détient une telle licence. Elle est donc aussi un entrepreneur spécialisé au sens où elle est « autorisée à soumissionner, organiser, coordonner, exécuter ou faire exécuter les travaux de construction inclus » dans ces catégories (pièce P-5).
[20] Enfin, le témoin a mis en preuve toute une série de photographies faisant la démonstration que la marque AXXYS est mise en évidence aussi souvent que faire se peut, sur les uniformes, les camions, les sites de travail ou des objets promotionnels. De même, plusieurs preuves de reconnaissance ont été produites tendant à démontrer le succès obtenu par la firme. Elle continue de rayonner avec la publicité présentée dans certains magazines et un site web qui se veut l’image de l’entreprise que le témoin a distinguée de l’image présentée par Axis (pièce P‑20).
[21] En contre-interrogatoire, l’accent a été mis sur les différentes formes corporatives qui sont utilisées pour faire la promotion, la vente et la construction d’immeubles commerciaux et résidentiels. Il en est ressorti que 3469051 fait affaire aussi avec des compagnies liées, en plus bien sûr d’avoir d’autres types de clients. Il a été aussi établi que le témoin désignait comme « résidentiel » le travail fait dans des projets où la fin ultime est que des gens y résideraient, par rapport au travail fait aux fins du commerce. De fait, le témoin a insisté plus d’une fois sur son approche très personnalisée en affaires où le client ultime doit être satisfait. Cela est conforme à l’image de marque qu’il cherche à promouvoir, quelles que soient les différentes formes juridiques adoptées. En bout de ligne, c’est toujours AXXYS qui est la marque de commerce.
B. La défenderesse
[22] En défense, M. Samuel Corbeil a témoigné au sujet de l’évolution de l’entreprise qu’il a fondée et qu’il a quittée assez récemment. Au moment où des poursuites ont été entamées par 3469051 Canada Inc., il était son actionnaire et administrateur.
[23] Les débuts ont été modestes; la forme corporative actuelle (Axis Heating and Air Conditioning Inc.) a pris naissance en février 2012. Auparavant, M. Corbeil faisait affaires sous le nom de « Axis Heating », enregistré en Ontario depuis 2004.
[24] La défenderesse vise une clientèle exclusivement résidentielle. Depuis 2004, les premiers clients ont été démarchés en déposant des dépliants publicitaires dans les boîtes aux lettres dans des endroits autour d’Ottawa que M. Corbeil croyait propices à l’achat et l’installation de fournaises et d’appareils de climatisation. La variété de produits s’est améliorée pour y ajouter des humidificateurs et des chauffe-eaux. M. Corbeil, au nom de la défenderesse, définit son entreprise comme l’installation dans des maisons d’habitation de systèmes de chauffage à air chaud, de systèmes de brûleurs au gaz naturel et de petits systèmes de réfrigération. M. Reich définissait plutôt son activité résidentielle sur plus grande échelle en fonction du récipiendaire ultime. Du travail de construction sur une seule maison, quoique ayant été démontré, était moins fréquent. Ainsi, même lorsque la demanderesse rénove un hôtel pour le transformer en un immeuble locatif où le promoteur louera les appartements transformés, il qualifiera l’activité de résidentielle. C’est que la distinction faite consiste en un destinataire différent que du travail fait pour des boutiques utilisées pour le commerce au détail, par exemple.
[25] La défenderesse est à petite échelle et fait affaire avec le propriétaire de la résidence. La demanderesse fait des travaux de construction, comme gérant de projet ou directement, mais sur une échelle sensiblement plus grande, même si à l’occasion des clients plus modestes seront acceptés. On est dans la construction à bien plus grande échelle où il sera nécessaire de travailler au chauffage et à la climatisation, mais comme étant une activité marginale par rapport au mandat conféré.
[26] D’ailleurs, une manifestation de la différence provient de la preuve présentée par la demanderesse en réponse à un engagement pris par le témoin corporatif de la demanderesse de fournir « copie des contrats d’ordre résidentiel unifamilial, logements jusqu’à quatre et maisons de ville de 2004 à aujourd’hui ». La demanderesse aura choisi de ne fournir qu’une liste de contrats, de 2004 à 2016 (onglet 12) et pas les contrats eux-mêmes. Y sont inclus des contrats qui ne peuvent satisfaire vraiment l’engagement pris parce que les projets ne peuvent qu’être commerciaux. Dans la plupart des cas qui pourraient peut-être se qualifier comme des résidences privées, la liste n’identifie pas le client.
[27] Lorsque viendra le temps de répondre à un autre engagement requérant la divulgation de « copie des contrats où Canada Inc. a installé des systèmes d’air climatisé individuels de 2008 à aujourd’hui », encore ici les contrats ne sont pas fournis, mais la liste qui est fournie ne comporte que deux entrées qui, ni l’une ni l’autre, ne peuvent être associées à des particuliers demandant une climatisation individuelle : Office municipal d’habitation de Montréal pour un projet d’habitation à loyer modique et un système de ventilation à un poste frontalier. Ce n’est certes pas le créneau développé par la défenderesse qui œuvre pour des propriétaires de résidences individuelles dans un rayon de 45 km d’Ottawa, au Québec et en Ontario, mais dans la vaste majorité en Ontario.
[28] Il appert de la preuve que l’utilisation du nom commercial de la défenderesse aura évolué au fil du temps, de 2004 à maintenant. Il est admis que la défenderesse emploie et a employé Axis Heating, Axis Heating and Air Conditioning et des variantes, exploitant le site internet Axisheating.com. De plus, la preuve révèle l’obtention de copyright en 2004 pour Axis Heating (pièce D-9, p. 9) et un en 2014 pour Axis Heating and Air Conditioning Inc. (pièce D-9, p. 199).
[29] En plus des dépliants publicitaires déposés dans des boîtes aux lettres en quartier résidentiel, la défenderesse a fait de la publicité de son nom commercial. Pour M. Corbeil, il souhaitait que le nom de l’entreprise soit connu.
[30] C’est ainsi qu’il explique l’attrait initial pour Axis Heating. Mais il ne fait pas de doute que M. Corbeil souhaitait mettre de l’avant l’utilisation de « Axis » parce que facile et venant en début de l’alphabet. Il ne cherchait qu’à référer aux axes utilisés en mathématique. L’association était faite avec « heating » parce que le produit (les fournaises) ne doit pas être ignoré : le client doit savoir quel est le produit qui est offert. Le logo a d’ailleurs été construit dans cette même optique :
Le logo était utilisé pour toute forme de publicité ou de promotion. Tout comme M. Reich, le témoin a épilogué sur l’importance du nom commercial qu’il a choisi.
Madame Marianne Michaud est actuellement la directrice générale de la défenderesse. Elle a témoigné au sujet du type d’entreprise que constitue la défenderesse. Elle est modeste. Elle fait l’installation de fournaises, de systèmes d’air climatisé et maintenant d’humidificateurs et de chauffe-eaux dont la valeur ne semble pas dépasser quelques milliers de dollars. Elle fait aussi l’entretien de tels systèmes et les montants à cet égard sont très souvent inférieurs à 100 $. La clientèle est composée des propriétaires de maisons; le nombre d’employés varie entre quatre et sept. Les ventes annuelles sont de l’ordre de 450,000 $ à 550,000 $, l’entreprise dégageant un profit net de l’ordre de 30,000 $ à 40,000 $, une fois les salaires payés. Tout plan d’expansion des affaires, si possible, est en mode attente à cause du litige opposant les parties.
V. L’analyse
[31] Les parties avaient annoncé que l’objet de ce litige consiste en la confusion alléguée par la demanderesse relative à sa marque de commerce AXXYS relativement à l’emploi par la défenderesse d’Axis Heating comme marque de commerce et Axis Heating and Air Conditioning Inc. comme son nom commercial. Comme M. Corbeil l’a souligné, il faut utiliser Axis Heating pour que le consommateur sache de quel produit il s’agit. Par ailleurs, le mot « Axis » est bien en évidence partout où la marque est utilisée.
[32] On ne peut douter que les parties portent une attention toute spéciale à leur marque de commerce et nom commercial. Cela n’a rien d’étonnant. Il n’y a rien d’étonnant non plus à ce que AXXYS soit aussi vu par la demanderesse comme ne devant pas être confondu avec d’autres marques d’autant que la preuve au procès est à l’effet que la demanderesse a développé sa marque, en voulant en faire une image de marque. La question qui se pose à la Cour est donc de déterminer, en fonction seulement de la preuve faite, s’il y a prépondérance des probabilités en faveur de la demanderesse. Après étude approfondie du dossier, la Cour doit faire droit à la demande en fonction de la preuve offerte de part et d’autre.
[33] C’est la Loi qui guide l’analyse. La demanderesse se réclame des articles 20 et 7 de celle-ci. L’article 20 protège la marque déposée, comme AXXYS, contre la confusion avec une autre marque ou un nom de commerce. Je reproduis l’alinéa 20(1)a) qui est particulièrement pertinent :
20 (1) Le droit du propriétaire d’une marque de commerce déposée à l’emploi exclusif de cette dernière est réputé être violé par une personne qui est non admise à l’employer selon la présente loi et qui :
20 (1) The right of the owner of a registered trademark to its exclusive use is deemed to be infringed by any person who is not entitled to its use under this Act and who
a) soit vend, distribue ou annonce des produits ou services en liaison avec une marque de commerce ou un nom commercial créant de la confusion;
(a) sells, distributes or advertises any goods or services in association with a confusing trademark or trade name;
Quant au paragraphe 7b), il est invoqué par la demanderesse:
7 Nul ne peut :
7 No person shall
b) appeler l’attention du public sur ses produits, ses services ou son entreprise de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion au Canada, lorsqu’il a commencé à y appeler ainsi l’attention, entre ses produits, ses services ou son entreprise et ceux d’un autre;
(b) direct public attention to his goods, services or business in such a way as to cause or be likely to cause confusion in Canada, at the time he commenced so to direct attention to them, between his goods, services or business and the goods, services or business of another;
[34] La confusion dont il est question est aussi traitée par la Loi. Ainsi, il faut rechercher si les marques de commerce sont susceptibles de faire en sorte qu’on conclut que les produits ou services proviennent de la même personne, que ceux-ci soient de la même catégorie générale ou non. Le texte du paragraphe 6(2) se lit ainsi :
6 (2) L’emploi d’une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce lorsque l’emploi des deux marques de commerce dans la même région serait susceptible de faire conclure que les produits liés à ces marques de commerce sont fabriqués, vendus, donnés à bail ou loués, ou que les services liés à ces marques sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces produits ou services soient ou non de la même catégorie générale ou figurent ou non dans la même classe de la classification de Nice.
6 (2) The use of a trademark causes confusion with another trademark if the use of both trademarks in the same area would be likely to lead to the inference that the goods or services associated with those trademarks are manufactured, sold, leased, hired or performed by the same person, whether or not the goods or services are of the same general class or appear in the same class of the Nice Classification.
[35] La lecture du paragraphe 6(2) aurait pu donner lieu à une certaine ambiguïté que la Cour suprême du Canada aura dissipée dans Masterpiece Inc. c Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27, [2011] 2 RCS 387 [Masterpiece]. Les paragraphes 6(2), (3) et (4) utilisent la même formule en comparant l’emploi de deux marques ou noms commerciaux « dans la même région ». Cela aura pu faire dire à certains qu’il fallait donc que les marques et noms commerciaux aient été en usage dans la même région, qu’on aurait alors dû définir. Par ailleurs, cela aurait été contraire à la protection conférée par la Loi à la marque enregistrée qui donne au propriétaire de la marque « le droit exclusif à l’emploi de celle-ci, dans tout le Canada, en ce qui concerne ces produits ou services » (art. 19). Le sens du paragraphe 6(2) a plutôt été expliqué ainsi dans Masterpiece :
[30] Il ressort immédiatement des mots « lorsque l’emploi des deux […] dans la même région » que le critère qu’il convient d’appliquer pour décider s’il y a confusion est fondé sur l’hypothèse que tant les noms commerciaux que les marques de commerce sont employés « dans la même région », que ce soit le cas ou non (le « critère fondé sur l’hypothèse »). Ainsi, le fait que des noms commerciaux et des marques de commerce similaires au point de créer de la confusion ne soient pas employés dans le même lieu géographique n’est d’aucune incidence en ce qui concerne ce critère. Il doit en être ainsi parce que l’art. 19 de la Loi précise que, sous réserve de certaines exceptions qui ne nous nous intéressent pas ici, l’enregistrement d’une marque donne à son propriétaire le droit exclusif à l’emploi de celle-ci dans tout le Canada.
[31] Pour que le propriétaire d’une marque de commerce déposée ait le droit exclusif à l’emploi de celle-ci dans tout le Canada, il ne faut pas qu’elle soit susceptible de causer de la confusion avec une autre marque de commerce à quelque autre endroit que ce soit au pays.
[36] Il en découle qu’il n’y a aucun argument à tirer du fait que la défenderesse fait affaire exclusivement dans la région de la capitale nationale alors que la demanderesse a commencé en affaires dans la région de Montréal pour prendre de l’expansion depuis, mais sans toucher vraiment pour le moment au territoire desservi par la défenderesse.
[37] La jurisprudence a défini aux yeux de qui on cherchera à examiner l’allégation de confusion. La Cour suprême du Canada a situé le consommateur entre l’acheteur prudent et diligent et le « crétin pressé » dans Mattel, Inc. c 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22, [2006] 1 RCS 772 [Mattel]:
56 Quel point de vue faut-il alors adopter pour apprécier la probabilité d’une « conclusion erronée »? Ce n’est pas celui de l’acheteur prudent et diligent. Ni, par ailleurs, celui du « crétin pressé », si cher à certains avocats qui plaident en matière de commercialisation trompeuse : Morning Star Co-Operative Society Ltd. c. Express Newspapers Ltd., [1979] F.S.R. 113 (Ch. D.), p. 117. C’est plutôt celui du consommateur mythique se situant quelque part entre ces deux extrêmes, surnommé [traduction] « l’acheteur ordinaire pressé » par le juge en chef Meredith dans une décision ontarienne de 1927 : Klotz c. Corson (1927), 33 O.W.N. 12 (C.S.), p. 13. Voir aussi Barsalou c. Darling (1882), 9 R.C.S. 677, p. 693. Dans Aliments Delisle Ltée c. Anna Beth Holdings Ltd., [1992] C.O.M.C. no 466 (QL), le registraire a dit :
Pour évaluer la question de la confusion, il faut examiner les marques de commerce du point de vue du consommateur moyen pressé, ayant une réminiscence imparfaite de la marque de l’opposante, qui pourrait tomber sur la marque de commerce de la requérante utilisée sur le marché en liaison avec ses marchandises.
Voir aussi American Cyanamid Co. c. Record Chemical Co., [1972] C.F. 1271 (1re inst.), p. 1276, conf. par (1973), 14 C.P.R. (2d) 127 (C.A.F.). Comme l’a expliqué le juge Cattanach dans Canadian Schenley Distilleries, p. 5 :
Il ne s’agit pas de l’acheteur impulsif, négligent ou distrait ni de la personne très instruite ni d’un expert. On cherche à savoir si une personne moyenne, d’intelligence ordinaire, agissant avec la prudence normale peut être trompée. Le registraire des marques de commerce ou le juge doit évaluer les attitudes et les réactions normales de telles personnes afin de mesurer la possibilité de confusion.
La Cour ne s’est pas dédite dans Masterpiece où on a parlé du critère de la première impression, se référant à Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23, [2006] 1 RCS 824 [Veuve Clicquot], la décision sœur de Mattel rendue la même journée. On lit ceci aux paragraphes 40 et 41 de Masterpiece :
[40] Il est utile, en commençant l’analyse relative à la confusion, de se rappeler le critère prévu dans la Loi. Dans Veuve Clicquot Ponsardin c. Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23, [2006] 1 R.C.S. 824, par. 20, le juge Binnie a reformulé la démarche traditionnelle de la façon suivante :
Le critère applicable est celui de la première impression que laisse dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé la vue [de la marque], alors qu’il n’a qu’un vague souvenir des marques de commerce [antérieures] et qu’il ne s’arrête pas pour réfléchir à la question en profondeur, pas plus que pour examiner de près les ressemblances et les différences entre les marques.
Le juge Binnie renvoie avec approbation aux propos tenus par le juge Pigeon dans Benson & Hedges (Canada) Ltd. c. St. Regis Tobacco Corp., [1969] R.C.S. 192, p. 202, pour faire ressortir ce qu’il ne faut pas faire, à savoir un examen minutieux des marques concurrentes ou une comparaison côte à côte.
[41] En l’espèce, la question est de savoir si, à partir de sa première impression, le « consommateur ordinaire plutôt pressé » qui voit la marque de commerce d’Alavida alors qu’il n’a qu’un vague souvenir de l’une ou l’autre des marques de commerce ou du nom commercial de Masterpiece Inc. serait vraisemblablement confus, c’est-à-dire s’il est probable que ce consommateur considérerait qu’Alavida et Masterpiece Inc. constituent un seul et même fournisseur de services de résidence pour personnes âgées.
[38] Je m’empresse d’ajouter que la Cour, dans Mattel, a indiqué que son consommateur ni prudent et diligent, ni crétin, avait néanmoins une attitude différente selon sa décision d’achat. Comme il est dit au paragraphe 58, « (i)l prend naturellement plus de précautions s’il achète une voiture ou un réfrigérateur, que s’il achète une poupée ou un repas à prix moyen », référant en cela aux deux types de produits impliqués dans cette affaire (la poupée « Barbie » et la petite chaîne de restaurants « Barbie’s »).
[39] Ce consommateur mythique, qui est utilisé pour rechercher s’il y a confusion, fera office de barème quant à l’examen fait des éléments d’appréciation que la Loi retient spécifiquement, sans pour autant prétendre à l’exhaustivité de ceux-ci. Je reproduis le paragraphe 6(5) de la Loi étant donné son importance dans la présente affaire :
6 (5) En décidant si des marques de commerce ou des noms commerciaux créent de la confusion, le tribunal ou le registraire, selon le cas, tient compte de toutes les circonstances de l’espèce, y compris :
6 (5) In determining whether trademarks or trade names are confusing, the court or the Registrar, as the case may be, shall have regard to all the surrounding circumstances including
a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce ou noms commerciaux, et la mesure dans laquelle ils sont devenus connus;
(a) the inherent distinctiveness of the trademarks or trade names and the extent to which they have become known;
b) la période pendant laquelle les marques de commerce ou noms commerciaux ont été en usage;
(b) the length of time the trademarks or trade names have been in use;
c) le genre de produits, services ou entreprises;
(c) the nature of the goods, services or business;
d) la nature du commerce;
(d) the nature of the trade; and
e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux, notamment dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’ils suggèrent.
(e) the degree of resemblance between the trademarks or trade names, including in appearance or sound or in the ideas suggested by them.
L.R. (1985), ch. T-13, art. 6; 2014, ch, 20, art. 321, 361(A) et 362(A), ch. 32, art. 53.
R.S., 1985, c. T-13, s. 6; 2014, c. 20, ss. 321, 361(E), 362(E), c. 32, s. 53.
[40] Je commence l’examen des critères statutaires par le dernier, celui de l’alinéa 6(5)e). C’est la démarche recommandée par Masterpiece. De plus, la Cour a endossé les commentaires qu’on retrouve dans Fox on Canadian Law of Trade-marks and Unfair Competition, de K. Gill et R.S. Jolliffe, et Hughes on Trade Marks, de R.T. Hughes et T.P. Ashton selon lesquels le degré de ressemblance sera souvent le facteur ayant le plus d’importance dans l’analyse globale de la confusion. Cela confirme aussi que les facteurs n’ont pas tous la même importance. Le paragraphe 49 de Masterpiece est reproduit ici :
[49] En analysant la question de savoir si les marques de commerce en cause créaient de la confusion, le juge a appliqué dans l’ordre les facteurs énoncés au par. 6(5) de la Loi avant d’examiner si ces marques se ressemblaient. Bien que l’adoption d’une telle démarche ne constitue pas une erreur de droit, il arrive souvent que le degré de ressemblance soit le facteur susceptible d’avoir le plus d’importance dans l’analyse relative à la confusion, et ce même s’il est mentionné en dernier lieu au par. 6(5) (K. Gill et R. S. Jolliffe, Fox on Canadian Law of Trade-marks and Unfair Competition (4e éd. (feuilles mobiles)), p. 8-54; R. T. Hughes et T. P. Ashton, Hughes on Trade Marks (2e éd. (feuilles mobiles)), §74, p. 939). Comme le souligne le professeur) [sic] Vaver, si les marques ou les noms ne se ressemblent pas, il est peu probable que l’analyse amène à conclure à la probabilité de confusion même si les autres facteurs tendent fortement à indiquer le contraire. En effet, ces autres facteurs ne deviennent importants que si les marques sont jugées identiques ou très similaires (Vaver, p. 532). En conséquence, certains prétendent que, dans la plupart des cas, l’étude de la ressemblance devrait constituer le point de départ de l’analyse relative à la confusion (ibid.).
A. Le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux dans la présentation ou le son, ou des idées qu’ils suggèrent (al. 6(5)e) de la Loi)
[41] La ressemblance porte l’idée que c’est la similitude qui est le critère approprié, non l’identité. Il en résulte que « des marques comportant un certain nombre de différences peuvent aussi engendrer une probabilité de confusion » (Masterpiece, para 62).
[42] Dans l’examen de cette similitude menant à une probabilité de confusion, le premier mot est important, car il sert à établir le caractère distinctif d’une marque (Masterpiece, para 63). Il se pourra même que le premier mot soit le plus important; la Cour dans Masterpiece souligne qu’il faut se demander d’abord si un aspect de la marque est particulièrement frappant ou unique (para 64). Dans Masterpiece, les mots associés au mot « Masterpiece » (les marques étaient « Masterpiece Living » et « Masterpiece the Art of Living») n’avaient rien de frappant ou unique. « Masterpiece » était le mot dominant. C’est sans difficulté que la Cour conclut à la ressemblance. On peut en dire autant ici.
[43] Dans notre cas d’espèce, la ressemblance entre les marques me semble manifeste. Comme le disait la Cour suprême dans Veuve Clicquot, il n’est pas nécessaire que les marques soient identiques, « mais seulement qu’elles fassent suffisamment surgir la « même idée » dans l’esprit du consommateur plutôt pressé pour l’amener à tirer une conclusion erronée » (para 35). Les deux marques ont la même origine, l’une étant la forme stylisée de l’autre qui n’est qu’un mot de la langue anglaise (« axis ») qui correspond au mot « axe » en français. Donc, dans les deux s’il y a une idée suggérée, elle est évidemment la même. Si celle-ci n’est peut-être pas des plus puissantes, il n’en reste pas moins qu’elle est la même. Elles ont aussi le même son. La défenderesse a tenté d’arguer que la présentation des deux marques diffère. Pour ce faire, on a fait remarquer que les mots sont épelés différemment, qu’« Axis » est utilisé avec « Heating » et que la défenderesse utilise un logo distinctif.
[44] L’argument de l’épellation différente fait fi du fait que ce qui importe est la première impression chez la personne plutôt pressée qui n’a qu’un vague souvenir des marques et qui ne réfléchit pas à la question en profondeur. Cette personne ne met pas aux côte à côte les deux marques. L’addition de mots tels « heating » ou « and air conditioning » est de peu d’importance. Dans l’analyse de la ressemblance, l’importance est d’abord mise sur le premier mot, celui qui frappe et fait image. De fait, la preuve démontre que ces mots n’étaient utilisés par la défenderesse que pour préciser les produits offerts. Notre Cour dans Restaurants la Pizzaiolle inc. c Pizzaiolo Restaurants inc., 2015 CF 240, 130 CPR (4th) 195 était confrontée au même argument. Le juge LeBlanc avait appliqué l’analyse de Masterpiece au sujet d’ajouts après le mot important dans ces marques (« Masterpiece ») pour conclure que les mots supplémentaires ne changeaient rien à la ressemblance. On peut lire aux paragraphes 70 et 74 :
[70] Ici, la Marque graphique PIZZAIOLO est formée du mot PIZZAIOLO écrit sur un fond ovale vert, avec la présence des mots « GOURMET PIZZA ». Comme c’était le cas des mots « Living » et « Art of Living » dans l’affaire Masterpiece, les mots « GOURMET PIZZA » ne sont en rien « frappants ou uniques » (Masterpiece, précitée, aux paras 64 et 84). Il s’agit là, comme le souligne la demanderesse, d’une expression générique dénuée de caractère distinctif.
[74] Il ne s’agit pas ici de décider si les droits que l’enregistrement de la marque nominale LA PIZZAIOLLE confère à la demanderesse l’autorise à ajouter des cigles, symboles ou autres représentations graphiques distinctives à ladite marque. Il suffit en l’espèce de déterminer si la demanderesse est habilitée à employer éventuellement le mot PIZZAIOLLE dans une taille, un style de lettres, une couleur et un motif ou forme graphique qui la rende identique ou très semblable à la marque graphique PIZZAIOLO. À la lumière de l’arrêt Masterpiece, précité, je conclus qu’elle l’est et que l’ajout de mots génériques et non-distinctifs, comme GOURMET PIZZA, est sans conséquence, comme l’étaient les ajouts aux formes graphiques qu’elle a déjà employées ou qu’elle emploie actuellement pour représenter le mot PIZZAIOLLE, sur la légalité de cet emploi ultérieur.
C’est le cas en notre espèce.
[45] L’argument relatif à l’utilisation d’un logo n’est pas plus persuasif. Le monopole auquel la demanderesse a droit grâce à l’enregistrement de sa marque AXXYS est relatif au nom utilisé. Le droit à l’utilisation de la marque, en l’espèce « AXXYS », est ce qui est en jeu (Masterpiece, para 55). Le droit exclusif conféré par l’enregistrement de la marque porte sur les mots utilisés et ce droit exclusif inclut l’emploi des mots sous la forme choisie par la demanderesse. On ne peut se dissimuler derrière des ajouts alors même que le mot important, le premier, crée la confusion lors de la première impression de celui qui n’a qu’un vague souvenir. Comme le dit un auteur souvent cité par la défenderesse (Me Barry Gamache, La Confusion, JurisClasseur Québec, coll. Droit des affaires, Propriété intellectuelle, Fascicule 17, Montréal, LexisNexis Canada, feuilles mobiles) :
[…] Par contre, même lorsqu’il s’agit d’apprécier la probabilité de confusion entre marques de commerce rattachées à des produits ou des services couteux, c’est toujours la confusion qui naît dans l’esprit du consommateur lorsqu’il voit les marques en cause qui est importante21. Le délai de réflexion pris par un consommateur pour effectuer l’achat d’un produit ou d’un service coûteux peut être salutaire et dissiper la confusion qui était présente à l’origine lorsqu’il a été confronté aux marques de commerce en cause.
Toutefois, ces événements subséquents ne sont pas pertinents s’il est démontré que la probabilité de confusion existait au moment où le consommateur a vu pour la première fois l’une des marques en cause22 alors qu’il n’avait qu’un vague souvenir de l’autre.
Même pour l’achat de produits ou de services onéreux, c’est toujours le critère de la première impression qui s’applique pour apprécier la probabilité de confusion entre une marque de commerce à laquelle ce consommateur est confronté et une autre dont il n’a qu’un vague souvenir. […]
[Pages 5 et 6 de 22.]
[En italique dans original et notes en bas de page omises.]
Ces affirmations sont amplement appuyées dans Masterpiece, aux paragraphes 71 et 72.
B. Le caractère distinctif inhérent des marques de commerce et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues (al. 6 (5)a))
[46] Cet élément d’appréciation comprend deux éléments : le caractère distinct inhérent et le caractère distinct acquis. Plus une marque aura un caractère distinctif, plus il se méritera une protection robuste. À l’inverse, un caractère distinctif inhérent limité fait en sorte que seules de petites différences les distinguent (Kellogg Salada Canada Inc. c Canada, [1992] 3 CF 442) d’envahisseurs.
[47] La demanderesse a plaidé que sa marque n’a pas en soi aucune définition et n’a aucun lien avec ses produits et services et qu’en cela, elle aura un certain caractère distinct. Elle prétend que la marque de la défenderesse n’a pas cette même distinction inhérente.
[48] À mon sens, le caractère distinct inhérent des deux marques est à toutes fins utiles équivalent. Ni l’une ni l’autre ne me semblent se distinguer particulièrement outre que la demanderesse a stylisé le