ViiV Healthcare Company c. Gilead Sciences Canada, Inc.

ViiV Healthcare Company c. Gilead Sciences Canada, Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-04-06
Référence neutre
2020 CF 486
Numéro de dossier
T-226-18
Contenu de la décision
Date : 20200406
Dossier : T-226-18
Référence : 2020 CF 486
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 6 avril 2020
En présence de monsieur le juge Manson
ENTRE :
VIIV HEALTHCARE COMPANY,
SHIONOGI & CO., LTD. ET
VIIV HEALTHCARE ULC
demanderesses/
défenderesses reconventionnelles
et
GILEAD SCIENCES CANADA, INC.
défenderesse/
demanderesse reconventionnelle
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] Il s’agit d’une requête en procès sommaire dans le cadre d’une action en matière de brevets. Étant donné les questions étroites et bien définies dont la Cour est saisie, il s’agit d’une procédure appropriée pour faire avancer le litige et limiter les questions en litige.
II. Contexte
[2] La défenderesse, Gilead Sciences Canada, Inc [Gilead] a déposé la présente requête en procès sommaire dans le cadre d’une action intentée par les demanderesses, ViiV Healthcare Company, Shionogi & Co Ltd et ViiV Healthcare ULC [collectivement « ViiV »], alléguant que Gilead a enfreint le brevet canadien n° 2,606,282 [le brevet 282] en fabriquant, en utilisant, en vendant ou en offrant à la vente du bictégravir à titre de composant de son produit BIKTARVY. Gilead nie toutes les allégations de contrefaçon et dépose une demande reconventionnelle dans laquelle elle allègue que le brevet 282 est invalide.
[3] La requête se limite à deux questions :
A. L’interprétation correcte du cycle A défini dans les revendications 1, 11 et 16 du brevet 282;
B. La question de savoir si, sur la base de cette interprétation, le bictégravir est visé par les revendications 1, 11 et 16 du brevet 282.
[4] Au début du procès, comme ViiV a reconnu que le cycle A est un élément essentiel des revendications, la seule question en litige en lien avec l’interprétation des revendications est de savoir si la revendication 1, 11 ou 16 vise les structures bicycliques pontées du cycle A.
A. Le brevet 282
[5] Le titre du brevet 282 est « Dérivé polycyclique de la carbamoylpyridone à activité inhibitrice sur l’intégrase du VIH ». Le brevet est la copropriété de ViiV Healthcare Company [ViiV USA] et de Shionogi & Co, Ltd [Shionogi]. ViiV Healthcare ULC, une entité canadienne, est licenciée indirectement par ViiV USA et Shionogi, et, à ce titre, est une personne se réclamant des brevetés.
[6] Le brevet 282 compte 315 pages. Il contient 437 revendications et vise plusieurs composés. Cependant, comme il a été mentionné ci‑haut, seules les revendications 1, 11 et 16 sont en litige dans le présent procès sommaire. Chacune de ces revendications renvoie à une famille de composés et à leurs sels ou solvates pharmaceutiquement acceptables. Les revendications 1 et 11 sont les seules revendications indépendantes invoquées. Les parties et leurs experts ont principalement consacré leurs efforts à l’interprétation des pages 39 à 42, 47 à 54 et 241 à 245 de la description, soit moins de 20 pages sur les 245 pages de la description.
[7] Comme il est indiqué dans la section « Technical Field » de la description, le brevet 282 divulgue de nouveaux composés ayant une activité inhibitrice de l’intégrase du virus de l’immunodéficience humaine [VIH] et des compositions pharmaceutiques contenant lesdits composés. La structure générale des composés revendiqués, présentant un cycle A sur la droite, a été décrite pour la première fois à la page 4 du brevet :
B. Bictegravir
[8] Le bictegravir sodique est l’un des trois composants médicinaux du produit de Gilead BIKTARVY. Comme il est indiqué dans la monographie de produit de BIKTARVY, voici la formule développée du bictégravir sodique :
[9] L’orientation de cette formule développée est inverse par rapport à celle des formules développées du brevet 282. Lorsqu’on fait subir à cette formule développée une rotation de 180 degrés, elle devient la même que les formules du bictégravir sodique dans le brevet :
[10] Le litige porte sur l’interprétation téléologique du cycle A dans les revendications 1, 11 et 16, et consiste à savoir si le cycle ponté du bictégravir, encerclé dans les schémas ci‑dessus, est visé par les revendications.
III. Procès sommaire
[11] Les facteurs à considérer dans une requête en procès sommaire sont les suivants :
• le montant en cause;
• la complexité de l’affaire;
• l’urgence de l’affaire;
• tout préjudice susceptible de découler d’un retard;
• le coût de la tenue d’un procès traditionnel par rapport au montant en cause;
• le déroulement de l’instance;
• la question de savoir s’il s’agit d’un long litige et si le procès sommaire prendra beaucoup de temps;
• la question de savoir si la crédibilité est un facteur crucial et si les déposants des affidavits contradictoires ont été contre-interrogés.
• la question de savoir si la tenue d’un procès sommaire comporte un risque important de perte de temps et d’effort, et de complexité inutile;
• la question de savoir si la requête entraîne le morcellement du litige;
• toute autre question qui se pose.
Wenzel Downhole Tools Ltd c National-Oilwell Canada Ltd, 2010 CF 966, aux paragraphes 36 et 37 [Wenzel]
[12] Si la Cour est convaincue de la suffisance de la preuve pour trancher l’affaire, indépendamment des sommes en cause, de la complexité des questions en litige et de l’existence d’une preuve contradictoire, elle peut rendre un jugement sur l’ensemble des questions ou sur une question en particulier à moins qu’elle ne soit d’avis qu’il serait injuste de le faire (Règles des Cours fédérales, DORS-98/106, paragraphe 216(6)).
[13] Il n’est pas nécessaire de réserver la tenue d’un procès sommaire aux cas où chaque question en litige sera tranchée. La Cour a le pouvoir discrétionnaire d’examiner une ou plusieurs questions et de déterminer s’il convient de traiter ces questions par voie de procès sommaire (Règles des Cours fédérales, par. 213(1); Teva Canada Limited c Wyeth LLC and Pfizer Canada Inc., 2011 CF 1169 (inf. pour d’autres motifs 2012 CAF 141), par. 32 [Teva Canada]).
[14] ViiV soutient que l’absence d’avis d’expert est un facteur qui milite contre la tenue d’un procès sommaire (Wenzel, précité, par. 38). Cependant, les faits de cette affaire étaient nettement différents de ceux de l’espèce. Dans Wenzel, il n’y avait pas de preuve d’expert devant la Cour. Dans la présente affaire, les parties ont présenté cinq témoins experts, qui ont tous été contre-interrogés sur leurs rapports lors du procès sommaire. La Cour dispose de tous les éléments d’expertise nécessaires en plus du mémoire descriptif du brevet 282 pour interpréter le cycle A des revendications 1, 11 et 16 et déterminer si Gilead a démontré l’absence de contrefaçon.
[15] ViiV soutient en outre que le procès sommaire est inapproprié, car il entraînera le morcellement du litige. Dans Wenzel, la juge Snider a précisé que la séparation de la question de l’antériorité ne réglerait pas de manière concluante le procès si la Cour rendait une décision contre les défendeurs. Dans ce cas, la question de l’évidence – fondée en bonne partie sur les mêmes éléments de preuve – serait tout de même examinée au procès (Wenzel, par. 38).
[16] La requête dont est saisie la Cour se distingue des affaires invoquées par ViiV. La question de la tenue du procès sommaire concerne l’interprétation d’un seul élément de revendication, le cycle A dans chacune des revendications 1, 11 et 16, et la question de savoir si, sur la base de cette interprétation, Gilead enfreint une ou plusieurs de ces revendications et des revendications qui en dépendent. Comme nous le verrons plus loin en examinant le fardeau de la preuve, l’interprétation des revendications est une question de droit et la seule conclusion de fait nécessaire pour régler le procès sommaire a déjà été tirée.
[17] La requête dont est saisie la Cour pourrait décider du sort de la demande de ViiV et, en tout état de cause, entraînera les gains d’efficacité suivants :
(1) Si la Cour conclut que le bictégravir n’est pas visé par les revendications 1, 11 ou 16 du brevet 282, aucune de ces revendications et de leurs revendications dépendantes ne peut être ou ne sera violée par Gilead, et l’action de ViiV sera rejetée dans son intégralité.
(2) Si la Cour conclut que le bictégravir n’est pas visé par l’une ou l’autre des revendications 1, 11 ou 16 du brevet 282, le règlement de la question de l’interprétation de la revendication apportera plus de certitude et de clarté pour trancher les questions restantes, y compris la validité. L’interprétation du cycle A dans les revendications en cause est une première étape nécessaire pour déterminer la portée des revendications en cause dans l’action à la fois en matière de contrefaçon et de validité.
[18] Comme l’a souligné le juge Hughes, « [c]es Règles sont destinées à être utilisées et non à être éludées ou contournées » (Teva Canada, précité, par. 33). Malgré les perpétuelles tentatives de ViiV de faire dérailler le procès sommaire, je considère que la requête de Gilead est à la fois appropriée et opportune.
A. Fardeau de la preuve
[19] Gilead, en tant que partie sollicitant un procès sommaire, a le fardeau de démontrer que le procès sommaire est approprié (Teva Canada, par. 35). Pour les motifs exposés ci‑dessus, Gilead s’est acquittée de ce fardeau.
[20] Sur le fond de la question du procès sommaire, le fardeau habituel dans un procès civil s’applique, c’est-à-dire que « la partie qui formule une allégation doit l’établir au moyen des éléments de preuve et des règles de droit pertinents » (Teva Canada, par. 36). En l’espèce, Gilead affirme que le bictégravir n’est pas visé par les revendications 1, 11 et 16 du brevet 282 et elle a donc le fardeau de prouver la non-contrefaçon.
[21] Cela dit, l’interprétation de la revendication est une question de droit que la Cour doit trancher (Whirlpool Corp c Camco Inc, 2000 CSC 67, par. 61 et 76 [Whirlpool]). Bien que la question de la contrefaçon soit une question mixte de fait et de droit, le seul fait requis pour déterminer s’il y a contrefaçon des revendications 1, 11 et 16 est la structure du bictégravir. L’admissibilité des éléments de preuve établissant la structure du bictégravir a fait l’objet d’un grand débat avant le procès sommaire, malgré l’accord général des parties sur la structure même. La Cour a jugé admissible la monographie du produit BIKTARVY de Gilead. Ce fait a donc été établi. Par conséquent, les affirmations de Gilead de non‑contrefaçon découleront simplement de l’interprétation par la Cour du cycle A dans les trois revendications en cause.
[22] Dans la mesure où ViiV affirme qu’aucun des aspects du cycle A n’est essentiel, elle a le fardeau de la preuve pour cette question (Free World Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, par. 57 [Free World Trust]).
IV. Les experts
A. Les experts de Gilead
(1) M. Mark Lautens, Ph. D.
[23] M. Lautens, Ph. D., est professeur de chimie à l’Université de Toronto. Il a obtenu un doctorat en réactions de synthèse et en catalyse par les métaux de l’Université du Wisconsin-Madison en 1985, et a fait des études postdoctorales dans le domaine de la synthèse des produits naturels bioactifs à l’Université de Harvard entre 1985 et 1987.
[24] Les domaines de recherche de M. Lautens sont les réactions chimiques nouvelles et améliorées menant vers des composés d’intérêt biologique ou médical, et les travaux de son laboratoire portent sur la conception de réactions simplifiées de synthèse visant à obtenir des composés pharmaceutiques. Il a abondamment publié dans le domaine de la chimie de synthèse, et travaille à titre de consultant dans l’industrie pharmaceutique.
[25] M. Lautens a été reconnu à titre d’expert en chimie organique et en chimie organique de synthèse, et est un spécialiste de la caractérisation des molécules ayant une utilité pharmaceutique.
[26] M. Lautens était un témoin crédible. Son témoignage était clair et direct et il est resté cohérent pendant le contre-interrogatoire. M. Lautens a admis qu’il n’est pas un chimiste pharmaceutique et qu’il donnait son opinion sur les revendications strictement du point de vue d’un chimiste organique de synthèse. Son interprétation des revendications 1, 11 et 16 suppose comme point de départ que le cycle A défini dans les revendications est ambigu, et il se tourne donc vers la divulgation pour voir comment la personne versée dans l’art comprendrait les revendications, sur la base de ses connaissances générales courantes à la date pertinente.
(2) M. Brent Stranix, Ph. D.
[27] M. Stranix, Ph. D., est un consultant en chimie pharmaceutique à l’Institut de cardiologie de Montréal. Il a obtenu son doctorat en chimie organique à l’Université McGill en 1997. Après son doctorat, il a fait des études postdoctorales à McGill dans le domaine de la chimie bio‑inorganique.
[28] À titre de chimiste pharmaceutique, M. Stranix a travaillé en conception et en mise au point de médicaments pendant plus de 20 ans, et s’est particulièrement intéressé aux composés ayant une activité anti-VIH, notamment aux inhibiteurs de l’intégrase du VIH-1, qui est une enzyme.
[29] M. Stranix a été reconnu à titre d’expert en chimie organique et en chimie pharmaceutique et de spécialiste de la conception et de la mise au point de médicaments inhibant l’intégrase du VIH. Au procès, la preuve fournie par M. Stranix a été affaiblie par la remise en question de sa crédibilité et par ses réponses évasives lors du contre‑interrogatoire.
[30] Gilead n’a pas demandé à M. Stranix d’interpréter le libellé de la revendication. Comme nous le verrons, les éléments de preuve clés permettant de comprendre la portée des revendications en cause sont fournis par M. Lautens, M. Winkler et, dans la mesure où M. Winkler s’est appuyé sur les connaissances d’un chimiste pharmaceutique, M. Williams.
[31] Par ailleurs, même s’il s’est prononcé sur la manière dont la personne versée dans l’art comprendrait certains aspects des revendications invoquées à la lumière de ses connaissances générales courantes, M. Stranix a admis en contre‑interrogatoire qu’il « n’a pas vraiment examiné l’ensemble de la description du brevet 282 » et n’a pas tenu compte des définitions d’« hétérocycle » de la description. Il n’a pas donné son avis sur les questions liées uniquement à la biologie ou à la virologie, car il ne s’agit pas de son domaine d’expertise.
[32] À la lumière de ces aveux, le témoignage de M. Stranix a une valeur limitée pour interpréter les revendications en cause.
B. Les experts de ViiV
(1) M. Jeffrey D. Winkler, Ph. D.
[33] M. Winkler est professeur de chimie à l’Université de Pennsylvanie. Il a obtenu son doctorat en chimie à l’Université Columbia en 1981 et a terminé des études postdoctorales à la faculté de chimie de l’Université Columbia entre 1981 et 1983.
[34] Les domaines de recherche de M. Winkler sont notamment la conception et la synthèse de produits naturels ou fabriqués ayant d’importantes propriétés structurales ou biologiques. M. Winkler a beaucoup publié dans des revues scientifiques à comité de lecture, est un inventeur désigné de nombreux brevets et agit à titre de consultant dans l’industrie pharmaceutique.
[35] M. Winkler a été reconnu comme expert dans le domaine de la chimie organique, en particulier la chimie organique de synthèse.
[36] M. Winkler était un témoin crédible. Il a répondu aux questions clairement et son témoignage était cohérent tant lors de l’interrogatoire principal qu’en contre-interrogatoire. Toutefois, l’opinion de M. Winkler sur l’interprétation des réclamations a été affaiblie par son aveu selon lequel il a utilisé une analyse rétrospective centrée sur la contrefaçon pour interpréter les revendications.
(2) M. Peter Williams, Ph. D.
[37] M. Williams, Ph. D., a obtenu son doctorat en chimie organique de l’Université de l’État du Michigan en 1982 et a fait des études postdoctorales en synthèse totale de produits naturels à l’Université Stanford entre 1982 et 1985.
[38] M. Williams a travaillé comme chimiste pharmaceutique à Merck de 1985 à 2013. Au cours de cette période, il a contribué à mettre au point des médicaments et a participé à plusieurs projets visant à produire de nouveaux médicaments anti-VIH. Il est co-inventeur de plusieurs brevets délivrés et est auteur ou co-auteur de plusieurs publications scientifiques dans le domaine des inhibiteurs de l’intégrase du VIH.
[39] M. Williams a été reconnu comme expert dans le domaine de la chimie pharmaceutique ainsi que de la conception et la mise au point de médicaments inhibant l’intégrase du VIH. Il s’est appuyé sur l’interprétation des revendications de M. Winkler pour affirmer que, selon lui, un chimiste pharmaceutique moyennement versé dans l’art aurait compris les termes de la même manière. M. Williams était un témoin crédible.
(3) M. Mamuka Kvaratskhelia, Ph. D.
[40] M. Kvaratskhelia, Ph. D., est professeur de médecine à la division des maladies infectieuses de l’école de médecine de l’Université du Colorado. Il a obtenu son doctorat en biotechnologie et en biochimie au centre de biotechnologie de l’institut géorgien d’agriculture à l’Université d’État de Moscou en 1991.
[41] Les recherches de M. Kvaratskhelia portent sur les inhibiteurs de l’intégrase du VIH, plus particulièrement sur l’étude de la structure et de la fonction de l’intégrase du VIH en tant que cible thérapeutique. Il a été reconnu par la Cour comme expert en biochimie et en virologie moléculaire du VIH.
[42] M. Kvaratskhelia a admis en contre‑interrogatoire que les revendications en litige ne requièrent pas l’expertise d’un biologiste ou d’un virologiste versé dans l’art. Selon lui, le cycle A ne correspond pas à la définition trouvée dans les revendications 1, 11 et 16, et l’analyse des types de composés visés par ces revendications ne relève pas de son expertise.
[43] M. Kvaratskhelia s’est exprimé sur le fonctionnement des composés revendiqués d’après l’interprétation qu’un biologiste ou d’un virologiste versé dans l’art ferait des exemples expérimentaux présentés dans le brevet 282, étant donné qu’il est reconnu que le cycle A est un élément essentiel, mais son témoignage ne permet pas de déterminer la portée du cycle A dans les revendications 1, 11 et 16.
[44] Par conséquent, je suis d’avis que son témoignage a un poids limité en ce qui concerne les questions soulevées dans la présente requête.
V. L’interprétation des revendications
[45] Les principes de l’interprétation des réclamations ont récemment été résumés par la Cour d’appel fédérale dans Tearlab Corporation c.I-Med Pharma Inc, 2019 CAF 179, aux paragraphes 30 à 34 :
[30] Les principes généraux d’interprétation des revendications sont maintenant fixés et ont été consacrées par la Cour suprême du Canada dans trois arrêts (Whirlpool aux paragraphes 49 à 55; Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024, aux paragraphes 31 à 67 [Free World Trust]; Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., 1981 CanLII 15 (CSC), [1981] 1 R.C.S. 504, à la page 520 [Consolboard]). Ces principes peuvent se résumer ainsi.
[31] La Loi sur les brevets favorise le respect de la teneur des revendications, qui favorise à son tour tant l’équité que la prévisibilité (Free World Trust aux alinéas 31a) et b) et au paragraphe 41). La teneur d’une revendication doit toutefois être interprétée de façon éclairée et en fonction de l’objet (à l’alinéa 31c)), et par un esprit désireux de comprendre (au paragraphe 44). Suivant une interprétation téléologique, il ressort de la teneur des revendications que certains éléments de l’invention sont essentiels, alors que d’autres ne le sont pas (à l’alinéa 31e)). Il incombe au juge appelé à interpréter des revendications de distinguer les cas les uns des autres, de départager l’essentiel et le non-essentiel et d’accorder au « champ » délimité dans un cas appartenant à la première catégorie la protection juridique à laquelle a droit le titulaire d’un brevet valide (au paragraphe 15).
[32] Pour déterminer ces éléments, la teneur des revendications doit être interprétée du point de vue du lecteur versé dans l’art, à la lumière des connaissances générales courantes de ce dernier (Free World Trust, aux paragraphes 44 et 45; voir aussi Frac Shack, au paragraphe 60; Whirlpool, au paragraphe 53). Comme il a été observé dans la décision Free World Trust :
[51] [...] Les mots choisis par l’inventeur seront interprétés selon le sens que l’inventeur est présumé avoir voulu leur donner et d’une manière qui est favorable à l’accomplissement de l’objet, exprès ou tacite, des revendications. Cependant, l’inventeur qui s’exprime mal ou qui crée par ailleurs une restriction inutile ou complexe ne peut s’en prendre qu’à lui-même. Le public doit pouvoir s’en remettre aux termes employés à condition qu’ils soient interprétés de manière équitable et éclairée. [Souligné dans l’original.]
[33] L’interprétation des revendications appelle l’examen de l’ensemble de la divulgation et des revendications « pour déterminer la nature de l’invention et son mode de fonctionnement, [...] sans être ni indulgent ni dur, mais plutôt en cherchant une interprétation qui soit raisonnable et équitable à la fois pour le titulaire du brevet et pour le public » (Consolboard, à la page 520; voir également Teva Canada Ltée c. Pfizer Canada Inc., 2012 CSC 60, [2012] 3 R.C.S. 625, au paragraphe 50). On peut alors tenir compte des spécifications du brevet pour comprendre la signification des termes utilisés dans les revendications. Il faut veiller, cependant, à ne pas interpréter ces termes de façon à « élargir ou restreindre la portée de la revendication telle qu’elle était écrite et, [...] interprétée » (Whirlpool, au paragraphe 52; voir aussi Free World Trust, au paragraphe 32). La Cour suprême du Canada a récemment souligné que l’analyse de la validité est principalement axée sur les revendications; les spécifications seront pertinentes lorsque les revendications sont ambiguës (AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex Inc., 2017 CSC 36, [2017] 1 R.C.S. 943, au paragraphe 31; voir aussi Ciba, aux paragraphes 74 et 75).
[34] Finalement, il est important de souligner que l’interprétation des revendications doit être la même qu’il soit question de validité ou de contrefaçon (Whirlpool, au paragraphe 49b)).
[46] La date pertinente pour interpréter les revendications est la date de publication, soit le 2 novembre 2006.
[47] L’avocat de ViiV a reconnu que le cycle A est un élément essentiel des revendications 1, 11 et 16. Conformément à ce qu’a soutenu Gilead, je suis d’avis que les éléments de preuve présentés par ViiV à l’appui de sa « théorie des variantes » ne sont pas pertinents, car ViiV admet que le cycle A est une caractéristique essentielle des revendications en cause.
[48] Par conséquent, le nœud de la question de l’interprétation des revendications est de déterminer si le cycle A des revendications 1, 11 et 16 comprend les cycles pontés, ou se limite aux cycles spiraniques ou fusionnés. ViiV invite la Cour à adopter une interprétation plus large selon laquelle le cycle A, lorsqu’il est interprété téléologiquement, comprend les cycles pontés des revendications et de la description du brevet 282, tandis que Gilead se réclame d’une interprétation plus étroite du cycle A qui exclut les cycles pontés. En cas de divergence entre les témoignages de l’expert de chacune des parties, la Cour doit examiner attentivement quelle interprétation répond le plus aux principes établis en matière d’interprétation téléologique de revendications.
[49] Gilead avance essentiellement que la description du brevet 282 fait expressément référence à des structures spiraniques ou fusionnées du cycle A, mais qu’il n’y est aucunement question de composés bycliques pontés, que ce soit par un renvoi au terme ou à la notion. Par conséquent, selon Gilead, le cycle A, tel qu’il est décrit dans les revendications 1, 11 et 16, doit être limité aux structures bicycliques spiraniques ou fusionnées. Les parties ont cité plusieurs affaires où la Cour a interprété les termes des revendications de façon plus restrictive conformément aux exemples divulgués dans le brevet, ou de manière plus large selon le sens ordinaire des termes.
[50] Dans Dableh, le juge Muldoon a eu recours à la divulgation du brevet, en particulier la configuration optimale du brevet représentée par un schéma, pour interpréter les termes [traduction] « courant électrique variable » et [traduction] « bobine électromagnétique ». Il a conclu que le terme [traduction] « courant électrique variable » n’était pas assez large pour englober un courant alternatif et, par conséquent, devait être limité à un courant continu. De même, il a interprété le terme [traduction] « bobine électromagnétique » comme étant limité à une bobine résistante et robuste semblable à la bobine Bitter du type utilisé par le breveté dans son appareil réel (comme le résume la Cour d’appel dans Dableh c Ontario Hydro, [1996] A.C.F. no 767, (1996) 68 CPR (3d) 129 (CAF), p. 144 [Dableh]).
[51] La Cour d’appel fédérale a infirmé la décision, concluant que la preuve établissait clairement qu’il n’y avait aucune ambiguïté dans ces termes de la revendication. Par conséquent, la revendication en cause était libellée de façon suffisamment large pour couvrir une source d’électricité en courant alternatif et des bobines autres que celles utilisées par le breveté dans son appareil. Pour arriver à cette décision, la Cour d’appel fédérale a précisé que le juge avait accepté la preuve d’expert de l’intimée, et aucun des témoins experts de l’intimée n’a vu d’ambiguïté dans le sens et la portée des termes de la revendication en cause. Par conséquent, le juge de première instance a commis une erreur en interprétant le sens des termes de la revendication en faisant référence à la divulgation, car les termes n’étaient pas ambigus (Dableh, précité, p. 147).
[52] Dans Whirlpool, les revendications en cause utilisaient le terme « ailettes » et les parties n’étaient pas d’accord sur la question de savoir sice terme englobait à la fois les ailettes rigides et flexibles, ou les ailettes rigides uniquement. Au procès, le juge Cullen a conclu que les ailettes flexibles, bien qu’elles ne soient pas explicitement exclues du brevet, n’étaient néanmoins pas incluses. Cette conclusion était fondée sur la preuve d’expert selon laquelle les ailettes flexibles à utiliser avec les agitateurs à simple effet étaient connues des personnes versées dans l’art, mais « il était [à l’époque] hors de question d’envisager un agitateur à double effet doté d’ailettes flexibles » (Whirlpool Corporation c Camco Inc., (1997) 76 CPR (3d) 150 (CFPI), p. 195 [Whirlpool CF]).
[53] L’agitation à double effet était un concept tellement nouveau qu’il était considéré dans une catégorie totalement différente de celle de l’agitation à simple effet. Le juge Cullen a conclu que ce n’est que rétrospectivement que l’on pourrait interpréter le brevet en cause comme incluant à la fois des ailettes rigides et flexibles. Faisant abstraction de cette analyse rétrospective, il a conclu que les revendications n’incluaient que les ailettes rigides (Whirlpool CF, précitée, p. 171).
[54] La Cour suprême du Canada a finalement confirmé cette conclusion, déclarant que, étant donné qu’aucun des experts n’a interprété le brevet comme décrivant l’utilisation des ailettes flexibles, il était loisible au juge de première instance de conclure que le mémoire descriptif du brevet ne décrivait que les ailettes rigides (Whirlpool, par. 60).
[55] Dans Bridgeview, le terme en cause de la revendication était [traduction] « manipulateur », utilisé dans un brevet pour un transformateur de balles de foin. La preuve d’expert était qu’à l’époque des faits, trois types de « manipulateurs » étaient connus. Cependant, un seul de ces types de manipulateurs – de type « à rouleaux » – a été décrit dans la divulgation du brevet. Le juge Campbell a accepté la preuve d’expert selon laquelle, à l’époque des faits, la personne versée dans l’art aurait compris que le terme « manipulateur » se limitait aux manipulateurs de type « à rouleaux » en fonction du contexte de l’ensemble du mémoire descriptif (Bridgeview Manufacturing Inc. c 931409 Alberta Ltd. (Central Alberta Hay), 2009 CF 50, par. 31 [Bridgeview]).
[56] En appel, le breveté a soutenu que le juge de première instance avait utilisé le mémoire descriptif pour restreindre indûment la portée de la revendication. La Cour d’appel fédérale a rejeté cet argument, confirmant l’interprétation du juge de première instance malgré le fait que cette interprétation semblait avoir pour effet de rendre superflue une revendication ultérieure. La redondance des revendications ne suffisait pas en soi à faire écarter une interprétation téléologique du mémoire descriptif du brevet (Bridgeview Manufacturing Inc c 931409 Alberta Ltd. (Central Alberta Hay Centre), 2010 CAF 188, par. 33).
[57] Dans ABB Technology, les revendications en cause faisaient référence à un [traduction] « élément de contact mobile d’un sectionneur ». Une controverse qui a surgi était de savoir si ce terme renvoyait seulement à un [traduction] « sectionneur à contact glissant » ou serait compris comme englobant également un [traduction] « sectionneur à couteau » (ABB Technology AG c Hyundai Heavy Industries Co., Ltd., 2013 CF 947, par. 37 [ABB Technology]). L’expert du breveté estimait que la personne versée dans l’art ne croirait pas que l’expression [traduction] « élément de contact mobile d’un sectionneur » englobe les sectionneurs à couteau, sur la base de la « réalisation exemplaire » d’un sectionneur à contact glissant dans les figures utilisées dans la divulgation. Le juge Barnes a rejeté cet argument, faisant observer que les réalisations montrées dans les figures étaient simplement qualifiées d’« exemplaires » et qu’un lecteur versé dans l’art pouvait autant déduire de ce libellé que les revendications n’étaient pas limitées, mais qu’elles incluaient plutôt les deux types de sectionneurs.
[58] L’expert de la défenderesse estimait que l’expression [traduction] « élément de contact mobile d’un sectionneur » était un terme générique qui comprend les sectionneurs à couteau et les sectionneurs à contact glissant. Le juge Barnes a accepté cet avis et n’a eu aucune difficulté à conclure que le libellé de la revendication peut « facilement décrire les deux types de sectionneurs » (ABB Technology, précitée, par. 45).
[59] La Cour d’appel fédérale a confirmé la décision, ne trouvant aucune raison de modifier la conclusion du juge Barnes sur la question de l’interprétation (ABB Technology AG c Hyundai Heavy Industries Co., Ltd., 2015 CAF 181, par. 57 [ABB Technology CAF]). Le juge Stratas a précisé que les figures sur lesquelles s’appuyait l’expert du breveté n’étaient que des « exemples », et qu’il n’était pas indiqué qu’il s’agissait de [traduction] « variante[s] préférée[s] ».
[60] En rejetant les arguments du breveté, le juge Stratas a résumé de façon concise la conclusion du juge Barnes sur le terme clé de la revendication : « En l’espèce, en interprétant le libellé de la revendication 1 et son contexte à l’aide du prisme utilisé par les experts auxquels elle a accordé sa préférence, la Cour fédérale n’a trouvé rien d’ambigu dans ce libellé. La Cour fédérale a conclu que les mots “élément de contact mobile” visaient tant les sectionneurs à couteau que ceux à contact glissant » (ABB Technology CAF, précité, par. 52).
[61] Dans Bombardier, le terme en cause de la revendication était « berceau de moteur » et le différend entre les parties portait sur la question de savoir si le berceau du moteur exigeait des parois solides ou pouvait être une structure ouverte. Au procès, le juge Roy a interprété le « berceau de moteur » comme étant limité aux berceaux de moteur comportant des parois, concluant qu’il n’existait aucune preuve du contraire (Bombardier Recreational Products Inc. c Arctic Cat Inc., 2017 CF 207, par. 347). Se fondant sur sa lecture du brevet, il a conclu qu’il n’y avait tout simplement aucune réalisation où les parois peuvent être éliminées du berceau de moteur, et que la preuve semble claire que les inventeurs avaient l’intention que leur invention ait un berceau de moteur qui comprend des parois dans lequel le moteur peut être disposé.
[62] La Cour d’appel fédérale a infirmé la décision, concluant que, au vu de la preuve applicable quant aux connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art et quant à l’interprétation que ferait cette dernière du terme de la revendication « berceau de moteur », le juge de première instance était contraint de conclure que le terme s’entendait de toute structure rigide servant de réceptacle ou de compartiment pour accueillir le moteur. Par conséquent, le « berceau de moteur » pourrait être une structure à parois solides ou une structure ouverte (Bombardier Produits Récréatifs Inc. c Arctic Cat, Inc., 2018 CAF 172, par. 34 [Bombardier CAF]).
[63] La juge Gauthier de la Cour d’appel fédérale a fait remarquer que le juge de première instance semble avoir accepté la preuve d’expert selon laquelle le [traduction] « berceau pourrait être une structure délimitée par des parois solides ou, dans d’autres cas, une structure ouverte », mais a néanmoins limité le terme de la revendication aux structures à parois (Bombardier CAF, précité, par. 38). La juge Gauthier a conclu que le juge de première instance avait accordé trop de poids aux dessins inclus dans la section sur les variantes préférées pour s’appuyer sur les dessins plutôt que sur la preuve d’expert à l’effet contraire. De plus, le brevet ne contenait aucune définition restreignant le sens ordinaire de « berceau de moteur » et la divulgation indiquait clairement que les variantes préférées ne représentent pas nécessairement l’invention au complet (Bombardier CAF, par. 43).
[64] En fin de compte, la juge Gauthier a conclu que, si l’on interprète correctement les revendications en question, à la lumière de la divulgation et de la preuve sur les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art, le berceau de moteur n’était pas limité à une variété munie de parois (Bombardier CAF, par. 57).
[65] Comme en témoignent ces exemples, dans certaines circonstances, l’interprétation correcte limitera un terme de la revendication à des variantes précises décrites dans le mémoire descriptif du brevet. Dans d’autres cas, le principe de base selon lequel la description des variantes préférées ne vise pas à inclure toutes les variantes possibles de l’invention revendiquée s’appliquera (Bombardier CAF, par. 54).
[66] L’élément commun de toutes ces affaires est que le tribunal doit interpréter les revendications du point de vue de la personne versée dans l’art, à la lumière de ses connaissances générales courantes à la date pertinente. Outre le mémoire descriptif, la seule preuve qui devrait éclairer l’analyse d’une revendication est celle permettant de déterminer comment la personne versée dans l’art interpréterait cette revendication, à la lumière de ses connaissances générales courantes en la matière et du mépantagmoire descriptif dans son ensemble (Bombardier CAF, par. 24).
[67] La seule question qui se pose en l’espèce est celle de savoir si une personne moyennement versée dans l’art [PMVA], à la lumière de ses connaissances générales courantes, après examen des revendications et de la description au moment pertinent, saurait que le cycle A est un « hétérocycle facultativement substitué » qui comprend les structures bicycliques pontées.
[68] L’un des facteurs qui permet de faire une distinction entre la présente affaire et toutes celles précitées est qu’il s’agit ici d’un brevet portant sur un composé chimique. Tous les termes litigieux susmentionnés concernaient des brevets portant sur un dispositif mécanique. Or, l’exercice d’interprétation en l’espèce n’est pas aussi simple que l’étude de deux ou trois types connus de composantes mécaniques. Le principal terme litigieux en l’espèce est « hétérocycle », mais la liste de ce qu’on appelle les « variantes » qui préoccupent les parties sont les structures bicycliques fusionnées, spiraniques ou pontées. Avant d’examiner les arguments des parties sur les structures bicycliques pontées, la Cour doit établir si, dans le contexte de l’invention des composés ayant une activité inhibitrice de l’intégrase du VIH, la PMVA saurait que le terme « hétérocycle » renvoie aux structures bicycliques ou polycycliques du cycle A.
[69] Gilead soutient que, dans l’interprétation des revendications, l’accent devrait être mis sur ce que le breveté a réellement inventé, et Bridgeview et Whirlpool appuient sa thèse selon laquelle les revendications en cause devraient être interprétées comme englobant uniquement les cycles spiraniques ou fusionnés, comme cela est divulgué dans le brevet 282.
[70] À l’inverse, ViiV soutient que les termes de la revendication sont sans ambiguïté et, en tout état de cause, la divulgation ne doit pas être utilisée pour étendre ou restreindre la portée des revendications.
A. La personne moyennement versée dans l’art [PMVA]
[71] Les experts sont, de façon générale, d’avis que le brevet 282 s’adresse à une équipe de scientifiques constituée d’un chimiste en chimie organique de synthèse, d’un chimiste pharmaceutique et d’un biologiste ou virologiste. L’équipe de scientifiques moyennement versés dans l’art aurait des connaissances sur le VIH, l’intégrase du VIH et les inhibiteurs de l’intégrase du VIH.
[72] M. Winkler et M. Lautens s’accordent pour dire que les notions de chimie relatives au brevet s’adressent à quelqu’un ayant un doctorat en chimie organique ou en chimie organique de synthèse, et un à trois ans d’expérience pratique en travail de laboratoire. Sinon, le chimiste pourrait détenir une maîtrise en chimie organique ou en chimie organique de synthèse, ainsi qu’une expérience pratique exhaustive en chimie organique de synthèse. La PMVA aurait de l’expérience en synthèse et en caractérisation de composés organiques, et connaîtrait bien la nomenclature des composés chimiques courants.
[73] Le chimiste pharmaceutique moyennement versé dans l’art aurait de préférence un doctorat en chimie organique et plusieurs années d’expérience en industrie dans le domaine de la mise au point de médicaments visant l’intégrase du VIH. Sinon, le chimiste pharmaceutique moyennement versé dans l’art pourrait avoir un baccalauréat en science et une expérience en industrie proportionnellement plus importante.
[74] Les revendications 1, 11 et 16 concernent toutes des catégories de composés chimiques et leurs structures; la chimie est au cœur de l’expertise de M. Winkler et de M. Lautens depuis novembre 2006.
[75] M. Williams et M. Stranix ont la formation et l’expérience d’une PMVA de la chimie pharmaceutique et auraient compris les aspects de chimie pharmaceutique du brevet 282 en novembre 2006. Ils ont exprimé leurs opinions de ce point de vue.
[76] M. Kvaratskhelia a donné son opinion du point de vue d’un virologiste moyennement versée dans l’art, mais comme je l’ai indiqué plus haut, je considère que son témoignage a une valeur très limitée et n’est pas utile pour interpréter la portée du cycle A dans les revendications 1, 11 et 16.
[77] En outre, la critique de ViiV selon laquelle Gilead n’a pas fourni le témoignage d’un biologiste ou d’un virologiste malgré sa propre définition de la PMVA est malavisée étant donné que la seule question dans la présente requête est l’interprétation du cycle A dans les revendications 1, 11 et 16. Selon ViiV, en limitant sa preuve d’expert à celle d’un chimiste en chimie organique et d’un chimiste pharmaceutique, Gilead n’a fourni qu’une interprétation partielle du brevet, laissant à la Cour une vue incomplète.
[78] Pour appuyer cette thèse, ViiV s’appuie sur les comme