Bell Canada c. Société de perception des droits d'auteurs du Canada

Bell Canada c. Société de perception des droits d'auteurs du Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-07-22
Référence neutre
2021 CAF 148
Numéro de dossier
A-45-19, A-47-19
Notes
Une correction fut apportée le 7 mars, 2023
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210722
Dossiers : A-45-19
A-47-19
Référence : 2021 CAF 148
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE RENNIE
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
Dossier : A-45-19
ENTRE :
BELL CANADA, COGECO CÂBLE INC., ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS INC., VIDÉOTRON LTÉE ET TELUS COMMUNICATIONS INC.
demanderesses
et
SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE DROIT D’AUTEUR DU CANADA, BORDER BROADCASTERS, INC., AGENCE DES DROITS DES RADIODIFFUSEURS CANADIENS, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, ASSOCIATION DU DROIT DE RETRANSMISSION CANADIEN, SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DE PUBLICITÉ DIRECTE TÉLÉVISUELLE INC., FWS JOINT SPORTS CLAIMANTS INC., SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE LA LIGUE DE BASEBALL MAJEURE DU CANADA, INC., SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE ET CANADIAN CABLE SYSTEMS ALLIANCE
défenderesses
Dossier : A-47-19
ET ENTRE :
SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE DROIT D’AUTEUR DU CANADA, AGENCE DES DROITS DES RADIODIFFUSEURS CANADIENS, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, FWS JOINT SPORTS CLAIMANTS, INC., BORDER BROADCASTERS, INC., ASSOCIATION DU DROIT DE RETRANSMISSION CANADIEN, SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE ET SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DE PUBLICITÉ DIRECTE TÉLÉVISUELLE INC.
demanderesses
et
BELL CANADA, COGECO CÂBLE INC., ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS INC., VIDÉOTRON LTÉE, TELUS COMMUNICATIONS INC., CANADIAN CABLE SYSTEMS ALLIANCE ET SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE LA LIGUE DE BASEBALL MAJEURE DU CANADA, INC.
défenderesses
Audience tenue par vidéoconférence organisée par le greffe, le 1er et le 2 mars 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 22 juillet 2021.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE GLEASON
Date : 20210722
Dossiers : A-45-19
A-47-19
Référence : 2021 CAF 148
CORAM :
LE JUGE RENNIE
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
Dossier : A-45-19
ENTRE :
BELL CANADA, COGECO CÂBLE INC., ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS INC., VIDÉOTRON LTÉE ET TELUS COMMUNICATIONS INC.
demanderesses
et
SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE DROIT D’AUTEUR DU CANADA, BORDER BROADCASTERS, INC., AGENCE DES DROITS DES RADIODIFFUSEURS CANADIENS, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, ASSOCIATION DU DROIT DE RETRANSMISSION CANADIEN, SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DE PUBLICITÉ DIRECTE TÉLÉVISUELLE INC., FWS JOINT SPORTS CLAIMANTS INC., SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE LA LIGUE DE BASEBALL MAJEURE DU CANADA, INC., SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE ET CANADIAN CABLE SYSTEMS ALLIANCE
défenderesses
Dossier : A-47-19
ET ENTRE :
SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE DROIT D’AUTEUR DU CANADA, AGENCE DES DROITS DES RADIODIFFUSEURS CANADIENS, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, FWS JOINT SPORTS CLAIMANTS, INC., BORDER BROADCASTERS, INC., ASSOCIATION DU DROIT DE RETRANSMISSION CANADIEN, SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE ET SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DE PUBLICITÉ DIRECTE TÉLÉVISUELLE INC.
demanderesses
et
BELL CANADA, COGECO CÂBLE INC., ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS INC., VIDÉOTRON LTÉE, TELUS COMMUNICATIONS INC., CANADIAN CABLE SYSTEMS ALLIANCE ET SOCIÉTÉ DE PERCEPTION DE LA LIGUE DE BASEBALL MAJEURE DU CANADA, INC.
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] Six entreprises de distribution de radiodiffusion – Bell Canada, Cogeco Câble inc., Rogers Communications Inc., Shaw Communications Inc., Vidéotron Ltée et Telus Communications Inc. – (les EDR) ont présenté une demande de contrôle judiciaire (A-45-19) visant une décision qui a été rendue par la Commission du droit d’auteur Canada (la Commission) le 18 décembre 2018 et dont les motifs ont été publiés le 2 août 2019. La Commission a fixé le montant des redevances à payer au titre du Tarif pour la retransmission de signaux éloignés de télévision, 2014-2018 (le Tarif, 2014-2018), exerçant ainsi le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré par l’article 70 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42 (la Loi).
[2] Cette décision est également visée par une demande de contrôle judiciaire distincte (A-47-19) déposée par huit sociétés de gestion – la Société de perception de droit d’auteur du Canada, Border Broadcasters, Inc., l’Agence des droits des radiodiffuseurs canadiens, la Société collective de retransmission du Canada, l’Association du droit de retransmission canadien, la Société de gestion collective de publicité directe télévisuelle inc., FWS Joint Sports Claimants Inc. et la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (les sociétés de gestion).
[3] Les deux parties acceptent l’approche globale fondée sur un « point de référence » qui a été utilisée par la Commission pour fixer le taux de redevances. Cette approche consiste à déterminer la valeur initiale d’un ensemble de services analogues qui servira de « groupe de référence », puis à apporter des ajustements afin que cette valeur corresponde aux caractéristiques des signaux éloignés auxquels s’appliquent les redevances. Les parties ne s’entendent toutefois pas sur la manière dont cette méthode a été appliquée eu égard au dossier de preuve.
[4] Les EDR soutiennent que les redevances fixées par la Commission dépassent les sommes qui seraient justes et équitables dans les circonstances, ce qui est contraire à l’article 66.501 de la Loi. Les EDR contestent plus précisément le fait que la Commission n’a pas appliqué d’ajustements pour tenir compte de la substitution simultanée et des parts respectives d’auditoire des signaux éloignés par rapport aux parts des services du groupe de référence; elles contestent également ce qui à leur avis constitue une réduction de moitié de l’ajustement appliqué pour tenir compte des possibilités de substitution.
[5] Les sociétés de gestion, pour leur part, soutiennent que la Commission a commis des erreurs : 1) en n’utilisant pas la version la plus récente des principales données sur les prix et les abonnements pour établir le prix initial du groupe de référence; 2) en utilisant une marge bénéficiaire qui ne pouvait s’appliquer aux services spécialisés choisis pour constituer le groupe de référence; 3) en imposant une réduction arbitraire relative aux coûts d’exploitation et aux coûts indirects; 4) en appliquant de manière erronée le précédent qu’elle avait elle-même établi à l’égard d’une déduction censément pour le pouvoir de marché. De l’avis des sociétés de gestion, chacune de ces erreurs a réduit les taux de redevances auquel on aurait dû arriver selon l’approche fondée sur un point de référence proposée par la Commission.
[6] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que notre Cour devrait rejeter la demande de contrôle judiciaire présentée par les EDR (A-45-19) et qu’elle devrait accueillir en partie celle des sociétés de gestion (A-47-19). Voici les motifs qui m’amènent à cette conclusion.
I. Le contexte factuel et procédural
[7] Les EDR sont des « retransmetteurs » au sens du paragraphe 31(1) de la Loi; elles distribuent en direct des signaux éloignés de télévision au Canada par l’intermédiaire d’abonnements à des services par câble, des services par satellite et des services de télévision par protocole Internet (IPTV) qu’elles offrent à leurs clients.
[8] La Loi autorise les sociétés de gestion à représenter les droits des titulaires de droits d’auteur, notamment ceux de milliers de radiodiffuseurs et producteurs d’émissions canadiens et étrangers qui ont droit à des redevances pour la retransmission de leurs œuvres diffusées par des signaux éloignés de télévision au Canada. Les titulaires de droits d’auteur représentés par les sociétés de gestion ne peuvent faire valoir leurs droits directement, et ils doivent le faire par l’intermédiaire du régime obligatoire d’octroi de licences établi par la Loi.
[9] Le régime de retransmission canadien permet aux EDR de retransmettre des signaux de radiodiffusion en direct sans l’autorisation des titulaires des droits d’auteur des émissions. Contrairement aux « signaux locaux » (soit des signaux de télévision dont l’aire de transmission se situe à l’intérieur d’un rayon de 32 km de la station aux termes du Règlement sur la définition de signal local et de signal éloigné, DORS/89-254), la retransmission de signaux « éloignés » nécessite le paiement de redevances aux diverses sociétés de gestion qui ont déposé des tarifs (Loi, al. 31(2)d)). Il revient à la Commission d’homologuer les projets de tarifs et de modifier les taux de redevances si elle le juge approprié (Loi, par. 70(1)). Dans le Renvoi relatif à la Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010-167 et l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010-168, 2012 CSC 68, [2012] 3 R.C.S. 489, la Cour suprême a habilement résumé ce régime ainsi :
[58] Il convient de souligner que, dans le cas des œuvres portées à la fois par des signaux locaux et par des signaux éloignés, le titulaire du droit d’auteur n’a pas le droit d’interdire la retransmission simultanée de ces œuvres; son recours se limite à recevoir, par l’intermédiaire d’une société de gestion, la redevance prescrite, mais uniquement pour la retransmission simultanée des œuvres portées par des signaux éloignés (par. 76(1) et 76(3) de la Loi sur le droit d’auteur). D’une part, le titulaire du droit d’auteur se voit reconnaître un droit général de retransmettre l’œuvre. Ce droit de retransmission fait partie du droit que lui reconnaît l’al. (3)(1)f) de communiquer l’œuvre au public par télécommunication. D’autre part, le droit général de retransmission du titulaire du droit d’auteur est limité par l’exception prévue au par. 31(2) de la Loi sur le droit d’auteur, qui confère effectivement deux droits de retransmission à une catégorie particulière de retransmetteurs. Le premier de ces droits autorise ces utilisateurs à retransmettre simultanément, sans avoir à verser de redevances, des œuvres portées par des signaux locaux. Le second droit permet aux utilisateurs de retransmettre simultanément des œuvres portées par des signaux éloignés, sous réserve uniquement du paiement de redevances en vertu d’une sorte de régime de licences obligatoires (Loi sur le droit d’auteur, al. 31(2)a) et d)). Sous réserve du par. 31(2), ces deux droits reconnus aux utilisateurs échappent au contrôle du titulaire du droit d’auteur.
[En italique dans l’original.]
[10] Le 28 mars 2013, les sociétés de gestion ont intenté la procédure sous-jacente en déposant un projet de tarif pour la retransmission des signaux éloignés de télévision pour les années 2014 à 2018 (le projet de tarif). Le taux de redevances proposé était de 1,06 $ par abonné par mois pour l’année 2014 pour les « grands » retransmetteurs (ceux desservant plus de 6 000 locaux) et augmentait à 1,38 $ en 2018.
[11] C’est en 1990 que la Commission a homologué le premier tarif de retransmission; ce tarif s’établissait alors à 0,70 $ par abonné par mois (la décision de 1990). Une deuxième audience a eu lieu en 1993, au terme de laquelle la Commission a jugé qu’il n’y avait aucune raison d’abandonner ou de modifier les principes de fixation des taux adoptés dans sa décision de 1990, et les taux pour la période de 1992 à 1994 sont demeurés inchangés (la décision de 1993). De 1993 à 2014, la Commission a homologué des tarifs dont avaient convenu les entreprises de distribution de radiodiffusion et les sociétés de gestion concernées. Les EDR et les sociétés de gestion ont toutefois été incapables de parvenir à un accord pour la période de 2014 à 2018. Le 31 juillet 2013, les EDR, ainsi que deux autres entreprises et la Canadian Cable Systems Alliance, ont déposé conjointement une opposition au projet de tarif dans le délai prévu.
[12] La Commission a donc dû tenir sa première audience sur les tarifs depuis 1993. L’audience a nécessité 15 jours, répartis en quatre séances tenues en novembre et décembre 2015, puis en janvier, mars et août 2016. Durant l’instance, dix experts et cinq témoins de l’industrie ont présenté des éléments de preuve à la Commission.
[13] Les EDR et les sociétés de gestion ont également demandé que soit homologué un tarif provisoire, selon lequel les modalités du Tarif pour la retransmission de signaux éloignés de radio et de télévision, 2009-2013 récemment homologué continueraient de s’appliquer, en attendant que la Commission rende sa décision définitive. Dans une décision provisoire rendue le 19 décembre 2013, la Commission a fait droit à cette demande. Elle a déterminé que le tarif pour la retransmission des signaux de télévision de 2009-2013 continuerait de s’appliquer, à moins d’être modifié, jusqu’à ce qu’un tarif définitif soit homologué pour les années 2014 à 2018.
[14] Dans le cadre d’une instance tarifaire, la Commission doit fixer le montant des redevances que chaque retransmetteur doit payer aux sociétés de gestion (le montant). Elle doit également déterminer comment le montant total des redevances sera réparti entre les sociétés de gestion (la répartition). En l’espèce, à la demande des sociétés de gestion, la Commission a examiné ces deux questions séparément. En réalité, l’audience devant la Commission a porté exclusivement sur le montant des redevances, la question de la répartition devant être tranchée ultérieurement.
[15] Comme je l’ai mentionné plus haut, les taux initialement proposés par les sociétés de gestion pour la période de 2014 à 2018 allaient de 1,06 $ à 1,38 $. À la suite de l’échange de demandes de renseignements, les sociétés de gestion ont proposé, en mai 2015, que le taux des redevances pour la retransmission soit augmenté à 2 $ par abonné par mois pour l’année 2014, et qu’un facteur d’ajustement annuel de 4,4 % s’applique par la suite aux années 2015 à 2018 (portant ainsi le taux mensuel à 2,38 $ pour 2018). Les sociétés de gestion ont justifié ces augmentations en invoquant de nouveaux renseignements qui ne leur avaient pas été communiqués avant et qui montraient les changements importants s’étant produits au sein de l’industrie depuis le début des années 1990. Elles ont notamment souligné la hausse importante du nombre de signaux éloignés retransmis par les EDR, la valeur accrue de ces signaux éloignés ainsi que la nouvelle fonction de décalage grâce à laquelle les signaux éloignés peuvent reproduire des signaux locaux à partir d’un fuseau horaire différent. Il va sans dire que les EDR ont contesté l’importance de ces changements.
[16] Durant l’audience, les EDR et les sociétés de gestion ont présenté à la Commission de nombreux éléments de preuve écrits et oraux, et les avocats des deux parties ont présenté des observations écrites et orales détaillées. Les sociétés de gestion et les EDR ont aussi commandé une étude conjointe visant à recueillir des renseignements sur le nombre moyen de signaux éloignés par abonné résidentiel, de 2004 à 2014. L’approche générale préconisée par les économistes experts appelés à témoigner consistait à estimer la valeur des signaux éloignés de télévision en utilisant comme « point de référence » des sommes fondées sur les prix du marché que les EDR devaient payer pour obtenir l’autorisation de distribuer divers services de télévision spécialisés américains et canadiens. Sur ce fondement, ces experts se sont prononcés sur les taux de redevances que les EDR devraient verser aux sociétés de gestion pour la retransmission de ces signaux éloignés.
[17] Au terme de l’audience, les sociétés de gestion ont demandé que la décision sur le montant soit rendue le plus tôt possible, et les EDR ne s’y sont pas opposées. Les sociétés de gestion ont fait valoir qu’une décision sur le montant pourrait faciliter les négociations sur les questions qui restaient à régler relativement à la répartition et qu’elle pourrait également alléger le fardeau lié au maintien d’importantes réserves financières ou au report de la remise des redevances.
[18] Le 18 décembre 2018, la Commission a rendu sa décision, sans motifs, concernant les montants du tarif pour 2014 à 2018. La Commission a indiqué qu’il y aurait homologation du tarif, en application de l’article 73 de la Loi, uniquement après qu’aurait été rendue la décision sur la répartition. Les taux de redevances ont été fixés conformément au tableau qui suit :
Nombre de locaux
2014
2015
2016-2018
Jusqu’à 1 500
0,49
0,57
0,60
1 501 à 2 000
0,54
0,62
0,65
2 001 à 2 500
0,60
0,68
0,71
2 501 à 3 000
0,66
0,74
0,77
3 001 à 3 500
0,71
0,79
0,82
3 501 à 4 000
0,77
0,85
0,88
4 001 à 4 500
0,83
0,91
0,94
4 501 à 5 000
0,89
0,97
1,00
5 001 à 5 500
0,94
1,02
1,05
5 501 à 6 000
1,00
1,08
1,11
Plus de 6 000
1,06
1,14
1,17
[19] Le 31 janvier 2019, la Commission a été informée que les sociétés de gestion avaient conclu une entente quant à la répartition.
[20] Les motifs de la Commission, que j’examine en détail ci-après, ont été publiés le 2 août 2019. Bien que ces motifs portent à la fois sur le montant et la répartition des redevances, je n’examinerai que la manière dont la Commission a déterminé le montant des redevances, car, comme l’ont reconnu les parties, la répartition n’est pas en litige.
II. La décision de l’instance inférieure
[21] Après avoir examiné les éléments de preuve présentés par les parties, la Commission s’est d’abord penchée sur le cadre législatif concernant le régime de retransmission, puis sur quelques questions de droit n’ayant aucune incidence sur l’issue de la présente demande de contrôle judiciaire. C’est l’analyse économique qui est au cœur du présent litige.
[22] La Commission s’est fait présenter trois méthodes d’établissement des tarifs pour la retransmission de signaux éloignés : l’approche fondée sur un point de référence, l’approche fondée sur l’analyse des tendances et l’approche fondée sur le marché. Les EDR et les sociétés de gestion conviennent qu’il était justifié pour la Commission d’adopter une méthode de comparaison fondée sur un « point de référence » pour déterminer la valeur des signaux éloignés.
[23] L’expert des sociétés de gestion, M. Church, et l’experte des EDR, Mme Chipty, ont proposé différentes approches fondées sur un point de référence. La Commission a qualifié sa propre approche fondée sur un point de référence d’« amalgame » entre les vues de ces experts (motifs, par. 418). La Commission a précisé que des ajustements avaient été apportés aux méthodes et hypothèses respectives de ces experts afin de « fixer un prix juste et équitable » (ibid.). Pour ce faire, la Commission a procédé en plusieurs étapes.
[24] Premièrement, la Commission a constitué un groupe de référence dont le contenu, selon ses propres termes, « ressemble à celui des signaux éloignés canadiens et qui, en même temps, assure un prix reflétant celui d’un marché concurrentiel » (motifs, par. 420). La Commission a conclu que les redevances à payer pour la retransmission d’émissions diffusées par des signaux éloignés devraient être fondées sur les prix payés par les EDR aux fournisseurs de services de télévision spécialisés canadiens et américains pour la retransmission d’émissions. À cette fin, la Commission a pris en considération les 24 services spécialisés américains proposés par M. Church et les 47 services spécialisés canadiens de catégorie B proposés par Mme Chipty. De ce groupe de services spécialisés, la Commission a d’abord exclu les services spécialisés canadiens de catégorie B qui sont intégrés verticalement, en faisant observer que « le prix d’un groupe de référence comprenant de tels services pourrait ne pas correspondre au prix dans un marché concurrentiel » (motifs, par. 421). La Commission a également exclu certains services spécialisés américains dont le contenu était très différent de celui des signaux éloignés (ibid.). Enfin, la Commission a choisi, parmi les services restants, un sous-groupe qui lui permettait d’obtenir « un groupe de référence dont les genres ressemblent le plus à ceux des signaux éloignés » (motifs, par. 422). La Commission a arrêté son choix sur 20 services spécialisés américains et trois services spécialisés canadiens « de catégorie B » (motifs, par. 424).
[25] Deuxièmement, la Commission a calculé les paiements mensuels totaux effectués par quatre EDR anglo-canadiennes pour des services du groupe de référence (motifs, par. 425). Les quatre EDR ont été choisies en raison du caractère exhaustif des renseignements qu’elles ont fournis sur leurs paiements. Le montant de 21 187 297 $ a été obtenu en multipliant le taux de chaque service par abonné par le nombre d’abonnés de ces quatre EDR qui étaient réellement abonnés au service visé.
[26] Troisièmement, la Commission a divisé le montant total des paiements mensuels (21 187 297 $) par le nombre total d’abonnés de ces quatre EDR (8 078 000), plutôt que par le nombre d’abonnés des quatre EDR qui étaient réellement abonnés aux services en question (motifs, par. 426). Elle a ainsi obtenu un prix moyen de 2,62 $ par abonné par mois, pour le groupe de référence. Cette approche se voulait un « ajustement en fonction de la pénétration du marché », car il y est présumé qu’en réalité, si les services du groupe de référence étaient distribués à l’ensemble des abonnés des EDR (comme les signaux éloignés), cela se ferait sans qu’il y ait augmentation du montant total versé par les EDR.
[27] Quatrièmement, la Commission a appliqué une série d’ajustements à la baisse au prix initial du groupe de référence afin qu’il représente le prix des signaux éloignés (motifs, par. 427). Ces ajustements peuvent se résumer ainsi :
a) Ajustement en fonction du « coût des émissions diffusées » : La Commission a conclu que le tarif ne devrait s’appliquer qu’à la portion du prix du groupe de référence qui était attribuable à la diffusion d’émissions; elle a donc cherché à isoler le coût des émissions diffusées (motifs, par. 428). Elle a d’abord appliqué un facteur d’ajustement de 25 % pour exclure la marge de profit moyenne de tous les services du groupe de référence, qu’ils soient américains ou canadiens (motifs, par. 430). Elle a ensuite appliqué un facteur d’ajustement de 10 % pour exclure les coûts d’exploitation et les coûts indirects (motifs, par. 431). Le prix du groupe de référence est ainsi passé de 2,62 $ à 1,70 $.
b) Ajustement en fonction du « pouvoir de marché » : La Commission a estimé que certains services du groupe de référence, qui s’adressent à des auditoires très précis dans des « créneaux » du marché, exercent un plus grand pouvoir de marché que les chaînes plus générales (motifs, par. 432 et 433). Pour tenir compte de cette disparité, la Commission a appliqué le même facteur d’ajustement de 25 % qu’elle avait utilisé dans sa décision de 1990 (motifs, par. 434). Tout en reconnaissant que deux changements touchant le marché des services spécialisés s’étaient produits depuis 1990 (augmentation du nombre de services spécialisés et du degré de spécialisation des émissions), la Commission a présumé que les effets de ces changements s’annulaient (motifs, par. 435). Cet ajustement en fonction du pouvoir de marché a réduit le prix du groupe de référence de 1,70 $ à 1,28 $.
c) Ajustement en fonction des « possibilités de substitution » : La Commission a conclu que les émissions diffusées sur des signaux éloignés ont davantage tendance à être substituées, au moyen d’autres sources de visionnement, que celles diffusées par les services spécialisés (motifs, par. 437). La valeur des signaux éloignés diminue donc davantage que celle des services spécialisés (motifs, par. 438). Pour déterminer le facteur d’ajustement, la Commission s’est fondée sur des données décrivant en détail l’utilisation d’enregistreurs numériques personnels (ENP) et de services « par contournement ». De l’avis de la Commission, un facteur d’ajustement de 16,5 %, basé sur le pourcentage combiné d’utilisation des ENP et des services par contournement, aurait « constitu[é] une surestimation de l’impact réel des possibilités de substitution » (motifs, par. 442). La Commission a donc réduit ce facteur de moitié et appliqué un facteur d’ajustement de 8,25 %. Le prix du groupe de référence, qui était de 1,28 $, a ainsi été ramené à 1,17 $ (motifs, par. 443).
[28] La Commission a refusé d’effectuer d’autres ajustements, car il lui était impossible d’obtenir une estimation faute d’éléments de preuve fiables. La Commission a notamment refusé d’ajuster le prix du groupe de référence en fonction du ratio d’écoute des signaux éloignés par rapport aux chaînes spécialisées contenues dans le groupe de référence, et elle n’a pas cherché non plus à déterminer si des genres similaires diffusés par les services spécialisés et sur les signaux éloignés avaient une valeur comparable pour les abonnés. De même, la Commission a refusé de tenir compte de la disparité potentielle entre le pouvoir de négociation des EDR et celui des sociétés de gestion et a présumé que différentes EDR devraient essentiellement payer le même montant pour un même service (motifs, par. 446 à 450).
[29] La Commission a donc conclu qu’un taux de redevances de 1,17 $ par abonné par mois, exigible des grandes EDR, aurait été raisonnable pour l’année 2014 (motifs, par. 451). Elle aurait pu tirer la même conclusion pour les années 2015 à 2018, puisque les effets de l’inflation et ceux de la baisse possible du nombre de téléspectateurs se seraient sans doute annulés réciproquement (motifs, par. 452 et 453).
[30] Toutefois, la Commission a conclu qu’elle n’était « pas prêt[e] à homologuer un tarif dont les montants sont supérieurs à ceux qu’ont proposés initialement les sociétés de gestion » (motifs, par. 451). En conformité avec cette approche, la Commission a plafonné les taux de redevances pour 2014 et 2015 aux niveaux initialement proposés par les sociétés de gestion, les fixant à 1,06 $ et à 1,14 $, respectivement (motifs, par. 451 et 453). Quant aux années 2016 à 2018, les taux initialement proposés n’étaient pas inférieurs, mais supérieurs à 1,17 $, alors et c’est ce taux que la Commission a homologué (motifs, par. 453).
III. Les questions en litige
[31] La demande de contrôle judiciaire présentée par les EDR (A-45-19) soulève trois questions, qui peuvent être reformulées ainsi :
1) La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant d’ajuster le prix pour tenir compte de la substitution simultanée?
2) La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant d’ajuster le prix pour tenir compte de l’écoute relative?
3) La Commission a-t-elle commis une erreur dans son calcul de l’ajustement requis pour tenir compte des possibilités de substitution?
[32] La demande de contrôle judiciaire des sociétés de gestion (A-47-19) soulève pour sa part cinq questions, que j’ai reformulées ainsi :
1) La Commission a-t-elle utilisé une version incomplète et obsolète des données sur les paiements dans ses calculs?
2) La Commission a-t-elle utilisé la mauvaise marge de profit dans ses calculs?
3) La Commission a-t-elle commis une erreur en ajustant, sans preuve, le prix en fonction des coûts d’exploitation et des coûts indirects?
4) La Commission a-t-elle commis une erreur en ajustant, sans preuve, le prix en fonction du pouvoir de marché?
5) La Commission a-t-elle manqué aux principes d’équité procédurale en plafonnant les taux de redevances pour les années 2014 et 2015?
IV. La norme de contrôle
[33] Les parties reconnaissent que les décisions de la Commission concernant l’établissement des redevances soulèvent des questions mixtes de fait et de droit susceptibles de contrôle judiciaire selon la norme de la décision raisonnable. Comme notre Cour l’a indiqué dans l’arrêt Ré:Sonne c. Association canadienne des radiodiffuseurs, 2017 CAF 138, [2016] A.C.F. no 446 (QL) [Ré:Sonne], de telles décisions sont empreintes d’éléments subjectifs, de considérations de politique et d’expériences de réglementation, et les tribunaux ne sont pas les mieux placés pour formuler des opinions sur des questions de politique comportant des considérations d’intérêt public et économique. La déclaration suivante est aussi à propos en l’espèce qu’elle l’était dans cette affaire :
[50] Une décision concernant le montant de la « rémunération équitable » comme celle en cause en l’espèce n’est pas simple, et il ne suffit pas de trier l’information objectivement et logiquement selon des critères juridiques fixes pour y arriver. Il s’agit plutôt d’une décision complexe comportant de multiples aspects pour laquelle il faut apprécier avec finesse les renseignements, les impressions et les indications en suivant des critères qui peuvent évoluer et être appréciés différemment de temps à autre selon les circonstances changeantes et en évolution. Par conséquent, la Commission doit jouir d’une [...] latitude [relativement dépourvue de contraintes] pour rendre sa décision sur une telle question.
[34] Les modifications qui ont été apportées à la Loi après qu’ont été rendus cette décision et l’arrêt de la Cour suprême Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] A.C.S. no 65 (QL) [Vavilov], n’ont aucune incidence sur la norme de contrôle à appliquer en l’espèce. Le paragraphe 70(1) de la Loi, tout comme l’alinéa 68(2)b) en cause dans l’arrêt Ré:Sonne, indique toujours que la Commission peut homologuer le projet de tarif après avoir apporté les modifications « qu’elle estime appropriées ». Quant à l’arrêt Vavilov, il n’a modifié en rien le droit en vigueur à cet égard; de fait, il est plutôt venu renforcer la présomption que la norme de la décision raisonnable est la norme de contrôle par défaut, et la présente affaire ne s’inscrit manifestement pas dans l’une des quelques exceptions où c’est la norme de la décision correcte qui doit s’appliquer : voir Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2020 CAF 100, par. 14 à 21; CMRRA-SODRAC Inc. c. Apple Canada Inc., 2020 CAF 101, par. 4 à 7 [CMRRA-SODRAC].
[35] Pour être jugée raisonnable, la décision doit être « fondée sur une analyse intrinsèquement cohérente et rationnelle » et être « justifiée au regard des contraintes juridiques et factuelles auxquelles le décideur est assujetti » (Vavilov, par. 85). Par conséquent, la cour de révision doit s’abstenir de trancher elle-même la question en litige ou de chercher à déterminer la solution correcte au problème (Vavilov, par. 83). C’est particulièrement le cas lorsque la loi habilitante confère au décideur un vaste mandat en matière de politiques administratives et qu’aucune contrainte ne limite les options qui s’offrent au décideur. Cela ne signifie pas que la cour de révision ne devrait pas intervenir lorsque la décision contestée témoigne d’un raisonnement intrinsèquement irrationnel ou qu’aucun mode d’analyse ne pourrait raisonnablement amener le tribunal à conclure comme il l’a fait au vu de la preuve au dossier. Pareille conclusion ne doit toutefois pas être formulée à la légère, comme l’enseigne l’arrêt Vavilov :
[100] Il incombe à la partie qui conteste la décision d’en démontrer le caractère déraisonnable. Avant de pouvoir infirmer la décision pour ce motif, la cour de révision doit être convaincue qu’elle souffre de lacunes graves à un point tel qu’on ne peut pas dire qu’elle satisfait aux exigences de justification, d’intelligibilité et de transparence. Les lacunes ou insuffisances reprochées ne doivent pas être simplement superficielles ou accessoires par rapport au fond de la décision. Il ne conviendrait pas que la cour de révision infirme une décision administrative pour la simple raison que son raisonnement est entaché d’une erreur mineure. La cour de justice doit plutôt être convaincue que la lacune ou la déficience qu’invoque la partie contestant la décision est suffisamment capitale ou importante pour rendre cette dernière déraisonnable.
[36] Quant à l’allégation des sociétés de gestion selon laquelle la Commission a manqué à ses obligations d’équité procédurale en plafonnant les taux de redevances pour 2014 et 2015, elle doit être examinée au regard de la norme de la décision correcte. Pour une discussion de l’application de la norme de la décision correcte aux questions d’équité procédurale dans l’ère post-Vavilov, voir Association canadienne des avocats en droit des réfugiés c. Canada (Immigration, Réfugiés et Citoyenneté), 2020 CAF 196, par. 35. Voir également, dans le contexte analogue du régime de copie pour usage privé : Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance, 2004 CAF 424, [2005] 2 R.C.F. 654, par. 172 [SCPCP].
V. Discussion
A. A-45-19
1) La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant d’ajuster le prix pour tenir compte de la substitution simultanée?
[37] La substitution simultanée fait partie du paysage de la radiodiffusion canadienne depuis de nombreuses années. Le terme s’entend du processus par lequel des radiodiffuseurs canadiens peuvent demander que leurs signaux se substituent simultanément à ceux d’une émission diffusée par des signaux éloignés (habituellement ceux d’une chaîne américaine), lorsqu’ils diffusent en même temps une émission semblable. En pareilles circonstances, les téléspectateurs peuvent syntoniser la chaîne du signal éloigné alors que, dans les faits, ils regardent une émission substituée en simultané (y compris la publicité diffusée durant cette émission) à partir d’un signal local. Cette pratique, qui est exigée ou autorisée au titre de l’alinéa 7a) du Règlement sur la distribution de radiodiffusion, DORS/97-555, et du Règlement sur le retrait et la substitution simultanée de services de programmation, DORS/2015-240, vise à protéger les radiodiffuseurs canadiens qui ont acheté des émissions de producteurs américains et à faire en sorte que le marché canadien conserve les revenus publicitaires.
[38] Les EDR font valoir que le défaut de la Commission d’ajuster le prix en fonction de la substitution simultanée est déraisonnable à deux égards. Elles soutiennent premièrement que la Commission a commis une erreur en s’écartant, sans fournir de motifs, de décisions antérieures dans lesquelles des ajustements avaient été apportés pour tenir compte de la substitution simultanée. Dans leurs observations à ce sujet, les EDR notent que la Commission avait appliqué un ajustement de 20 % pour tenir compte de la substitution simultanée dans sa décision de 1990, qu’elle avait appliqué le même principe de fixation des taux dans sa décision de 1993 et que ce principe avait été appliqué dans des ententes subséquentes entre les parties. Les EDR font essentiellement valoir que la Commission a choisi de ne pas suivre ces précédents, sans fournir de justification.
[39] Deuxièmement, la Commission aurait commis une autre erreur en faisant abstraction des [traduction] « éléments de preuve non contredits et sans équivoque » présentés par les parties relativement à la substitution simultanée. Sur ce point, les EDR insistent sur le fait que les approches proposées par Mme Chipty (une experte pour les EDR) et M. Wall (un expert pour les sociétés de gestion) prévoyaient toutes les deux, bien que d’une manière différente, un ajustement en fonction de la substitution simultanée.
[40] Les sociétés de gestion rétorquent qu’aucune partie n’a demandé l’application d’un ajustement [traduction] « indépendant » servant à tenir compte de la substitution simultanée. Elles font valoir que la seule utilisation des renseignements sur la substitution simultanée, laquelle a été proposée par Mme Chipty, a été interprétée d’une manière restrictive. Ces renseignements auraient eu pour seul but d’améliorer les données provenant de boîtiers décodeurs fournies par Mme Chipty et de déterminer la véritable part d’écoute des signaux éloignés que ces données représentaient. L’approche de M. Wall, en revanche, ne prévoyait même pas l’utilisation d’un ajustement distinct pour la substitution simultanée. Selon l’approche de M. Wall, le prix du groupe de référence initialement établi dans la décision de 1990 constituait un prix [traduction] « donné » qui devait être mis à jour, sans qu’il soit fait mention de substitution simultanée. En résumé, en rejetant les données provenant de boîtiers décodeurs de Mme Chipty, en les qualifiant de faussées et de non représentatives, la Commission a discrédité le seul ensemble de données sur l’écoute qui aurait pu être utile à l’évaluation de la substitution simultanée.
[41] Les sociétés de gestion ajoutent qu’aucune décision antérieure de la Commission ne prévoit l’application d’un ajustement [traduction] « indépendant » pour la substitution simultanée dans le contexte actuel, où la Commission a choisi une méthode de substitution différente de celle utilisée dans sa décision de 1990. Quoi qu’il en soit, la Commission n’est pas liée par ses décisions antérieures.
[42] Après avoir examiné avec soin les éléments de preuve qui ont été présentés à la Commission et avoir dûment tenu compte des observations des parties, je suis d’avis que les observations des EDR demandant l’application d’un ajustement indépendant et distinct pour la substitution simultanée sont sans fondement.
[43] Premièrement, il n’est guère nécessaire de répéter que la Commission n’est pas liée par ses décisions antérieures et que la règle du stare decisis ne s’applique pas aux décisions administratives : Vavilov, par. 129. Certes, il incombe au décideur qui choisit de s’écarter de pratiques antérieures ou de pratiques de longue date d’en expliquer les raisons, car les personnes qui sont touchées par la décision d’un tribunal sont en droit de s’attendre à ce que des affaires semblables soient traitées de la même manière : Vavilov, par. 131. Dans la présente affaire, toutefois, aucun précédent n’exigeait l’application d’un ajustement distinct pour la substitution simultanée, quel que soit le contexte et indépendamment de la méthode utilisée par la Commission.
[44] Dans sa décision de 1990, la Commission a utilisé comme point de départ le prix de gros d’un seul service spécialisé (A&E) et a estimé que la valeur d’un signal éloigné devrait être réduite de 20 %, car les émissions diffusées par signaux éloignés étaient simultanément substituées, tandis que celles d’A&E ne l’étaient pas. Dans sa plus récente décision, la Commission a refusé de s’inspirer de cette approche et d’utiliser la hausse du prix du signal d’A&E et l’augmentation du nombre de signaux éloignés par abonné pour actualiser le dernier prix homologué, comme le proposait M. Wall. La Commission a estimé qu’A&E, qui représentait un bon point de référence pour les signaux éloignés en 1990, n’était plus représentatif pour plusieurs raisons; elle a donc décidé d’opter pour une méthode utilisant un amalgame de références, fondée sur les approches proposées par Mme Chipty et M. Church (motifs, par. 394 à 398).
[45] Vu ce nouveau contexte, la Commission n’était pas tenue d’expliquer pourquoi elle n’a pas appliqué d’ajustement pour la substitution simultanée; ce type d’ajustement n’a jamais été conçu pour servir d’ajustement indépendant, car il était au contraire très largement lié à la méthode adoptée en 1990. La seule obligation dont devait s’acquitter la Commission consistait à examiner les éléments de preuve qui lui avaient été présentés, de créer une méthode de laquelle résulterait un tarif juste et équitable et d’expliquer le raisonnement qui l’avait amenée à fixer les taux établis : voir CMRRA-SODRAC, par. 17. Pour parvenir à sa conclusion, il était loisible à la Commission de privilégier un groupe d’experts et l’approche proposée par ce groupe, plutôt que d’autres, et ce type d’appréciation commande une grande déférence.
[46] Je conviens également avec les sociétés de gestion que l’observation des EDR à l’appui de l’applicat