Makuz c. La Reine

Makuz c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2006-07-12
Référence neutre
2006 CCI 263
Numéro de dossier
96-1882(IT)G, 96‑1883(IT)G, 96-2512(IT)G, 96‑3944(IT)G, 96‑3949(IT)G, 96‑3952(IT)G, 96-4031(IT)G, 96-4038(IT)G, 97-981(IT)G, 97-982(IT)G, 97-983(IT)G, 97-984(IT)G, 97-985(IT)G, 97-986(IT)G, 97-987(IT)G, 97-988(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Donald G.H. Bowman
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Référence : 2006TCC263
Date : 20060712
Dossiers : 96-1882(IT)G; 96-1883(IT)G; 96-2512(IT)G; 96-3944(IT)G;
96-3949(IT)G; 96-3952(IT)G; 96-4031(IT)G; 96-4038(IT)G;
97-981(IT)G; 97-982(IT)G; 97-983(IT)G; 97-984(IT)G;
97-985(IT)G; 97-986(IT)G; 97-987(IT)G; 97-988(IT)G
ENTRE :
ALEX R. MAKUZ, WILLIAM O.S. BALLARD,
MICHAEL COHL, CHARLES CSAK,
JAMES MOLYNEUX, EDWARD BOBOT,
ADEL MARCO, PETER PESCE,
EDEN HOLDINGS LTD.,
WATER’S EDGE VILLAGE ESTATES LTD.,
SANDSPIT HOLDINGS LTD.,
WATER’S
EDGE
VILLAGE
ESTATES (PHASE II) LTD.,
TWIN OAKS VILLAGE ESTATES LTD.,
JAMES S. DUNCAN, ANTHONY R. YOUNG,
J. DUNCAN HOLDINGS LTD.,
appelants,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge en chef Bowman
[1] Les présents appels ont été entendus sur preuve commune. Les témoignages dans neuf des appels ont été entendus à Victoria, en Colombie-Britannique, et les témoignages dans sept des appels ont été entendus à Toronto, en Ontario. En général, les appels qui ont été entendus à Victoria ont été interjetés par des résidents de la Colombie-Britannique. Les appels qui ont été entendus à Toronto ont été interjetés par des résidents de l’Ontario. Les appels entendus à Victoria étaient les suivants : Eden Holdings Ltd., (« Eden »), 97-981(IT)G; Water’s Edge Village Estates Ltd., (« Water’s Edge »), 97-982(IT)G; Sandspit Holdings Ltd., (« Sandspit »), 97-983(IT)G; Water’s Edge Village Estates (Phase II) Ltd., (« Water’s Edge II »), 97-984(IT)G; Twin Oaks Village Estates Ltd., (« Twin Oaks »), 97-985(IT)G; James S. Duncan, (« M. Duncan »), 97-986(IT)G; Anthony R. Young, (« M. Young ») 97-987(IT)G et J. Duncan Holdings Ltd., (« Duncan Holdings »), 97-988(IT)G.
[2] Les appels entendus à Toronto étaient les suivants : Alex R. Makuz, (« M. Makuz »), 96-1882(IT)G; William O.S. Ballard, (« M. Ballard »), 96-1883(IT)G; Michael Cohl, (« M. Cohl »), 96-2512(IT)G; Charles Csak, (« M. Csak »), 96-3944(IT)G; James Molyneux, (« M. Molyneux »), 96-3949(IT)G; Edward Bobot, (« M. Bobot »), 96-3952(IT)G; Adel Marco, (« M. Marco »), 96-4031(IT)G et Peter Pesce, (« M. Pesce »), 96-4038(IT)G. La seule exception était que M. Ballard a rendu son témoignage à Victoria, en Colombie-Britannique.
[3] Les avocats de la Couronne, relativement aux appels entendus à Victoria, étaient Me Robert Carvalho et Me Gavin Laird. Les avocats de la Couronne, en ce qui concerne les appels entendus à Toronto, étaient Me Patricia Lee et Me Eric Noble. L’avocat de tous les appelants était Me George Cadman. Dans tous les appels, les débats se sont déroulés à Toronto.
[4] La question en litige, dans tous les appels, est la même pour tous les appelants. Il s’agit de savoir si une perte, dans le cas d’une société en nom collectif, dans laquelle les appelants ont déclaré avoir une participation, est déductible par les appelants lors du calcul de leur revenu pour les années 1988, 1989, 1990 et 1991. Les parties se sont entendues sur certains faits et leur entente est jointe à l’annexe A.
[5] La question de la perte de cette société en nom collectif en particulier a été examinée par notre Cour et la Cour d’appel fédérale. Dans le jugement Witkin c. La Reine, le juge Beaubier ([1998] 3 C.T.C. 2869]) a rejeté les appels et la Cour d’appel fédérale ([2002] 3 C.T.C. 184) a confirmé son jugement pour des motifs différents.
[6] Les faits sont complexes et comprennent une multitude d’opérations. Plusieurs sociétés et trois sociétés en nom collectif sont impliquées. Le principe de la loi de l’impôt sur le revenu invoqué est que lorsqu’une personne devient associée d’une société en nom collectif avant la fin de l’exercice, la part proportionnelle du revenu ou des pertes de la société en nom collectif, pour cette personne, doit être établie à la fin de l’exercice de la société en nom collectif. Ce principe n’est pas remis en question. En revanche, son application aux faits de l’espèce est controversée.
[7] En bref, le problème est le suivant : l’exercice de la société en nom collectif A se terminait le 31 décembre 1987. L’exercice de la société en nom collectif B se terminait le 31 mars 1988. La société en nom collectif B a acquis une part dans la société en nom collectif A le 31 décembre 1987. La société en nom collectif A subi une perte avant la fin de son exercice qui se terminait le 31 décembre 1987. Par conséquent, la part de cette perte de la société en nom collectif B devrait être comprise dans le calcul de son revenu ou de ses pertes pour la période se terminant le 31 mars 1988. Les appelants soutiennent qu’ils ont acquis des parts dans la société en nom collectif B avant le 31 mars 1988. Ils ont donc réclamé leur part proportionnelle de la perte de la société en nom collectif B.
[8] Le ministre du Revenu national a refusé la perte réclamée par les appelants, en la qualifiant de factice et de simulacre et en alléguant que les appelants n’achetaient pas vraiment une part dans une société en nom collectif dans le but de percevoir un revenu, mais qu’en réalité, ils achetaient simplement une perte et un montant déductible aux fins de l’impôt, et qu’il ne s’agissait pas d’un véritable placement. En outre, l’intimée s’appuie sur l’ancien article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu. Les appelants déclarent qu’ils connaissaient l’existence du montant déductible aux fins de l’impôt, mais qu’ils avaient pour objectif d’acquérir un placement dans le marché immobilier au Texas.
[9] L'exposé des faits suit et est présenté au moyen de diagrammes à l’annexe B. Les faits sont pour l’essentiel tirés des avis d’appel et ils semblent, en théorie, être étayés par la documentation. La société en nom collectif Claridge Associates (« CA ») a été constituée le 20 novembre 1979, sous le régime du droit du Texas. La fin de son exercice était le 31 décembre. Ses associés initiaux étaient la Belcourt Construction Company Ltd. (« Belcourt ») et la Realty Properties Multi-Storey Inc. (« RPMSI »), une société texane. Par la suite, la Soza Marine Service Limited (« Soza ») a acquis une participation, de sorte qu’à la fin de l’année 1986, la participation de la Soza et de la Belcourt dans la CA correspondait à 50 % et celle de la RPMSI représentait 50 %. Le 9 octobre 1987, la Multi-Storey Investments, Inc. (« MSI ») a acquis la participation de 50 % de la Soza et de la Belcourt.
[10] La CA a construit à Dallas un ensemble d’unités condominiales résidentielles de luxe appelé « The Claridge ». Le 30 décembre 1987, la CA était propriétaire de près de 79 unités condominiales du complexe « The Claridge ». La Claridge Holdings No. 2 (« CH2 ») était une société en nom collectif constituée sous le régime de la loi texane. Le 31 décembre 1987, ses associés étaient la RPMSI et la Strauss Investment Construction Corp. (« SICC »), une société texane. La Claridge Holdings No. 1 (« CH1 ») était une société en nom collectif constituée sous le régime du droit du Texas dont les associés initiaux étaient la Strauss Investments Realty Corp. (« SIRC ») et la Strauss Investment Management Company (« SIMC »). La fin de l’exercice de la CH1 était le 31 mars.
[11] Le 31 décembre 1987, la CH1 a acheté auprès de la MSI et de la RPMSI une participation de 49,5 % dans la CA pour un paiement de 20 $ US. En outre, le 31 décembre 1987, la CA a vendu à la CH2 une participation de 85 % dans les 79 unités. La contrepartie était que la la prise en charge par la CH2 de dettes particulières s’élevant à 23 000 000 S US de la CA et 85 % de toutes les autres dettes de la CA.
[12] Dans une lettre d’accord datée du 7 mars 1988, la SIMC et la SIRC, en contrepartie de la participation de 20 $ US, ont accordé à la CMF Enterprises Ltd. (« CMF »), une société ontarienne, une option permettant l’acquisition de 99 % des participations dans la CH1.
[13] Le 28 mars 1988, en contrepartie des fonds versés que j’indiquerai plus en détail ci-dessous, la CMF a conféré aux appelants le droit d’acquérir des parts à des taux variables. Par exemple, M. Ballard a versé 95 357,97 $ pour le droit d’acquérir 4,03 % de la participation dans la CH1. M. Molyneux (par l’intermédiaire de la CMF Investments), en versant 127 120,93 $, s’est vu accorder le droit d’acquérir 5,41 % des participations dans la CH1. Twin Oaks a versé 47 669,98 $ qui lui ont permis d’en acquérir 2,02 %. M. Young a versé 15 890,33 $ qui lui ont permis d’acquérir 0,67 % de la participation dans la CH1. Les fonds versés permettant l’acquisition de 1 % des participations se situent entre 23 400 $ et 23 700 $. Par souci de simplicité, je considérerai que le coût d’acquisition d’une participation de 1 % dans la CH1 s’élève à 23 500 $ US.
[14] Le même jour, le 28 mars 1988, les appelants ont levé leurs options et versé à la SIMC et à la SIRC une somme nominale en vue d’acquérir les participations respectives à l’égard desquelles ils détenaient des options. Par exemple, M. Ballard a payé 4,03 $ US pour acquérir une participation de 4,03 % dans la CH1. M. Molyneaux a payé 5,41 $ US pour acquérir une participation de 5,41 %; M. Young a payé 0,67 $ US en contrepartie d’une participation de 0,67 % et Twin Oaks a payé 2,02 $ US en contrepartie d’une participation de 2,02 %.
[15] Le 30 mars 1988, la MSI a émis à la CA un billet à ordre (« BO »). L’avis d’appel indique que le BO était de 64 000 000 $ US environ. Il est difficile d'en déterminer, d’après l’avis lui-même, le montant exact. Selon l’avis (qui est daté du 30 mars 1988 et qui est signé par Richard C. Strauss et qui est en faveur de la MSI), le montant de la dette correspond à la différence entre le montant de certaines dettes de la CA envers la banque Chase Manhattan Bank et la société de fiducie Morgan Guaranty Trust Company of New York et la somme de 17 705 350 $.
[16] Si le chiffre de 64 000 000 $ US dans l’avis d’appel est retenu, cela signifierait que la dette de la CA envers les deux institutions financières dépasserait 81 000 000 $.
[17] Le 31 mars 1988, après l’acquisition des participations dans la société en nom collectif, les appelants ont versé à la CH1 un apport en capital qui était proportionnel au taux de participation acquis. Par exemple, M. Ballard a versé un apport de 54 657 $ US avec une participation de 4,03 %; M. Molyneux a versé un apport de 72 874 $ US avec une participation de 5,4 %; M. Young a versé un apport de 9 109 $ US avec une participation de 0,67 % et Twin Oaks a versé un apport de 27 328 $ US avec une participation de 2,02 %. Cela correspond, avec un écart d’au plus 100 $ US, à un apport de près de 13 500 $ US pour chaque acquisition de 1 % de participation dans CH1.
[18] En outre, le 31 mars 1988, la CH1 a versé à la CA un apport de 1 342 000 $ US. Ce montant représente le total des apports à la CH1 que les appelants ont versés. De plus, le 31 mars 1988, la CA, la MSI, la CH2 et Richard Strauss ont conclu la « convention de transfert de participation ». Aux termes de cette entente, la CA a transféré à la CH2 la participation restante de 15 % dans les unités du complexe « The Claridge », 1 342 000 $ US de fonds et le BO. La CH2 a pris en charge le reste des dettes garanties par une hypothèque de premier rang de la CA et la MSI a convenu de transférer à la CA un intérêt bénéficiaire de 5,4 % dans les unités du complexe « The Claridge » lorsque la CA en a fait l’acquisition.
[19] Entre le 31 mars 1988 et le 13 septembre 1988, la Wasco Properties Inc. (« Wasco »), une société du Delaware, a acheté auprès de la CH2 les unités du complexe « The Claridge », puis la MSI les a achetées auprès de la Wasco et le 9 septembre 1988, la MSI a transféré à la CA un intérêt bénéficiaire de 5,4 % dans les unités.
[20] En 1988, 1989, 1990 et 1991, la part des pertes de laCH1 (qui étaient les pertes de la CA) réclamée par les appelants était égale à leur part proportionnelle dans la société en nom collectif CH1. Par exemple, en 1988, M. Ballard, avec une participation de 4,03 %, a réclamé 1 763 855 $; Twin Oaks, avec une participation de 2,02 %, a réclamé 884 116 $; M. Young, avec une participation de 0,67 %, a réclamé 293 246 $. En résumé, en 1988, M. Ballard a réclamé une perte de 1 763 855 $ et le coût de sa participation dans la société en nom collectif était le total de 95 357,97 (coût de l’option payée à la CMF), de 4,03 $ (coût de la participation dans la société en nom collectif de 4,03 %) et de 54 657 $ (apport en capital à la CH1) qui s’élevait à 150 019 $.
[21] Le coût que représentait la participation de 2,02 % de Twin Oaks était 47 669,98 $. À cela s’ajoutaient les 2,02 $, plus 27 328 $, soit un total de 75 000 $. Twin Oaks avait accès à une perte de 884 116 $.
[22] Le coût que représentait l’adhésion par M. Young au fonds commun de pertes était 15 890,33 $. À ce chiffre s’ajoutaient 0,67 $, plus 9 109 $, soit un total de 25 003 $ et il a réclamé 293 246 $.
[23] Ainsi, pour un montant total des dépenses engagées de près de 3 730 000 $ US, les appelants avaient accès à des pertes dont le montant total s’élevait à 43 200 000 $ CA.
[24] Si l’on examine ces chiffres, et si l’on se penche sur l’écart notable entre ce qui a été versé et les pertes réclamées, il est difficile de croire que le motif principal, sinon unique, du placement n’était pas l’accès aux pertes. Par exemple, dans le cas de M. Ballard (et je choisis ce cas simplement à titre d’exemple), ce dernier a subi une perte fiscale de 1 763 855 $ au cours de la première année, ainsi qu’une autre perte de près de 33 000 $ au cours des années suivantes pour un montant des dépenses engagées de 150 000 $. Ce résultat est même meilleur que celui escompté et qui figurait dans les documents promotionnels présentés aux appelants. Le document sur l’aperçu des placements immobiliers aux États-Unis qui a été remis aux investisseurs est rédigé comme suit :
[traduction] The Claridge est un immeuble de grande hauteur exclusif comprenant 97 logements et situé dans l’un des endroits les plus prestigieux de la ville. Le terrain a été constitué en 1979 et l’immeuble a été construit sur une période de trois ans, jusqu’en mars 1985, à un coût cumulé de plus de 70 millions de dollars. Au 31 décembre 1987, 22 logements ont été vendus. Compte tenu de la baisse de la valeur des biens immobiliers ces dernières années, la juste valeur marchande estimée des unités restantes invendues équivaut approximativement à 23 millions de dollars.
CMF Enterprises Ltd. a obtenu une option d’achat sur la participation indivise dans l’immeuble The Claridge par l’acquisition de toutes les participations dans la société Claridge Holdings No. 1. CMF a également négocié une entente aux termes de laquelle les associés existants du projet fourniront un apport de capital afin de financer la dette existante qui dépasse la juste valeur marchande du projet.
Incidences fiscales
CMF Enterprises Ltd. a entamé des négociations avec le groupe Strauss propriétaire de la participation dans l’immeuble The Claridge, au début de décembre 1987. Le 27 décembre, le pourcentage de participation et le prix avaient été négociés. Le 30 décembre, en vue d’améliorer davantage les négociations et d’isoler la dette excédentaire des futurs associés, CMF a demandé que le groupe Strauss entreprenne la réorganisation de sa structure de propriété. Les mesures suivantes ont été prises avant la fin de l’année :
• La société en nom collectif détenant le bien a été acquise par une deuxième société en nom collectif dont la fin de l’exercice était février 1988.
• Quatre-vingt-cinq pour cent du bien ont été vendus à la juste valeur marchande à une troisième société en nom collectif pour combler la dette.
Aux termes de l’entente actuelle conclue avec le groupe Strauss, la quasi-totalité des pertes subies par la société en nom collectif Claridge Associates durant l’année d’exploitation se terminant le 31 décembre 1987, dont le montant est estimé être compris entre 27 millions et 30 millions de dollars américains, seront allouées aux investisseurs canadiens propriétaires de la deuxième société en nom collectif. Si l’on se fonde sur un placement minimal de 150 000 $ CA, l’allocation au prorata des pertes correspondrait approximativement au montant minimal de 1 250 000 $ CA.
[25] M. Ballard a réclamé 1 763 855 $ en 1988, pour une dépense de 150 000 $. Même en supposant que la somme de 150 000 $ n’était pas déductible, la valeur fiscale de 1 763 855 $, en présumant un taux marginal de 52 %, était de l’ordre de 917 000 $, pour un taux de rendement de près de 600 %.
[26] Les appelants par l’intermédiaire de la CH1 se sont retrouvés avec 99 % d’une perte de près de 43 000 000 $, mais seulement avec un intérêt éventuel dans 5,4 % des copropriétés invendues.
[27] J’ai retracé la série complexe d’opérations, en commençant par la création de la CA, la construction du complexe « The Claridge » qui s’est accompagnée de pertes élevées et de 79 unités invendues, et en terminant par les dernières opérations où la MSI a transféré une participation de 5,4 % dans les unités quelque temps après le 31 mars 1988. Il est important d’établir simplement ce que les appelants obtenaient lorsqu’ils payaient une somme totale de près de 37 220 $ US pour chaque participation de 1 % dans CH1.
[28] Étant donné que les opérations étaient toutes planifiées, les appelants ont acheté le 28 mars 1988 des participations dans une société en nom collectif qui, en deux jours, serait dépouillée de tous ses actifs et qui ne se retrouverait avec rien d’autre qu’une promesse par la MSI de transférer 5,4 % des unités du complexe « The Claridge » lors de leur acquisition.
[29] Les appelants se voyaient offrir la possibilité de bénéficier d’un montant déductible important aux fins de l’impôt relativement à une perte qui s’était assurément déjà produite, plus la chance, la possibilité ou l’espoir d’obtenir une participation de 5,4 % dans 79 copropriétés invendues. Nous connaissons la valeur des pertes si les appelants pouvaient s’en servir à des fins lucratives : la valeur fiscale d’un montant déductible aux fins de l’impôt supérieure à 40 000 000 $. À quelle valeur la probabilité incertaine d’obtenir une participation de 5,4 % dans 79 copropriétés invendues s’élevait-elle? Les documents promotionnels précisent que la juste valeur marchande (« jvm ») des 79 logements invendus était 23 000 000 $ US environ. Sans déterminer si le chiffre est exact, 5,4 % de 23 000 000 $ correspondent à 1 242 000 $.
[30] Les appelants payaient une somme totale de 3 700 000 $ US. Si les pertes n’étaient pas le principal motif de prise d’une participation dans la société de personnes, il est difficile d’imaginer pourquoi ils paieraient 3 700 000 $ pour une participation de 5,4 % dans 79 [1] unités invendues d’une valeur de près de 1 200 000 $. Cette valeur devrait être actualisée par un facteur indéterminé, étant donné que le 28 mars 1988, CA1 n’avait qu’une possibilité d’acquérir la participation de 5,4 % dans les logements.
[31] Je discuterai brièvement certains aspects des témoignages. Le premier concerne le témoignage des appelants quant à leurs intentions. Beaucoup de temps a été consacré à cet aspect au procès.
[32] Les réponses à la question de savoir pourquoi les appelants ont investi dans l’immeuble Claridge variaient. Certains ont affirmé qu’ils se fiaient à leurs conseillers, comme le cabinet comptable d’Eng, Rozon & Floor ou Me Perkins du cabinet d’avocats Perkins, Kenney & Ballard ou le cabinet comptable Cooper, Millson et Foster (« CMF »). Je présenterai brièvement les témoignages des appelants, mais je dois introduire ma présentation en précisant que les déclarations d’intention subjective quant aux motifs de conclusion d’une opération sont nettement moins convaincantes que les faits objectifs et les circonstances qui entourent l’opération. Sans toutefois laisser entendre que les déclarations d’intention subjective d’une personne étaient délibérément malhonnêtes, elles tendent à être peu fiables, car elles sont influencées par un grand nombre de facteurs externes. La réalité concrète constitue souvent une indication plus fiable de l’intention du contribuable.
[33] Cela concorde avec ce que la Cour d’appel fédérale a dit dans l’arrêt The Queen v. Allan McLarty, 2006 FCA 152, aux paragraphes 27 et 28.
[traduction] [27] La cour de première instance a proposé une nouvelle approche à l’égard de la question de savoir si le contribuable a acheté des données sismiques pour la prospection, comme l’exige l’alinéa 66.1(6)a) de la Loi. Parce que l’intimé était une personne qui avait conclu un accord qui stipulait que l’exploration de pétrole et de gaz ait lieu, la CCI a indiqué qu’il n’était pas nécessaire de regarder au-delà de l’intention de l’intimé d’obtenir les données, comme cela ressort de son témoignage et du mémoire sur lequel il s’appuie. Autrement dit, la preuve objective d’un lien entre l’achat de données et les travaux d’exploration réels n’était pas juridiquement pertinente dans les affaires comme celle dont la cour était saisie. Cette conclusion de droit est assujettie à la norme de contrôle de la décision correcte. Voir p. ex. l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33 [« Housen »] au paragraphe 36.
[traduction] [28] La CCI a admis que son approche visant à déterminer si le critère d’intention prévu par la loi était respecté s’écartait de la jurisprudence. Dans les arrêts Global Communications et Petro-Canada, les cours ont examiné les travaux qui ont réellement été effectués sur le terrain ou avec les données sismiques. En toute déférence, la dérogation par la CCI à la jurisprudence n’était pas justifiée. La jurisprudence de la Cour n'enseigne pas que le critère d’intention prévu par la loi varie selon l’identité du contribuable. Elle enseigne plutôt que la Cour doit toujours déterminer les travaux qui ont été réellement effectués ou qu’il était prévu d’effectuer à l’aide des données sismiques.
[34] Une autre raison de faire preuve de prudence à l’égard des déclarations d’intention est, comme cela ressortira de la présentation qui suit, que les intentions déclarées des appelants quant au placement qu’ils ont fait ne sont pas uniformes. En l’espèce, nous sommes en présence d’une société en nom collectif qui détient une participation dans une société en nom collectif elle-même propriétaire d’un ensemble d’unités condominiales. Il ne serait pas normal que les conséquences fiscales pour chaque personne qui investit dans la société en nom collectif varient d’un investisseur à un autre, en fonction des raisons pour lesquelles la personne s’est jointe à cette société en nom collectif.
[35] MM. James Duncan et Anthony Young étaient impliqués dans plusieurs sociétés qui sont appelantes : Twin Oaks, Water’s Edge et Water’s Edge II. Ils ont investi des fonds personnellement, ainsi que par l’intermédiaire de ces sociétés et de la société personnelle de M. Duncan, Duncan Holdings. Ensemble, par l’intermédiaire d’une entreprise, Swiftsure Developments Ltd., ils ont participé à un grand nombre de projets d’aménagement immobilier. Ils ont été informés du placement immobilier Claridge par l’intermédiaire de leur comptable, M. Eng. M. Duncan a investi des fonds avant d’effectuer une visite d’inspection de l’immeuble Claridge. Il a déclaré que lui-même et M. Young avaient souhaité accéder au marché immobilier des États-Unis.
[36] Il ne se rappelle pas avoir été informé des avantages fiscaux liés au placement et il a déclaré que l’incidence fiscale possible n’a pas influencé sa décision de procéder au placement. M. Eng ayant promu le projet auprès de ses clients, il est étrange que les avantages fiscaux possibles importants n’aient pas été portés à l’attention de M. Duncan avec force, de telle sorte qu’il s’en souviendrait. En effet, dans le mémoire daté du 25 février 1988 de M. Eng à l’intention de MM. Duncan et Young, il est indiqué ce qui suit à la première page.
[traduction] Nous vous communiquons officiellement ce qui suit :
1. Les investissements groupés nous ont été communiqués par CMF Enterprises Ltd., par l’entremise de Jim Hutton.
2. CMF Enterprises Ltd. a demandé à Eng, Rozon +& Floor ou à Camus Management Corporation d’intervenir en tant que médiateurs pour rechercher des investisseurs qualifiés.
3. Nous vous présentons ces investissements groupés en tenant pour acquis que votre groupe est composé d’investisseurs qualifiés qui sont des promoteurs et des investisseurs avertis, dont l’activité principale concerne l’aménagement immobilier.
4. Le placement :
a) Le produit est un luxueux immeuble en copropriété comprenant 97 logements et situé à Dallas, au Texas.
b) Le placement total disponible s’élève à près de 4,5 millions de dollars en espèces.
c) Les investisseurs obtiendront une part de tous les futurs bénéfices (bénéfices d’exploitation et gains en capital) qui sont assujettis à tous les risques et avantages relatifs à l’aménagement et au placement immobiliers.
d) Les pertes fiscales actuelles dégagées par les investisseurs sont un avantage secondaire du placement. Le montant total de ces profits est estimé à 38 millions de dollars (découlant du placement de fonds liquides de près de 4,5 millions de dollars).
e) Fonds suggérés pour le groupe Young/Duncan :
1) Placement de fonds liquides de 720 000 $.
2) Répartition des pertes fiscales de 6 millions de dollars environ.
3) Propriété : 15 % environ.
5. Selon la proposition de placement ci-dessus par le groupe Young/Duncan, nous vous informons officiellement, par les présentes, que vous avez accepté des honoraires professionnels correspondant à 1 % de la perte fiscale (60 000 $ environ) attribuable à CMF Enterprises Ltd., en fonction de la réalisation de l’opération (au lieu des 2 % que vous aviez acceptés précédemment).
[37] Ce document a été présenté à tous les investisseurs. Il faisait partie d’une trousse plus volumineuse qui se trouvait à la pièce R-1 intitulée [traduction] « documents promotionnels ».
[38] M. Eden est depuis un grand nombre d’années associé à des projets d’aménagement immobilier avec M. Duncan et Tony Young. Il a témoigné qu’il a décidé d’investir dans le projet Claridge, car M. Eng le lui avait recommandé. Il savait aussi que MM. Duncan et Young investissaient dans ce projet.
[39] M. Eden ne se rappelait pas avoir vu les prévisions de profits qui faisaient partie du document promotionnel. À l’exception de la recommandation formulée par M. Eng, il n’avait aucun souvenir des détails du placement Claridge. Il a admis qu’il connaissait l’avantage fiscal, mais il a indiqué qu’il s’intéressait surtout au placement, car il pourrait lui procurer un bon rendement. M. Eden a investi 25 000 $ et a réclamé un montant déductible aux fins d’impôt de 293 246 $ en 1988 et de petites sommes d’argent en 1989 et 1990.
[40] M. Young, ainsi que MM. Duncan et Eden, sont actifs dans le domaine de l’aménagement immobilier. Il est ressorti de son témoignage que le groupe Young/Duncan, y compris ses diverses entreprises, a au départ (le 3 mars 1988) investi dans le projet la somme totale de 825 000 $. Puis environ une semaine plus tard (le 11 mars 1988), il a diminué le montant de son placement total pour qu’il s’élève à 425 000 $. M. Young a investi 25 000 $ et a réclamé une perte fiscale de 293 246 $ en 1988. Water’s Edge II a investi au total 200 000 $ et a réclamé le montant déductible aux fins d’impôt de 2 354 724 $ en 1988.
[41] Il semble que M. Young ait pris une part plus active à la détermination de la rentabilité du placement, par rapport aux autres membres du groupe. Il a déclaré qu’il connaissait l’avantage fiscal, mais que son principal intérêt était l’accès au marché immobilier aux États-Unis. Il a déclaré qu’il pensait qu’il aurait procédé au placement Claridge, même sans l’existence de l’avantage fiscal. Il est un homme d’affaires avisé. Il m'est difficile de croire qu’une telle personne, qui démontre un sens évident des affaires, aurait investi dans ce projet douteux, sans l’existence de cet énorme avantage fiscal.
[42] M. Young a aussi décrit un terrain de 16 acres, près de Dallas, qui appartenait à CH1. Il semble que ce terrain ait été acheté avant la vente en 1990 de l’immeuble Claridge. Il n’a pas été aménagé et voilà maintenant près de 16 ans qu’il est inexploité et inoccupé.
[43] Dans son témoignage, M. Young a été clair : il savait qu’il découlerait du placement dans le projet Claridge les pertes fiscales qui seraient attribuées à lui-même et aux entreprises dans lesquelles il avait une participation.
[44] Il semble que M. Young s’en soit remis entièrement à ses comptables Eng, Rozon & Floor qui connaissaient certainement le montant déductible aux fins d’impôt colossal possible de la perte subie par la CA avant la participation au projet des investisseurs, par rapport à la possibilité très incertaine de gagner de l’argent grâce à la reprise sur le marché de l’immobilier à Dallas. Lorsqu’un contribuable nie connaître les détails d’un placement et fonde la décision uniquement sur la recommandation de son conseiller professionnel, les connaissances et la finalité relatives au placement doivent reposer sur l’avis du conseiller professionnel et être imputées à l’investisseur. Le commerce étant ce qu’il est, je pense que le cabinet Eng promouvait essentiellement la vente des pertes que la CA avait subies.
[45] M. William Ballard est avocat de formation, mais il n’a jamais exercé. Il se décrit comme étant un investisseur. Il a une longue expérience dans le domaine de l’aménagement immobilier. Il a aussi été très actif dans l’industrie du spectacle. Son associé, M. Perkins, lui a parlé du placement immobilier Claridge en se fondant sur le document qu’il a obtenu d’un comptable, Alex Makuz, qui est l’un des appelants dans ces affaires. M. Ballard pense qu’il a dû examiner le document promotionnel. Il a déclaré qu’il a parlé à M. Perkins à maintes reprises et que l’un des facteurs qui ont influencé sa décision d’accepter le projet Claridge était le haut calibre des personnes qui l’étudiaient. M. Ballard ne savait pas quels calculs des flux de trésorerie M. Perkins a effectués.
[46] M. Perkins a témoigné qu’il a vu l’immeuble Claridge et qu’il a été impressionné par la qualité de sa construction. Il pensait que, vu le marasme que connaît le marché immobilier à Dallas, il était grossièrement sous-évalué. Il a recommandé le placement à ses clients, MM. Ballard et Cohl. Il a précisé que l’opération [traduction] « donnait droit à une aide fiscale », une expression qui, dans les circonstances, constitue un euphémisme selon moi. M. Perkins connaissait très bien les aspects fiscaux des placements. Par exemple, il savait que l’achat de la parcelle de terrain de 16 acres avait notamment pour effet de maintenir en vie la société en nom collectif et d’éviter d’imposer aux associés, dont le prix de base rajusté (PBR) de leur participation dans cette société était négatif, une inclusion de revenu lors de la liquidation de la société en nom collectif. M. Perkins était la personne sur laquelle plusieurs investisseurs s’appuyaient pour obtenir des conseils à la fois sur la rentabilité du placement et sur la structure juridique. La plupart d’entre eux semblaient incertains ou embrouillés quant à la structure de l’opération. J’espérais que M. Perkins ferait la lumière sur la structure juridique, mais il était presque aussi vague que les investisseurs. J’ai dû, à partir de différentes sources, réunir l’information sur la façon dont je pense que l’opération était structurée. Heureusement, même si certains détails que j’ai obtenus étaient erronés, l’information réunie ne contredit pas les grandes lignes ou la question de principe mise en cause en l’espèce.
[47] M. Cohl est producteur de spectacles musicaux et a un lien d’affaires avec M. Ballard depuis de nombreuses années. Comme cela fut le cas avec M. Ballard, le projet Claridge a été présenté par M. Perkins à M. Cohl et il s’est fié aux recommandations de M. Perkins.
[48] M. Cohl connaissait l’avantage fiscal, mais il estimait qu’il s’agissait d’un « ajournement fiscal ». Voici ce qui figure aux pages 96 et 97 de la transcription du 6 février 2006 :
[traduction] Q. D’après ce que vous nous avez dit plus tôt, vous saviez qu’un avantage fiscal pouvait être lié à cette opération.
R. Un ajournement fiscal.
Q. Un ajournement fiscal.
R. Je continue à croire que c’est de cela qu’il s’agissait réellement – eh bien, c’est ce que je –
LE JUGE : Monsieur, je ne comprends pas l’expression « ajournement fiscal ».
L’APPELANT : Au final, « Perky » me l’a toujours expliquée ainsi : vous n’avez pas à payer l’impôt cette année, mais tous les abris fiscaux finissent par tomber et vous devrez payer l’impôt. Ainsi, vous n’avez pas à le payer, disons, au cours de la première année, mais vous finirez par devoir le payer peut-être au cours de la quatrième ou cinquième année. Cela ne signifie pas que vous ne paierez jamais l’impôt. Je n’ai jamais cru cela. Que cela soit vrai ou non, je comprenais que cela s’apparentait plus, comme je l’ai dit, à un ajournement fiscal qu’à une exonération fiscale.
Q. Et c’est ce que vous aviez compris lorsque vous avez conclu cette opération.
R. C’est ce que je continue à comprendre.
Q. D’accord.
LE JUGE : Comme pour les films, vous voulez dire.
L’APPELANT : Oui, tout à fait.
[49] M. Cohl avait certainement raison dans le cas d’une déduction pour amortissement (« dpa ») applicable aux films. Si la vente du film génère un bénéfice, il pourrait y avoir un recouvrement de la dpa. Cependant, si vous réclamez des pertes, il n’y a pas de recouvrement. La seule exception à cela est lorsque la perte découle d’une réduction de la valeur de l’inventaire, qu’il y a un recouvrement de la valeur de l’inventaire et que ce dernier est vendu. Je doute qu’il s’agisse de ce à quoi M. Cohl pensait. M. Cohl estimait qu’il s’agissait d’un placement très risqué, mais il a affirmé que toutes ses opérations commerciales relatives aux films sont très risquées. Il semble qu’il ait conclu aveuglément l’opération et en se fiant uniquement aux conseils de M. Perkins. Il semblait être prêt et en mesure de tenter sa chance pour 150 000 $ et c’est exactement ce qu’il a fait.
[50] M. Peter Pesce est le président d’une entreprise familiale de torréfaction de café. Le projet de placement Claridge lui a été présenté par CMF, des comptables accrédités, dont les associés étaient aussi les actionnaires de CMF Enterprises qui avaient obtenu l’option sur les participations dans CH1 qu’ils vendaient dans le cadre de leur promotion du placement Claridge.
[51] M. Pesce a investi dans le projet, car il faisait confiance à CMF et en raison de la réputation de certains autres investisseurs, comme MM. Ballard et Cohl. Il a déclaré qu’il n’avait aucun souvenir de l’avantage fiscal du placement Claridge et qu’il n’y pensait pas au moment de vendre son entreprise de torréfaction de café. Je dois dire que je trouve qu’il est plus qu’étrange qu’une personne, qui vend son entreprise pour plusieurs millions de dollars et qui doit payer une somme importante en impôts à la suite de cette vente, n’ait aucun souvenir du fait qu’un placement de 150 000 $ produirait un montant déductible aux fins de l’impôt de près de 1 250 000 $.
[52] M. Marco est ingénieur de formation. Il a une longue expérience dans le domaine de l’aménagement immobilier partout dans le monde. Sa profession consistait à trouver un projet immobilier, à l’aménager et à attirer d’autres investisseurs. Ses comptables étaient CMF. Il a décrit d’une manière générale le marché de l’immobilier au cours des années 1980. Il n’a pas effectué des calculs de son côté, car il se fiait à CMF, ses comptables, et à John Campbell de Miller Thomson, son avocat. Il était au courant de la perte fiscale, mais il a déclaré que son objectif était d’établir la valeur de l’immeuble. Il pensait qu’ils acquéraient un immeuble de 23 millions de dollars.
[53] Il a déclaré qu’il n’a effectué aucun calcul mathématique. S’il l’avait fait, il aurait su que les appelants payaient près de 3 700 000 $ pour avoir la chance d’obtenir une participation de 5,4 % dans 79 appartements invendus. En supposant que la valeur de 23 millions de dollars est exacte, ils payaient pour avoir la chance d’obtenir quelque chose dont la valeur incertaine ne dépassait pas 1 200 000 $, plus un montant déductible aux fins de l’impôt de plus de 40 000 000 $. Il est vrai qu’il a mentionné quelques chiffres intéressants comme 700 000 $ par appartement qu’il pensait pouvoir vendre dans deux ans environ. Comme M. Cohl, il a déclaré qu’il considérait que la perte serait recouvrée.
[54] Je me demande si la compréhension selon laquelle, en l’espèce, il s’agit d’une perte qui ne découle pas d’une demande faite au titre d’une dpa, est exacte. Néanmoins, il semblerait que c’est ainsi qu’il comprenait les choses, même si aucun document n’indiquait qu’il y aurait un recouvrement. L’avis très circonstancié du cabinet d’avocats de Toronto, Miller Thomson, Sedgwick, Lewis et Healy, qui a été fourni à CMF Enterprises Ltd. le 30 mars 1988, et qui était accessible aux investisseurs, ne mentionne pas qu’ils bénéficieraient d’un recouvrement au sens dans lequel il semble que MM. Cohl et Marco ont compris le terme.
[55] M. Marco a mentionné une lettre datée du 4 avril 1988 et envoyée aux investisseurs par CMF Enterprises Ltd. signalant la clôture (pièce A-5). Je la reproduis dans son intégralité, car elle résume relativement succinctement la situation immédiatement après le 31 mars 1988 :
[traduction] Chers associés de Claridge Holdings No. 1,
Nous sommes heureux d’annoncer la clôture de notre placement immobilier Claridge. Les procédures préalables à la clôture ont commencé à 8 h 30 environ, le mercredi 30 mars et les documents définitifs ont été signés et remplis à 21 h, le jeudi 31 mars. Un rapport complet et les copies des documents de clôture vous seront transmis à une date ultérieure.
D’une façon générale, la clôture s’est bien déroulée et conformément à l’ordre du jour établi préalablement. Quant à la date de notre placement, le groupe Strauss n’avait pas encore conclu les ententes relatives à une hypothèque de deuxième rang concernant l’immeuble Claridge, mais il collaborait étroitement avec son principal candidat prêteur afin d’obtenir un engagement. Les perspectives semblent prometteuses. D’après les discussions verbales avec Wasco à New York, le groupe Strauss pense que soit Wasco accordera une prolongation officielle des mesures de forclusion, soit elle travaillera avec le groupe Strauss de manière informelle, jusqu’à ce que les dispositions relatives au financement aient été prises. C’est ce que nous avions prévu. Le groupe Strauss a bel et bien obtenu la promesse d’un montage financier complet en septembre 1987 en vue de la restructuration du projet, mais il n’a pas eu lieu, à la demande de Wasco. Nous nous attendions donc à ce que Wasco applique une approche souple par rapport à la forclusion possible cette fois-ci, si le groupe Strauss connaissait des retards dans l’obtention du soutien nécessaire.
La bonne nouvelle est que le groupe Strauss a établi des contrats de vente concernant cinq copropriétés au cours des quelques prochains mois, et la conclusion de vente d’un logement de 600 000 $ en argent comptant est prévue dans les deux semaines à venir.
Comme vous le savez, si un financement satisfaisant ne peut pas être obtenu concernant le projet Claridge, et si Wasco exécute la forclusion, le groupe Strauss doit nous céder une participation aux bénéfices nets dans une société en nom collectif propr