Alcon Canada inc. c. Apotex inc.

Alcon Canada inc. c. Apotex inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-08-08
Référence neutre
2014 CF 699
Numéro de dossier
T-1666-12
Contenu de la décision
Date : 20140808
Dossier : T‑1666‑12
Référence : 2014 CF 699
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 8 août 2014
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
ALCON CANADA INC. et
ALCON RESEARCH, LTD.
demanderesses
et
APOTEX INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels rendus le 15 juillet 2014)
TABLE DES MATIÈRES
Page
I. APERÇU.. 4
II. INTRODUCTION.. 4
III. LES PARTIES. 7
IV. LE BREVET 287 EN GÉNÉRAL.. 8
V. LA PREUVE.. 9
A. Pour la demanderesse, Alcon. 10
(1) Kingsley Koo. 10
(2) Peter Klimko. 10
(3) Mitchell deLong. 10
B. Pour la défenderesse, Apotex. 11
(1) Lisa Ebdon. 11
(2) Manfred Wolff. 11
(3) Thomas Mittag. 12
VI. LES QUESTIONS EN LITIGE.. 12
A. La position générale d’Alcon. 13
B. La position générale d’Apotex. 15
VII. L’AVIS D’ALLÉGATION.. 16
VIII. LA CHARGE DE LA PREUVE.. 17
IX. LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART. 19
X. LE BREVET 287 DANS SES DÉTAILS. 21
XI. L’INTERPRÉTATION DES REVENDICATIONS. 36
A. L’interprétation d’un brevet et de ses revendications : la jurisprudence et les principes applicables 37
B. Les revendications 12, 27, 35 et 46. 38
XII. L’INVENTION.. 40
A. S’agit-il d’un brevet de sélection?. 40
B. Les brevets de sélection : la jurisprudence et les principes applicables. 42
C. Le brevet 287 n’est pas un brevet de sélection. 48
XIII. L’IDÉE ORIGINALE.. 50
A. La position d’Alcon. 50
B. La position d’Apotex. 51
C. Que disent les experts?. 52
D. L’idée originale. 54
XIV. L’UTILITÉ/LA PRÉDICTION VALABLE.. 54
A. La promesse du brevet : la jurisprudence et les principes applicables. 55
B. La position d’Alcon. 60
C. La position d’Apotex. 64
D. Que disent les experts?. 69
E. L’utilité promise a été valablement prédite. 75
XV. L’ANTÉRIORITÉ.. 78
A. L’antériorité : la jurisprudence et les principes applicables. 78
B. La position d’Alcon. 83
C. La position d’Apotex. 91
D. Que disent les Experts?. 99
E. Le brevet 417 antériorise l’invention du brevet 287. 107
XVI. L’ÉVIDENCE.. 114
A. L’évidence : la jurisprudence et les principes applicables. 115
B. La position d’Alcon. 118
C. La position d’Apotex. 122
D. Que disent les Experts?. 130
E. L’objet du brevet 287 était évident 138
XVII. CONCLUSIONS ET DÉPENS. 144
I. APERÇU [1] Alcon a déposé la présente demande en vertu des dispositions du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, dans sa version modifiée (le Règlement AC), en vue d’interdire au ministre de la Santé de délivrer à Apotex un avis de conformité concernant son produit générique (le produit d’Apotex) jusqu’à l’expiration du brevet canadien no 2,129,287 (le brevet 287) le 3 août 2014.
[2] Pour les motifs qui suivent, je conclus que les allégations relatives à l’invalidité des revendications en litige pour cause d’antériorité et d’évidence sont fondées, mais non celles relatives à l’invalidité pour cause d’absence d’utilité.
[3] La demande sera rejetée avec dépens en faveur de la défenderesse.
II. INTRODUCTION [4] Le glaucome est une maladie oculaire caractérisée par une perte progressive de la vision en raison d’une élévation de la pression intraoculaire (la PIO), c’est‑à‑dire la pression de l’humeur aqueuse de l’œil. Le glaucome est incurable, mais traitable par la réduction de la PIO. Un tel traitement est permanent ou « chronique », en ce sens que le patient doit prendre des médicaments quotidiennement, et, de façon générale, pour le reste de sa vie, afin que la PIO demeure réduite.
[5] Selon les inventeurs du brevet 287, il existait des médicaments pour traiter le glaucome et l’hypertension oculaire avant le brevet 287, mais ceux‑ci avaient des effets indésirables.
[6] Témoignant à titre d’experts, MM. deLong et Wolff ont décrit les prostaglandines (PG) comme étant une grande classe de composés chimiques biologiquement actifs jouant de nombreux rôles dans l’organisme. L’on savait depuis au moins le milieu des années 1980 (et, selon M. deLong, même depuis 1977) que les PG, et en particulier la PGF2α, de même que leurs dérivés, abaissaient la PIO.
[7] Bien que les prostaglandines naturelles aient été connues pour réduire la PIO, elles entraînaient des effets indésirables, notamment une irritation et une hyperémie (des yeux injectés de sang). L’on cherchait donc à mettre au point un composé pouvant réduire la PIO sans effets indésirables. Les prostaglandines de synthèse provoquaient aussi des effets indésirables, mais il était possible de recourir à diverses méthodes pour atténuer ou éliminer ces effets.
[8] Le fluprosténol est une PG, et plus particulièrement un analogue synthétique d’une prostaglandine naturelle, la PGF2α. Alcon souligne que l’ester isopropylique du (+)‑fluprosténol, connu sous le nom de travoprost, est l’ingrédient actif de Travatan Z, un produit commercialisé par Alcon pour le traitement du glaucome. Apotex cherche à commercialiser son propre produit, Apo‑Travoprost, également pour traiter le glaucome.
[9] Apotex allègue qu’elle ne contrefait pas les revendications du brevet en litige, le brevet 287, parce qu’elles sont invalides. Ce brevet, selon elle, est un brevet de sélection découlant du genre décrit dans la demande de brevet européen (EP 0 364 417, appelé le brevet 417), et il n’a pas tenu sa promesse de présenter des avantages considérables par rapport au brevet 417 et, plus précisément, son utilité n’a pas été démontrée ou valablement prédite. Subsidiairement, Apotex allègue que, si le brevet 287 n’est pas un brevet de sélection, mais un brevet d’espèce comme l’affirme Alcon, il n’est dans ce cas pas nouveau, car il ne fait que ce que le brevet 417 promettait, il est antériorisé par ce dernier et il est évident.
[10] Apotex fait valoir qu’Alcon ne peut caractériser le brevet 287 comme un composé nouveau qui présente des avantages non exprimés, plutôt que comme un brevet de sélection, tout en se fondant sur ses avantages non exprimés pour étayer sa nouveauté. S’il est nouveau, il ne satisfera donc pas à l’exigence de la nouveauté, car il ne tient pas sa promesse.
[11] Alcon reconnaît que le brevet 417 divulgue un énorme genre de composés et que ce genre englobe le travoprost de façon générique, mais fait valoir que le brevet 417 décrit ce qu’elle considère comme une [traduction] « exclusion fonctionnelle » de composés inutiles en raison de leurs effets indésirables. Le fluprosténol et ses esters (notamment le travoprost) étant exclus, ceux‑ci ne sont pas visés par le brevet 417, et l’on ne peut considérer que le brevet 417 les antériorise ou les rend évidents. Alcon fait également valoir que l’utilité promise du brevet 287 était valablement prédite.
[12] L’interprétation des revendications en litige n’est pas contestée. Cependant, la décision concernant les allégations d’invalidité est subordonnée à la promesse du brevet ainsi qu’à l’idée originale des revendications, qui sont contestées.
III. LES PARTIES [13] La demanderesse, Alcon, est une « première personne » au sens du Règlement AC. Elle a inscrit au registre le brevet 287, conformément au Règlement. Elle a obtenu du ministre de la Santé un avis de conformité (AC) en vue de vendre du travoprost, ce qu’elle fait sous la marque Travatan Z.
[14] La demanderesse, Alcon, est la titulaire du brevet 287, et ce fait n’est pas contesté.
[15] La défenderesse, Apotex, est une « seconde personne » au sens du Règlement AC. Pour pouvoir vendre une version générique du travoprost, comme Apo-Travoprost, elle doit recevoir un AC du ministre de la Santé. Conformément au Règlement AC, Apotex a signifié à Alcon un avis d’allégation (AA) daté du 25 juillet 2012.
[16] Dans l’AA, Apotex allègue que les revendications 12, 27, 35 et 46 du brevet 287 ne seraient pas contrefaites et que le brevet est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence et d’absence d’utilité (cause subsidiaire). Elle allègue également qu’elle ne contrefait aucune revendication valide en fabriquant, en construisant, en utilisant ou en vendant son produit.
[17] La demanderesse fait valoir que les allégations d’Apotex ne concordent pas avec son AA. Cette question est analysée plus loin dans les présents motifs.
[18] Le défendeur, le ministre de la Santé, qui assume diverses responsabilités sous le régime du Règlement AC, dont la délivrance d’un AC à une « seconde personne » telle qu’Apotex, n’a joué aucun rôle actif dans la présente instance.
IV. LE BREVET 287 EN GÉNÉRAL [19] La demande relative au brevet canadien 2,129,287 a été faite au moyen d’une demande réputée avoir été déposée auprès du Bureau canadien des brevets le 2 août 1994. Le brevet est donc assujetti aux dispositions de la nouvelle Loi sur les brevets, LRC 1985 c P‑4, laquelle régit les brevets présentés après le 1er octobre 1989.
[20] La demande a été déposée en vertu des dispositions du Traité de coopération en matière de brevets et elle revendique la priorité sur une première demande déposée au Bureau des brevets des États-Unis le 3 août 1993. Il s’agit là de la date par rapport à laquelle seront tranchées les questions d’antériorité et d’évidence.
[21] La date du dépôt au Canada, soit le 2 août 1994, est celle par rapport à laquelle sera tranchée la question de la prédiction valable (utilité).
[22] La date de publication, soit celle à laquelle le brevet a été mis à la disposition du public pour examen, est le 4 février 1995. Il s’agit là de la date à utiliser pour l’interprétation des revendications.
[23] Le brevet 287 indique comme inventeurs Paul W. Zinke, Peter G. Klimko, John E. Bishop, Verney L. Sallee et Louis Desantis, fils, tous des États-Unis d’Amérique. Seul Peter Klimko a présenté des éléments de preuve dans le cadre de la présente instance.
[24] Le brevet 287 a été délivré à Alcon Laboratories Inc., US.
[25] La durée du brevet 287, sauf si ce dernier est déclaré invalide, expirera vingt ans après la date du dépôt de la demande au Canada, soit le 2 août 2014.
[26] Le brevet 287 comporte 54 revendications, dont quatre sont en litige dans la présente instance (les revendications 12, 27, 35 et 46). L’interprétation des revendications et l’idée originale du brevet sont analysées ci-après.
V. LA PREUVE [27] La preuve produite dans la présente instance a été présentée sous forme d’affidavits et de transcriptions de contre-interrogatoires d’experts, de pair avec leurs pièces. Tous les experts ont été contre-interrogés. Chaque partie a également présenté en preuve les affidavits de parajuristes en vue de verser des documents dans le dossier et d’attester certains faits.
[28] La preuve au dossier comporte les éléments suivants :
A. Pour la demanderesse, Alcon : (1) Kingsley Koo [29] Kingsley Koo est parajuriste au cabinet d’avocats d’Alcon. À son affidavit sont joints divers documents, comme le brevet 287, l’avis d’allégation d’Apotex, les références à l’art antérieur d’Apotex, de même que la monographie de produit concernant Travatan Z.
(2) Peter Klimko [30] Peter G. Klimko est l’un des inventeurs du brevet 287. M. Klimko est chimiste médicinal chez Alcon Research, Ltd, à Fort Worth, au Texas. Il travaille chez Alcon depuis 1993, soit après avoir obtenu son doctorat en chimie organique de la Texas A&M University en mai 1992. Il a discuté des travaux d’Alcon ayant mené au dépôt du brevet 287, y compris des résultats des essais biologiques. Dans son affidavit, il reprend dans une large mesure des passages du brevet 287 et décrit le rôle qu’il a joué dans l’élaboration du brevet.
(3) Mitchell deLong [31] Mitchell deLong est professeur auxiliaire au Département de chimie de l’Université Duke et détient un doctorat en chimie organique synthétique et médicinale. Il est vice-président de la division de chimie d’Aerie Pharmaceuticals Inc, une société spécialisée dans la mise au point de médicaments ophtalmiques. M. deLong compte 20 ans d’expérience dans le domaine de la chimie médicinale avec les prostaglandines et les traitements contre le glaucome. Il a occupé un poste de scientifique principal pendant 13 ans chez Procter & Gamble, de 1992 à 2005, et s’intéressait à l’utilisation de prostaglandines pour traiter un certain nombre de maladies.
[32] M. deLong a été appelé par la demanderesse à passer en revue le brevet 287 et à fournir une opinion sur son interprétation, de même que sur l’utilité et le caractère nouveau. Ses propos sont détaillés : il décrit notamment la personne versée dans l’art, l’art antérieur, ainsi que la promesse du brevet. M. deLong explique également certaines notions de chimie et décrit les prostaglandines, leurs effets thérapeutiques et le type de médicament en cause en l’espèce.
B. Pour la défenderesse, Apotex : (1) Lisa Ebdon [33] Lisa Ebdon est parajuriste au cabinet d’avocats de la défenderesse, Apotex. À son affidavit sont joints divers documents, dont l’avis d’allégation d’Apotex, les références à l’art antérieur et une copie du brevet 287.
(2) Manfred Wolff [34] Manfred E. Wolff est pharmacien et agent des brevets. Il détient un doctorat en chimie médicinale et est l’actuel président et chef de la direction d’Intellepharm Inc. M. Wolff a été invité à formuler des commentaires au sujet de la personne versée dans l’art, au sujet de ce que cette personne aurait considéré comme étant l’objet du brevet 287 et au sujet des revendications du brevet. M. Wolff examine également l’état de la technique et les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art à la date pertinente, l’idée originale du brevet 287, ainsi que la différence entre ces deux éléments. Son affidavit est axé sur les questions d’antériorité et d’évidence. Il commente également la preuve des experts d’Alcon.
(3) Thomas Mittag [35] Thomas W. Mittag est professeur émérite d’ophtalmologie et de pharmacologie à la Mount Sinai School of Medicine. M. Mittag a été invité à présenter un aperçu de l’état de la technique à la date pertinente, à expliquer comment le brevet aurait été compris le 4 février 1994 et à décrire la personne versée dans l’art. Il a également examiné l’idée originale des revendications du brevet 287, les différences entre l’état de la technique et l’idée originale à la date pertinente ainsi que la question de savoir si la personne versée dans l’art aurait considéré qu’il s’agissait d’un essai courant ou inventif. Son affidavit est axé sur les questions d’antériorité, d’évidence et d’utilité, sous la forme d’une prédiction valable.
VI. LES QUESTIONS EN LITIGE [36] La principale question en litige consiste à savoir s’il y a lieu de rendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé d’accorder à Apotex un avis de conformité pour son produit générique (Apo-Travoprost) avant l’expiration du brevet 287. Cette décision dépend du fait de savoir si les allégations qu’Apotex a formulées à propos de l’invalidité du brevet 287 (et de la non-contrefaçon) sont justifiées.
[37] Apotex allègue que le brevet 287 est invalide pour cause d’utilité, d’antériorité et d’évidence.
[38] Le principal point de désaccord entre la demanderesse et la défenderesse (et auquel sont subordonnées les autres questions en litige) est le sens du brevet, c’est-à-dire : quelle est la promesse du brevet et quelle est l’idée originale (de chaque revendication)?
[39] Les parties ne s’entendent pas non plus sur la caractérisation du brevet 287 en tant que « brevet de sélection ». La demanderesse, Alcon, n’affirme pas que le brevet 287 est un brevet de sélection découlant du genre décrit dans le brevet 417; elle fait plutôt valoir qu’il s’agit d’un composé nouveau ou d’une invention nouvelle dont l’utilité promise est d’être utile dans le traitement du glaucome et de l’hypertension oculaire.
A. La position générale d’Alcon [40] Alcon vend le produit Travatan Z, qui contient du travoprost, un composé qu’Alcon décrit comme étant l’ester isopropylique du (+)‑fluprosténol, à savoir une prostaglandine de type « 16‑phénoxy » sur le plan de la structure, pour le traitement du glaucome.
[41] Les revendications en cause du brevet 287 (12, 27, 35 et 46) visent des esters pharmaceutiquement acceptables du fluprosténol pour le traitement du glaucome.
[42] Alcon fait valoir que les revendications sont valides : elles n’étaient pas antériorisées par le brevet 417, elles n’étaient pas évidentes et l’utilité des esters du fluprosténol dans le traitement du glaucome était valablement prédite.
[43] Alcon fait observer que le brevet 417 renvoie à un énorme genre comprenant 800 milliards de composés, mais que seuls 11 composés ont été évalués et que, parmi ceux‑ci, il n’y avait que le composé 4 qui était de type 16‑phénoxy (le composé le plus étroitement apparenté au fluprosténol, selon Alcon). Cette évaluation a révélé que le composé 4 présentait un profil thérapeutique inacceptable. Selon Alcon, le brevet 417 exclut de manière expresse de l’invention les composés qui ne présentent aucune utilité sur le plan thérapeutique. Par conséquent, le composé 4 n’est pas visé par le brevet 417, et le brevet 287 ne peut être antériorisé par un composé exclu. Alcon fait valoir que, pour la même raison, le brevet 287 ne saurait être considéré comme un brevet de sélection par rapport au brevet 417.
[44] Alcon reconnaît que l’énorme genre de composés visé par le brevet 417 englobe le fluprosténol, mais précise que cette molécule n’est mentionnée d’aucune façon dans le brevet 417 et n’a pas été divulguée.
[45] Alcon prétend que l’objet du brevet 287 n’est pas évident, parce qu’une personne moyennement versée dans l’art ne pourrait prédire quel serait le profil des effets indésirables de deux PG structurellement différentes sans d’abord vérifier l’utilité des esters du fluprosténol dans le traitement du glaucome. Ces essais n’ayant pas été réalisés, on ne saurait dire que cela était évident.
[46] Alcon soutient que l’utilité du travoprost était valablement prédite, d’après les résultats d’essais du brevet 287, de pair avec les connaissances générales courantes; il y avait une hypothèse raisonnable, à savoir que le produit serait utile pour le traitement du glaucome chez l’humain.
B. La position générale d’Apotex [47] Apotex prétend que le brevet 287 présente toutes les caractéristiques d’un brevet de sélection. Le brevet 417 divulgue un genre de composés dont on dit qu’ils sont tous utiles dans le traitement du glaucome et la réduction de la PIO, et que ces composés ont des effets indésirables réduits. Le brevet 287 reconnaît que le genre de composés décrit dans le brevet 417 comprend le fluprosténol (travoprost). Le brevet 287 indique également que le travoprost présente des avantages considérables par rapport aux composés visés par le brevet 417. Bien qu’Alcon affirme le contraire, Apotex soutient que le brevet 287 semble être un brevet de sélection découlant du brevet 417.
[48] Apotex soutient que, bien que le brevet 287 promette des avantages considérables par rapport au brevet 417, Alcon n’a pu démontrer ces avantages ou les prédire valablement à l’époque où elle a déposé la demande de brevet.
[49] Apotex fait valoir qu’Alcon a avancé l’idée d’une [traduction] « exclusion fonctionnelle » réalisée dans le brevet 417 et a proposé une interprétation de la promesse du brevet et de l’idée originale afin d’éviter le fait qu’elle ne peut pas en démontrer les avantages. Cependant, s’il n’existe pas d’avantages considérables, le brevet 287 n’est pas nouveau et n’est essentiellement pas différent du brevet 417 – et il est antériorisé par ce dernier et évident.
[50] Apotex ajoute que le brevet 287 ne satisfait pas à l’exigence de l’antériorité ou de l’évidence, ou alors, si l’idée originale et la promesse sont ses avantages considérables par rapport au brevet 417, il est invalide pour cause d’absence d’utilité valablement prédite.
[51] Comme il a été signalé plus tôt, l’interprétation des revendications, de l’idée originale et de la promesse du brevet guidera l’analyse des allégations, et c’est cet aspect qui doit être tranché en premier.
VII. L’AVIS D’ALLÉGATION [52] Alcon soutient qu’Apotex, dans son AA, a affirmé que l’idée originale était les composés, les compositions et les utilisations revendiqués. Mais, subsidiairement, Apotex fait valoir que le brevet 287 est un brevet de sélection. Alcon signale également que l’AA comportait d’autres allégations qu’Apotex ne revendique plus.
[53] Alcon prétend que l’exposé des arguments qu’Apotex a présenté en réponse à son avis de demande et son mémoire ne concorde pas avec son avis d’allégation. Apotex a changé d’optique et fait maintenant valoir que le brevet 287 doit être un brevet de sélection, sans quoi il serait invalide, et que, subsidiairement, s’il n’est pas un brevet de sélection, il est dans ce cas antériorisé par le brevet 417 et il était évident.
[54] En l’espèce, l’absence de concordance entre l’AA et l’exposé des arguments n’est pas en litige. Un argument subsidiaire est simplement une option, et la totalité des arguments a été invoquée dans l’AA, ils ont été plaidés et ils seront examinés. Les allégations d’antériorité, d’évidence et d’inutilité seront examinées, que le brevet soit une sélection ou pas.
VIII. LA CHARGE DE LA PREUVE [55] La jurisprudence établit clairement qui a la charge de prouver les allégations.
[56] Comme point de départ, lorsque la validité d’un brevet est en litige, il est présumé que ce brevet est valide. Cependant, lorsqu’un fabricant de produits génériques (une seconde personne), Apotex en l’occurrence, soulève des allégations d’invalidité et produit des éléments de preuve capables d’établir l’invalidité du brevet, on dit que ce fabricant « fait jouer » la question en litige. C’est ensuite le fabricant de produits de marque ou la partie demanderesse (la première personne), Alcon en l’occurrence, qui a la charge d’établir selon la prépondérance des probabilités que la totalité des allégations d’invalidité sont injustifiées : voir Lundbeck Canada Inc c Ratiopharm Inc, 2009 CF 1102, [2009] ACF no 1466; Abbott Laboratories c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 153, [2007 ] ACF no 543, aux paragraphes 9 et 10; Pfizer c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 209, [2007] ACF no 767, au paragraphe 109; Allergan Inc c Canada (Ministre de la Santé), 2012 CF 767, au paragraphe 42, résultat conf. par 2012 CAF 308; Pfizer Canada Inc c Pharmascience Inc, 2013 CF 120, [2013] ACF no 111, aux paragraphes 24 à 27.
[57] Le juge O’Reilly a décrit la voie à suivre pour ce qui est de la charge de la preuve dans la décision Pfizer Canada Inc c Apotex Inc, 2007 CF 26, [2007] ACF no 36 (conf. par 2007 CAF 195, demande de pourvoi no 32169 refusée (1er novembre 2007)), aux paragraphes 9 et 12, qualifiant la charge imposée à la défenderesse d’« obligation de présentation de preuve – une obligation de produire simplement une preuve d’invalidité ». La défenderesse se doit de produire des éléments de preuve pour donner à ses allégations un semblant de réalité et, si elle le fait, elle a « fait jouer » les questions en litige et la présomption de validité ne s’applique plus. La demanderesse doit alors s’acquitter, à la satisfaction du tribunal, de la charge de la preuve qui lui incombe juridiquement.
[58] Si le fabricant de produits génériques (la seconde personne, Apotex) ne produit aucune preuve à l’égard d’un motif d’invalidité allégué, il s’ensuit que la présomption n’est pas réfutée. Dans le même ordre d’idées, si Apotex produit des éléments de preuve, mais que ceux‑ci sont insuffisants pour qu’elle s’acquitte de sa charge ou n’ont pas un « semblant de réalité », elle n’aura pas fait jouer les questions en litige, et Alcon continuera de se fonder sur la présomption de validité pour obtenir son ordonnance d’interdiction.
[59] Toutefois, si Apotex présente une preuve suffisante pour donner à ses allégations un semblant de réalité, il s’ensuit que la présomption de validité est réfutée et que la question en litige devient celle de savoir si Alcon a établi que les allégations d’invalidité d’Apotex sont injustifiées.
[60] Le fabricant de produits de marque (la première personne, Alcon) a la charge de la preuve quant aux allégations d’absence de contrefaçon. Les allégations d’absence de contrefaçon de revendications précises qui figurent dans l’avis d’allégation sont présumées véridiques. Il faut donc qu’Alcon démontre, selon la prépondérance des probabilités, que toute allégation d’absence de contrefaçon est injustifiée.
[61] En l’espèce, Apotex a soulevé des allégations dans son AA et a produit une preuve suffisante au sujet de l’invalidité du brevet pour cause d’antériorité, d’évidence et d’absence d’utilité démontrée ou valablement prédite pour faire jouer ses questions. La demanderesse, Alcon, a la charge d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que ces allégations sont injustifiées.
[62] Apotex allègue également qu’elle ne contrefera pas les revendications 12, 27, 35 et 46.
IX. LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART [63] Comme je l’ai signalé dans la décision Hoffman‑La Roche Limited c Apotex Inc, 2013 CF 718, [2013] ACF no 844, aux paragraphes 65 et 66 :
[65] La personne versée dans l’art (ou personne moyennement versée dans l’art) sert de référence lorsqu’il s’agit d’interpréter le brevet et d’apprécier les diverses questions qui se posent. Voici les précisions qu’a données le juge Hughes dans le jugement Pfizer Canada Inc. c Pharmascience Inc., 2013 CF 120, [2013] ACF 111 :
28 La personne versée dans l’art, décrite aussi parfois comme la personne moyennement versée dans l’art, est fictive; elle peut désigner plusieurs individus, du point de vue desquels un brevet doit être interprété et l’art antérieur envisagé. Cette personne imaginaire peut jouer un rôle pertinent quant à d’autres questions touchant les brevets soumis à l’examen de la Cour.
[66] Dans le jugement Apotex Inc. c Sanofi-Aventis, 2011 CF 1486, [2011] ACF 1813, le juge Boivin a fait les observations suivantes :
[64] Pour savoir ce qu’est l’hypothétique personne moyennement versée dans l’art, la Cour doit définir la personne ou le groupe de personnes auxquelles s’adresse le brevet 777. Cette personne n’est évidemment pas une personne réelle. Ainsi que l’expliquait le juge Hughes dans la décision Merck & Co c Pharmascience Inc, 2010 CF 510, 85 CPR (4th) 179, au paragraphe 42 : « Elle doit être dépourvue d’imagination, ce qui ne veut pas dire qu’elle soit lente d’esprit ou ait obtenu son diplôme (le cas échéant) de justesse. Elle n’est pas non plus la médaille d’or de la promotion. Cette personne est la personne moyenne du groupe. Tout comme la « personne raisonnable » est censée être raisonnable, la personne moyennement versée dans l’art est censée posséder des compétences moyennes dans l’art ».
[65] La Cour suprême du Canada a considéré une telle personne dans l’arrêt Whirlpool, précité, au paragraphe 74, où le juge Binnie, s’exprimant pour la Cour, écrivait que la personne moyennement versée dans l’art s’entend de l’hypothétique « travailleur moyen » qui est raisonnablement diligent pour rester au fait des progrès accomplis dans le domaine auquel se rapporte le brevet.
[64] En l’espèce, il n’y a aucun désaccord majeur sur la question de la personne versée dans l’art (aussi la « personne moyennement versée dans l’art »). La demanderesse et la défenderesse s’accordent pour dire que la personne versée dans l’art (une personne collective ou une équipe de personnes) comprend un médecin spécialisé dans le domaine des maladies de l’œil, de l’hypertension oculaire et du glaucome, ainsi que des personnes ayant une formation en pharmacologie, en chimie médicinale, en biochimie ou en chimie organique, détenant de préférence, au minimum, un baccalauréat ès sciences, et étant capables de comprendre la chimie des prostaglandines. Cette ou ces personnes auraient également une expérience ou une compréhension de l’évaluation préclinique de médicaments potentiels avec des animaux vivants.
[65] L’expert d’Alcon a souligné que, si la personne en question détenait un diplôme inférieur, elle aurait une expérience pratique pertinente. La personne versée dans l’art aurait une certaine expérience de la chimie des prostaglandines et saurait dans une certaine mesure comment déterminer l’utilité thérapeutique potentielle des prostaglandines, notamment en menant des essais dans des modèles.
X. LE BREVET 287 DANS SES DÉTAILS [66] Le titre du brevet est « Emploi du cloprosténol, du fluprosténol et de leurs analogues pour le traitement du glaucome et de l’hypertension oculaire ».
[67] On trouve, au début du brevet, une section « Contexte de l’invention » (« Background of the Invention ») , dans laquelle on peut lire ce qui suit :
[traduction]
La présente invention concerne le traitement du glaucome et de l’hypertension oculaire. Elle concerne plus particulièrement l’utilisation du cloprosténol, du fluprosténol, de leurs analogues et de leurs sels et esters pharmaceutiquement acceptables pour le traitement du glaucome et de l’hypertension oculaire.
Le cloprosténol et le fluprosténol, deux composés connus, sont des analogues synthétiques de la PGF2α, une prostaglandine (PG) naturelle de la série F.
[68] On trouve ensuite, dans le brevet, une représentation de la structure chimique de la PGF2α, du cloprosténol et du fluprosténol.
[69] Le brevet indique également le nom chimique du cloprosténol et du fluprosténol et mentionne que ces deux molécules se distinguent du produit naturel par la présence d’un atome d’oxygène enchâssé dans la chaîne inférieure (oméga).
[70] La section « Contexte de l’invention » se poursuit ainsi à la page 2 :
[traduction]
Les prostaglandines naturelles sont connues pour abaisser la pression intraoculaire (PIO) après une instillation oculaire, mais elles provoquent généralement une inflammation et une irritation à la surface de l’œil se caractérisant par une hyperémie et un œdème conjonctivaux. Bon nombre de prostaglandines de synthèse réduisent également la pression intraoculaire, mais elles provoquent elles aussi les effets indésirables précités. Diverses méthodes ont été employées pour tenter d’éliminer les effets indésirables associés aux prostaglandines. Stjernschantz et al. (brevet européen 364 417 A1) ont synthétisé des dérivés ou des analogues de prostaglandines naturelles en vue d’exclure de façon sélective les effets indésirables tout en conservant l’effet hypotensif sur la PIO. D’autres, comme Ueno et al. (brevet européen 330 511 A2) et Wheeler (brevet européen 435 682 A2), ont tenté de créer des complexes entre les prostaglandines et diverses cyclodextrines.
L’article de Stjernschantz et al. présente un intérêt particulier, car on y démontre que certains analogues synthétiques de la PGF2α conservent l’effet hypotensif sur la PIO de la molécule mère (l’ester isopropylique de la PGF2α) tout en entraînant une hyperémie conjonctivale de moindre ampleur. La seule modification apportée à la structure de la PG par les auteurs de cet article concerne la chaîne oméga, qui comporte de 4 à 13 atomes de carbone, qui est [traduction] « facultativement interrompue par, de préférence, au plus deux hétéroatomes (O, S ou N) », et qui comporte un cycle phénylique (substitué ou non) à son extrémité (voir de la page 3, ligne 44, à la page 4, ligne 7). Stjernschantz et al. présentent deux sous‑classes pour exemplifier cette définition : 1) chaînes oméga composées uniquement d’atomes de carbone [l’exemple est suivi d’une illustration] et 2) chaînes oméga interrompues par des hétéroatomes [l’exemple est suivi d’une illustration].
Plus particulièrement, l’analogue 17-phényl-18,19,20-trinor de l’ester isopropylique de la PGF2α (formule 1, n = 2) présentait une séparation supérieure de ses activités désirables et indésirables. De plus, l’analogue 13,14-dihydro de l’ester isopropylique de la 17-phényl-18,19,20-trinor-PGF2α présentait une séparation encore plus favorable de ces activités. Tant la 17‑phényl-PGF2α que son congénère 13,14-dihydro appartiennent à la sous‑classe précitée (formule 1; chaîne oméga composée uniquement de carbone). D’autres analogues synthétiques comportant un groupe phényle à l’extrémité de la chaîne oméga ont été utilisés pour étudier les effets de l’allongement de la chaîne, du raccourcissement de la chaîne et de substitutions réalisées au niveau du cycle phénylique. Ces analogues n’étaient toutefois associés à aucune amélioration thérapeutique apparente par rapport à la formulation privilégiée, à savoir l’ester isopropylique de la 13,14-dihydro-17-phényl-18,19,20-trinor-PGF2α.
Étant donné que la chaîne oméga du cloprosténol et du fluprosténol est interrompue par un hétéroatome (O), ces deux composés appartiennent de façon générique à la sous‑classe définie par la formule 2 de Stjernschantz et al. Cependant, aucun de ces composés n’est mentionné expressément par les auteurs de cet article, et la divulgation concerne principalement des chaînes oméga comportant uniquement des atomes de carbone. Le seul exemple de composé comportant une chaîne oméga interrompue par un hétéroatome qui est divulgué par Stjernschantz et al. est celui de l’ester isopropylique de la 16‑phénoxy-17,18,19,20-tétranor-PGF2α (voir la formule 2, n = 1). Les données relatives à la PIO divulguées par Stjernschantz et al. pour l’ester isopropylique de la 16-phénoxy-17,18,19,20-tétranor-PGF2α (voir Stjernschantz et al., page 17, tableau V) révèlent qu’il y a une augmentation initiale de la PIO (de 1 à 2 heures après l’administration), puis une diminution de celle‑ci. De plus, ce composé est associé à un degré inacceptable d’hyperémie (voir Stjernschantz et al., tableau IV, ligne 40). En bref, les données de Stjernschantz et al. montrent que la sous‑classe de composés dont la chaîne oméga est interrompue par un atome d’oxygène (voir la formule 2) est associée à un profil thérapeutique inacceptable.
[Souligné dans l’original.]
RÉSUMÉ DE L’INVENTION
Il a été inattendu de découvrir que le cloprosténol, le fluprosténol et leurs sels et esters pharmaceutiquement acceptables permettent une réduction de la PIO largement supérieure à celle que permettaient les composés auxquels s’étaient intéressés Stjernschantz et al., tout en étant associés à un profil d’effets indésirables similaire ou meilleur. Il semble plus particulièrement que l’addition d’un atome de chlore ou d’un groupe trifluorométhyle en position méta, dans le cycle phénoxy de l’extrémité de la chaîne oméga, fait en sorte que le composé résultant permet une excellente réduction de la PIO, sans les importants effets indésirables associés à d’autres composés étroitement apparentés.
Par ailleurs, il a également été inattendu de découvrir que certains analogues nouveaux du cloprosténol et du fluprosténol étaient utiles dans le traitement du glaucome et de l’hypertension oculaire. Plus particulièrement, l’application topique de compositions ophtalmiques à base d’analogues nouveaux du cloprosténol et du fluprosténol a provoqué une diminution considérable de la PIO.
[71] Outre diverses références à l’article de Stjernschantz et al., et la seule référence aux articles d’Ueno et de Wheeler, le brevet ne mentionne aucun autre document de l’art antérieur.
[72] Aux pages 5 et 6 figure une description détaillée de la formule (IV) des composés utiles de l’invention.
[73] À la page 6 figure une description des sels et des esters privilégiés.
[74] À la page 7 figure une énumération des composés privilégiés, lesquels comprennent l’ester isopropylique du cloprosténol (tableau 11, composé A) et l’ester isopropylique du fluprosténol (composé B), et une énumération d’un certain nombre d’analogues du cloprosténol et du fluprosténol.
[75] Le brevet précise : [traduction] « Les composés de la formule (IV) sont utiles pour abaisser la pression intraoculaire et sont par conséquent utiles dans le traitement du glaucome. »
[76] Aux pages 7 et 8 du brevet figurent : une mention selon laquelle la voie d’administration privilégiée est la voie topique; l’intervalle de doses; des détails relatifs à la formulation; une énumération de divers ingrédients souhaitables, notamment des agents de conservation, des cosolvants et des agents de viscosité.
[77] Le tableau 1, à la page 9, décrit les composés 5 à 8.
[78] Les exemples 1 à 4 détaillent la synthèse des composés, lesquels sont décrits aux pages 10 à 27.
[79] Les exemples 5 à 9 comparent l’activité hypotensive pour la PIO et les effets indésirables de cinq composés, notamment l’ester isopropylique du cloprosténol (composé A), l’ester isopropylique du fluprosténol (composé B), l’ester isopropylique de la 16‑phénoxy-17,18,19,20-tétranor-PGF2α (composé C), l’ester isopropylique de la 17‑phényl-18,19,20-trinor-PGF2α (composé D) et l’ester isopropylique de la 13,14‑dihydro-17-phényl-18,19,20-trinor-PGF2α (latanoprost) (composé E).
[80] Le tableau 2, à la page 29, décrit la structure de ces composés (A à E). Les analyses comparent le cloprosténol (A) et le fluprosténol (B) à trois composés qui ont été étudiés dans le brevet 417 et dont on dit qu’ils [traduction] « ne présentent que de légères différences sur le plan de la structure » (brevet, page 30), soit le composé 16-phénoxy (C), le composé 17-phényl-trinor (D) et le latanoprost (E).
[81] Il est indiqué à la page 30 du brevet que, à la lumière des exemples, des variations même légères sur le plan de la structure entre des composés similaires ont une incidence très différente sur l’effet hypotensif de ces composés à l’égard de la PIO et sur le degré d’hyperémie qu’ils provoquent.
[82] L’exemple 5 visait à étudier l’hyperémie chez le cobaye. Le brevet précise que ce modèle est utilisé comme méthode primaire de détection du risque qu’une prostaglandine donnée provoque une hyperémie conjonctivale chez l’humain.
[83] Les essais relatifs à l’hyperémie et à l’abaissement de la PIO comparent généralement l’ester isopropylique du cloprosténol et l’ester isopropylique du fluprosténol aux trois composés étudiés par Stjernschantz et al. (brevet 417).
[84] À la page 32, les résultats qui sont présentés montrent que l’hyperémie induite par le composé A (le cloprosténol) et par le composé B (le fluprosténol) se situe entre l’hyperémie induite par le composé D (latanoprost) et celle induite par le composé E, mais qu’il s’agit toujours d’une hyperémie légère, qui ne peut être distinguée de celle qui est associée au composé E (le latanoprost).
[85] L’exemple 6 visait à étudier l’effet hypotensif sur la PIO chez le macaque de Buffon; les résultats sont présentés dans les tableaux 4 et 5 (aux pages 33 et 34). Le brevet révèle que les composés A, B, C et D provoquent un abaissement similaire de la PIO à une dose de 0,3 µg, mais que le composé E est inactif à cette dose. Le tableau 5 ne présente que des données relatives aux composés A et E, et révèle que le composé A est plus puissant et est associé à un effet hypotensif maximal plus important que le composé E.
[86] L’exemple 7 visait à étudier la contraction de l’iris chez le chat. L’exemple 8 visait à étudier l’effet hypotensif d’un seul composé (6) sur la PIO chez le singe. L’exemple 9 présente diverses formulations pour les compositions de l’invention destinées à abaisser la pression intraoculaire en application topique.
[87] Le brevet 287 se termine par 54 revendications. Je présenterai ci‑après uniquement les revendications en cause et celles dont elles dépendent.
[traduction]
• Revendication 1 – L’utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’un composé (de la formule illustrée et décrite, désignée par le chiffre IV) pour le traitement du glaucome et de l’hypertension oculaire.
• Revendication 12 – L’utilisation de la revendication 9, où le composé de la formule (IV) est choisi parmi le groupe des esters pharmaceutiquement acceptables du fluprosténol.
(La revendication 9 dépend de la revendication 8, laquelle dépend à son tour de la revendication 1. La revendication 9 concerne l’utilisation de la revendication 8,