Turner c. Agence des services frontaliers du Canada

Turner c. Agence des services frontaliers du Canada
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2014-03-07
Référence neutre
2014 TCDP 10
Numéro(s) de dossier
T1248/6007
Décideur(s)
Craig, Wallace G.
Type de la décision
Décision
Statut de la décision
Définitif
Motifs de discrimination
l'âge
l'origine nationale ou ethnique
la couleur
race
Contenu de la décision
Entre :
Levan Turner
le plaignant
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Agence des services frontaliers du Canada
l’intimée
Décision
Numéro du dossier : T1248/6007
Membre instructeur : Wallace G. Craig
Date : Le 7 mars 2014
Référence : 2014 TCDP 10
Table des matières
I.......... Introduction. 1
II........ Le jugement de la Cour d’appel fédérale. 2
III....... Le cadre juridique. 8
A. La preuve prima facie. 8
B. La « subtile odeur » de discrimination. 10
C. La déficience perçue. 11
D. Le recoupement 12
E. Le racisme et le stéréotypage au Canada. 13
IV....... Les éléments de preuve. 14
A. La déclaration préliminaire du plaignant 14
B. La réponse de l’avocat de l’intimée. 17
C. Le témoin Christopher James Hughes. 19
Le courriel de M. Klassen. 22
Le concours Vancouver 1002 – la restriction à l’admissibilité. 23
La plainte déposée auprès de la Commission de la fonction publique. 29
Le contexte des listes d’admissibilité et des répertoires de candidats préqualifiés. 33
Le contre-interrogatoire de M. Hughes. 34
Le nouvel interrogatoire de M. Hughes. 42
Les démêlés de M. Hughes avec Revenu Canada. 44
D. Le témoin Levan Turner 46
L’expérience de travail en tant qu’inspecteur des douanes. 47
La première saison en tant qu’inspecteur des douanes, de mai à octobre 1998. 47
La deuxième saison en tant qu’inspecteur des douanes, du 29 décembre 1998 à octobre 1999 50
La troisième saison en tant qu’inspecteur des douanes, d’avril 2001 à octobre 2002. 53
Les concours. 56
Le contre-interrogatoire de Levan Turner 65
La preuve prima facie – le seuil en matière de preuve. 72
E. Le témoin Terry Berent Klassen. 72
F. Le témoin Trevor Baird. 77
La pertinence des examens du rendement positifs de M. Turner 89
Le courriel de M. Klassen. 92
M. Baird, sur la véracité de M. Turner 94
G. Le témoin Nina Patel 95
Le contre-interrogatoire de Mme Patel 98
Les conclusions découlant du témoignage de Mme Patel 101
H. Le témoin Shalina Sharma. 102
L’origine de la restriction à l’admissibilité dans le concours Vancouver 1002. 102
Les concours de dotation sont soumis à leurs propres règles. 104
Les éléments de compétence qu’un comité d’entrevue devrait prendre en considération 106
L’analyse du témoignage de Mme Sharma. 110
I. Le témoin Ronald Paul Tarnawski 111
Le contre-interrogatoire de M. Tarnawski 116
L’analyse de la dernière question posée à M. Tarnawski en contre-interrogatoire. 122
V........ Analyse. 122
A. Préface aux motifs de décision. 122
L’avis de M. Turner sur la raison pour laquelle on l’a empêché de continuer à travailler 123
Les décisions : les concours Vancouver 1002 et Victoria 7003. 124
La crédibilité des témoins. 124
B. L’analyse du concours Victoria 7003. 129
C. L’analyse du concours Vancouver 1002. 131
D. L’application du droit pertinent 135
La décision Shakes. 135
E. La réponse de l’employeur à la preuve prima facie. 138
Le concours Vancouver 1002. 138
Le concours Victoria 7003. 139
VI....... Les conclusions. 140
VII..... La décision. 141
I. Introduction [1] Dans une plainte datée du 8 février 2005 et déposée en vertu de l’article 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne (la LCDP), Levan Turner a allégué que l’intimée, l’Agence des services frontaliers du Canada (l’ASFC), qui portait à l’époque le nom d’Agence des douanes et du revenu du Canada (l’ADRC), a commis un acte discriminatoire fondé sur l’âge, la race, l’origine nationale ou ethnique et la couleur en cours d’emploi. Dans son exposé des précisions, le plaignant a soulevé une question supplémentaire, liée à une déficience perçue : l’obésité.
[2] La plainte de M. Turner découle de la façon dont il a été exclu de deux processus de dotation concernant un emploi d’inspecteur des douanes auprès de l’ADRC et de l’entité qui l’a remplacée dans le secteur des douanes et de l’immigration, l’ASFC. Suivant son entrevue, il a été déclaré que M. Turner ne remplissait pas les conditions requises pour une offre d’emploi à Victoria affichée le 11 octobre 2003 (le concours Victoria 7003) et il a été déclaré comme non admissible après une première entrevue menée dans un autre processus, une offre d’emploi à Vancouver affichée le 9 juin 2003 (le concours Vancouver 1002).
[3] Le Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) a procédé à l’instruction de la plainte à Victoria (C.-B.) du 17 au 21 novembre 2008 ainsi que du 19 au 22 janvier 2009, et il l’a conclue par voie de conférence téléphonique le 17 mars 2009.
[4] Le 10 juin 2010, le Tribunal a rejeté la plainte de M. Turner :
[183] Je conclus que l’ASFC a fourni une explication raisonnable au fait que M. Turner ne s’est pas qualifié pour un poste d’inspecteur des douanes ni dans le concours Vancouver 1002, ni dans le concours Victoria 7003. Je conclus aussi que rien dans la preuve ou dans les explications de l’ASFC ne donne à penser qu’il s’agissait d’un prétexte.
[184] Pour ces motifs, je conclus que la plainte de M. Turner n’est pas justifiée. Par conséquent, elle est rejetée.
[5] Dans sa décision, le Tribunal n’a pas fait mention d’une déficience perçue, un point que le plaignant avait soulevé dans son témoignage et son argumentation, avec les motifs de l’âge, de la race et de l’origine nationale et ethnique.
II. Le jugement de la Cour d’appel fédérale [6] Dans un jugement unanime que le juge Mainville a rendu le 30 mai 2012, la Cour d’appel fédérale a annulé le jugement prononcé par la Cour fédérale à la suite d’une demande de contrôle judiciaire et elle renvoyé la plainte de M. Turner au Tribunal pour nouvel examen par un membre différent.
[7] Les paragraphes 3 à 11 de la décision de la Cour d’appel fédérale résument les circonstances de base qui sont pertinentes pour ce qui est d’un nouvel examen de la part du Tribunal.
[3] L’appelant se décrit comme un homme corpulent de race noire. Il travaille maintenant pour Service Canada. La plainte de l’appelant découle de deux concours visant à combler des postes d’inspecteur des douanes à temps plein à l’Agence des douanes et du revenu du Canada (ADRC), remplacée par l’Agence des services frontaliers du Canada. À l’époque où il a posé sa candidature dans le cadre de chacun des deux concours, l’appelant travaillait comme inspecteur des douanes saisonnier à Victoria, en Colombie-Britannique, comme il l’avait fait de 1998 à 2003. En tant qu’inspecteur des douanes saisonnier, l’appelant avait toujours reçu des examens de rendement écrits positifs de la part de ses superviseurs.
[4] Le premier concours, affiché par l’ADRC le 9 juin 2003, visait à combler un poste d’inspecteur des douanes à Vancouver. Le deuxième concours, affiché le 11 octobre 2003, visait à combler un poste similaire à Victoria (Victoria 7003).
[5] En plus des critères habituels à remplir, une restriction à l’admissibilité a été ajoutée pour le concours de Vancouver, selon laquelle [traduction] « [l]es candidats qui ont passé une entrevue pour ce poste depuis le 1er janvier 2002 ne seront pas admissibles au présent processus » (p. 822 du dossier d’appel (DA)). L’appelant n’ayant pas passé d’entrevue pour un poste d’inspecteur des douanes à Vancouver, il s’est considéré admissible au concours et a donc posé sa candidature. Il a réussi le test d’inspecteur des douanes que devaient passer tous les candidats. La phase suivante du processus de concours comportait deux entrevues. L’appelant a été convoqué à la première entrevue, qui a eu lieu le 26 avril 2004, et il a réussi cette épreuve. Cependant, un des membres du comité d’entrevue a reconnu l’appelant comme ayant auparavant échoué l’épreuve de l’entrevue dans le cadre d’un processus de concours visant à combler des postes d’inspecteur des douanes à Victoria. Bien que l’appelant ait réussi l’épreuve de la première entrevue du concours visant à doter le poste de Vancouver, sa candidature a été ultérieurement rejetée au motif qu’il était visé par la restriction à l’admissibilité susmentionnée.
[6] L’appelant a été le seul candidat exclu du concours de Vancouver en raison de la restriction à l’admissibilité. Au moins un autre candidat avait également postulé sans succès pour les postes d’inspecteur des douanes à Victoria. Il y a eu un cas dans lequel la candidate avait échoué à l’examen sur dossier de son portefeuille de compétences pour un poste à Victoria et n’avait donc pas été convoquée en entrevue pour ce poste. Cette candidate n’a pas été exclue du concours de Vancouver. Un autre candidat du même nom que celui d’une personne qui avait échoué à l’épreuve de l’entrevue dans le cadre d’un concours pour Victoria n’a pas non plus été exclu du concours de Vancouver; toutefois, il y avait une certaine confusion quant à son identité.
[7] Compte tenu de ce qui précède, l’appelant a eu un doute quant aux motifs de son exclusion, et il a demandé de plus amples renseignements à l’ADRC. Il n’a reçu aucune réponse à sa demande.
[8] L’appelant remplissait les critères pour le concours Victoria 7003, mais il a échoué à l’épreuve de l’entrevue dans le cadre de ce concours. L’entrevue a eu lieu le 13 décembre 2003. Le jury de sélection du concours a jugé l’appelant inhabile au regard de deux compétences : a) la communication interactive efficace et b) le travail d’équipe et la collaboration.
[9] Avant ces entrevues, le superviseur de l’appelant avait envoyé un long courriel à plusieurs membres du groupe de gestion de l’ADRC exposant ce qu’il considérait être les faiblesses de l’appelant. Le courriel était daté du 4 octobre 2003; il a donc été envoyé environ deux mois avant l’entrevue de l’appelant dans le cadre du concours Victoria 7003 et un peu moins de sept mois avant son entrevue dans le cadre du concours de Vancouver. Ce courriel indiquait que l’appelant était perçu comme quelqu’un qui [traduction] « évite parfois les tâches plus difficiles, ou qui connaît la bonne procédure (liée à la tâche difficile), mais qui demande l’avis du surintendant, espérant que le surintendant utilisera son pouvoir discrétionnaire et choisira la voie la plus facile. Il a aussi été mentionné que d’autres inspecteurs s’étaient plaints du fait qu’il laissait les encaissements pour les prochaines personnes plutôt que de les effectuer pendant son quart de travail ». Le courriel indiquait également qu’[traduction] « une partie de [l’appelant] cherche effectivement la solution de facilité. […] » : p. 321 et 322 du DA.
[10] L’appelant a vigoureusement contesté les allégations formulées dans ce courriel, qui contredisaient les évaluations écrites officielles positives qu’il avait reçues de tous ses superviseurs, y compris de celui qui avait rédigé le courriel. L’appelant était le seul employé saisonnier à avoir fait l’objet d’un tel courriel.
[11] Compte tenu de ses années de service comme inspecteur des douanes saisonnier à Victoria, de ses évaluations d’emploi positives et de son expérience passée dans le cadre d’activités reliées à l’application de la loi, l’appelant en est venu à croire que son exclusion du concours de Vancouver et son échec à l’épreuve de l’entrevue dans le cadre du concours Victoria 7003 s’expliquaient par le fait qu’il avait été victime de préjugés injustes au sein de l’ADRC selon lesquelles il était un gros Noir paresseux. Il a donc déposé une plainte en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne, que la Commission canadienne des droits de la personne (Commission) a par la suite renvoyée au Tribunal.
[8] L’appelant a soulevé un certain nombre d’arguments devant la Cour d’appel fédérale, mais celle‑ci a conclu qu’elle n’avait à examiner que le « principal moyen d’appel » – l’argument selon lequel le Tribunal n’avait pas tenu compte de la déficience perçue en tant que motif de discrimination. La Cour d’appel fédérale a conclu que cet argument était bien fondé (paragraphe 2).
[9] La Cour d’appel fédérale a fait remarquer que le Tribunal n’avait pas fait état d’une « déficience perçue liée au poids » (paragraphe 21), même si ce motif avait été évoqué dans le formulaire de plainte et l’exposé des précisions de M. Turner, même s’il avait été question de ce motif à de nombreuses reprises au cours de l’instance et même s’il avait été « abordé comme un point important dans les observations écrites qu’il a présentées au Tribunal » (paragraphe 46). La Cour a conclu que « le membre du Tribunal a indiqué qu’il avait compris que l’appelant soulevait la déficience perçue » (paragraphe 26). Compte tenu de ce qui précède, la Cour d’appel fédérale a conclu que le silence du Tribunal sur cette question était troublant :
[33 Dans ce contexte, le silence absolu du Tribunal sur la question de la déficience perçue est troublant. Le Tribunal a-t-il refusé d’examiner ce motif de discrimination parce qu’il estimait qu’il n’avait pas compétence pour le faire? Ou le Tribunal était-il d’avis qu’une déficience perçue liée au poids ne constitue pas un motif de discrimination visé par la Loi canadienne sur les droits de la personne? Ou encore le Tribunal a-t-il conclu que l’appelant n’avait pas réussi à établir une preuve prima facie de discrimination fondée à l’égard de ce motif? Dans l’affirmative, pourquoi le Tribunal n’a-t-il pas tenu compte des arguments de l’appelant concernant l’importance des motifs interreliés ou combinés de discrimination et les principes énoncés dans la décision Radek? Ou encore le Tribunal a-t-il tout simplement oublié d’aborder ces questions? En l’absence d’une analyse quelconque dans les motifs du Tribunal, nous ne connaissons tout simplement pas les réponses à ces questions.
[10] Compte tenu de ces diverses possibilités, la Cour d’appel fédérale a fait remarquer que le fait que le Tribunal conclue qu’il n’avait pas compétence pour examiner le motif de la déficience perçue dans cette affaire soulèverait de « sérieuses questions […] quant au bien-fondé d’une telle conclusion compte tenu de la jurisprudence même du Tribunal » et susciterait aussi des préoccupations en matière d’équité « compte tenu de la demande expresse de l’appelant d’être autorisé à proposer une modification dans l’éventualité d’une telle conclusion » (paragraphe 34). Par ailleurs, en l’absence d’une conclusion sur le fait de savoir si la question de la déficience perçue avait été invoquée régulièrement devant le Tribunal, « la conclusion [du Tribunal] selon laquelle il existait une explication non discriminatoire peut être remise en question, étant donné qu’il se peut que le Tribunal ait tiré cette conclusion dans des circonstances où les motifs allégués de discrimination n’ont pas tous été examinés convenablement » (paragraphe 47).
[11] Si, subsidiairement, le Tribunal a conclu implicitement que l’appelant n’avait pas établi l’existence d’une preuve prima facie de discrimination fondée sur une déficience perçue, la Cour d’appel fédérale a conclu qu’« il n’a pas exposé les motifs pour lesquels il a tiré cette conclusion » (paragraphe 36). Le fait de ne pas avoir traité comme il faut de ce motif est la raison pour laquelle la Cour d’appel fédérale a annulé la décision du Tribunal :
[50] À mon avis, la plainte de l’appelant selon laquelle il a également été victime de discrimination fondée sur une déficience avait été présentée devant le Tribunal, et cette question était suffisamment importante pour que le Tribunal ait l’obligation de statuer sur celle-ci ou d’expliquer pourquoi il ne pouvait en traiter. En l’absence de motifs dans la décision du Tribunal ou d’une réponse claire qui se dégage du dossier, il n’appartient pas à la cour de révision de deviner les raisons pour lesquelles le Tribunal n’a pas statué sur la question de la déficience perçue ou quelle conclusion le Tribunal aurait tirée s’il avait abordé la question. Dans la mesure où la cour de révision a des préoccupations raisonnables quant à l’issue qu’aurait pu connaître l’instance si le Tribunal avait abordé la question, la demande de contrôle judiciaire devrait être accueillie.
[12] La Cour d’appel fédérale a conclu qu’elle n’était pas en mesure d’examiner la question juridique consistant à savoir si une déficience perçue liée au poids était un motif de distinction illicite visé par la LCDP, car, en l’absence d’une décision motivée de la part du Tribunal sur ce point, il s’agirait là d’hypothèses (paragraphe 35).
[13] Outre la manière dont le Tribunal avait traité du motif d’une déficience perçue, la Cour d’appel fédérale a porté une attention considérable à l’argument du plaignant concernant les motifs combinés ou interreliés de discrimination, dont, selon elle, le Tribunal n’avait pas tenu compte (paragraphe 33, précité). La Cour d’appel fédérale a fait remarquer ce qui suit :
[48] Dans les observations écrites qu’il a présentées au Tribunal, l’appelant a également évoqué la notion de motifs combinés ou interreliés de discrimination, selon laquelle, pour l’essentiel, lorsque des motifs multiples de discrimination sont présents, leur effet combiné peut être plus grand que la somme de leurs effets individuels. Toujours selon la notion des motifs combinés ou interreliés, des analyses distinctes de chacun de ces motifs multiples minimisent ce qui, en fait, constitue de la discrimination composée. Lorsqu’ils sont analysés séparément, il se peut que chacun des motifs pris individuellement ne justifie pas une conclusion de discrimination, mais lorsque les motifs sont pris ensemble, il se peut qu’un tableau différent s’en dégage.
[14] La Cour d’appel fédérale a fait référence à une approche multidimensionnelle à l’égard de la définition d’une déficience, décrite par la Cour suprême dans l’arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville); Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), 2000 CSC 27 (l’arrêt Boisbriand) :
[…] une approche multidimensionnelle qui tienne compte de l’élément socio‑politique du motif de discrimination, et qui mette l’accent sur la dignité humaine, le respect et le droit à l’égalité, plutôt que sur la condition biomédicale tout court. Ainsi que l’a fait remarquer la juge L’Heureux-Dubé au paragraphe 77 des motifs de cet arrêt : « [C]ette approche reconnaît que les attitudes de la société et de ses membres contribuent souvent à l’idée ou à la perception d’un ‘handicap’. Ainsi, une personne peut n’avoir aucune limitation dans la vie courante sauf celles qui sont créées par le préjudice et les stéréotypes. » (paragraphe 30)
[15] La Cour d’appel fédérale a fait remarquer que l’article 3.1 de la LCDP « prévoit expressément qu’un acte discriminatoire comprend notamment les actes fondés sur l’effet combiné de plusieurs motifs de distinction illicite », et elle a signalé que l’analyse du principal motif d’une plainte ne doit pas faire abstraction des autres motifs ni de « l’existence possible de la discrimination composée résultant de la combinaison de ces motifs » (paragraphe 49). Au paragraphe 31, elle a cité en y souscrivant l’analyse qu’a faite le Tribunal des droits de la personne de la Colombie‑Britannique dans l’affaire Radek v. Henderson Development (Canada) Ltd. and Securiguard Services Ltd. (No. 3), 2005 BCHRT 302 (Radek), aux paragraphes 464 et 465 :
[traduction]
[464] La corrélation qui existe entre plusieurs motifs combinés ou interreliés de discrimination est parfois désignée le « recoupement ». La notion de recoupement a été examinée dans plusieurs décisions récentes, notamment : Morrison v. Motsewetsho (2003), 48 C.H.R.R. D/51 (T.D.P. Ont.), Comeau v. Cote, [2003] BCHRT 32, et Baylis-Flannery v. DeWilde (No. 2) (2003), 48 C.H.R.R. D/197 (T.D.P. Ont.). Suivant la décision Baylis-Flannery : « L’analyse du recoupement dans la discrimination est un exercice axé sur les faits dans le cadre duquel sont évalués la pertinence et les effets disparates de l’existence possible d’une discrimination composée » : au paragraphe 143. Dans cette affaire, il était question de harcèlement sexuel à l’endroit d’une femme noire, et le Tribunal a affirmé que la connaissance des effets de la discrimination composée était nécessaire pour éviter :
de s’appuyer sur un mode singulier d’analyse en présence de motifs multiples de discrimination, lequel tend à minimiser ou même à oblitérer les effets de la discrimination raciale sur les femmes de couleur qui ont été victimes de discrimination pour d’autres motifs, plutôt que de reconnaître l’existence possible de la discrimination composée (au paragraphe 144).
[465] On peut affirmer la même chose en l’espèce relativement à la race, la couleur, l’ascendance et la déficience. Bien que la plainte individuelle de Mme Radek soit principalement fondée sur sa race, sa couleur et son ascendance, l’analyse de ces motifs ne doit pas faire abstraction de sa déficience et de l’existence possible de la discrimination composée.
[16] La Cour d’appel fédérale a également conclu que d’autres aspects de la décision du Tribunal posaient problème : le choix du Tribunal de ne pas conclure si l’on avait établi l’existence d’une preuve prima facie fondée sur les motifs de la race ou de l’origine nationale et ethnique, mais plutôt de tenir pour acquis qu’une telle preuve avait été établie et d’examiner si l’employeur avait donné une explication raisonnable (paragraphes 14 et 15); il y avait aussi le fait de ne pas avoir tiré de conclusion de fait « quant à la véracité des faiblesses alléguées de l’appelant décrites dans le courriel de son superviseur » et « quant à savoir comment et dans quelle mesure ce courriel [avait] pu influer sur le processus de sélection » (paragraphe 15).
[17] La présente décision du Tribunal, ordonnée en appel et rendue par le membre instructeur Wallace Gilby Craig, repose sur un examen de la totalité des témoignages de vive voix, des pièces pertinentes, des déclarations préliminaires et des arguments (écrits et oraux) des avocats, et, plus particulièrement, des plaidoiries que ces derniers ont faites à Victoria, les 20 et 21 novembre 2013.
III. Le cadre juridique A. La preuve prima facie [18] Dans une affaire de discrimination visée par la LCDP, le fardeau de preuve initial oblige le plaignant à produire des éléments de preuve dignes de foi qui établissent, directement ou par inférence, qu’il a été victime d’un acte discriminatoire au sens de la LCDP. La norme prima facie a été établie par la Cour suprême dans l’arrêt CODP et O’Malley c. Simpsons-Sears, [1985] 2 RCS 536, (O’Malley) :
[28] […] [J]e suis d’accord avec la commission d’enquête pour dire que chaque cas se ramène à une question de preuve et donc que, dans ces affaires comme dans toute instance civile, il doit y avoir reconnaissance et attribution claires et nettes du fardeau de la preuve. À qui doit‑il incomber? Suivant la règle bien établie en matière civile, ce fardeau incombe au demandeur. Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Donc, selon la règle énoncée dans l’arrêt Etobicoke quant au fardeau de la preuve, savoir faire une preuve suffisante jusqu’à preuve contraire de l’existence d’un cas de discrimination, je ne vois aucune raison pour laquelle cela ne devrait pas s’appliquer dans les cas de discrimination par suite d’un effet préjudiciable. Dans les instances devant un tribunal des droits de la personne, le plaignant doit faire une preuve suffisante jusqu’à preuve contraire qu’il y a discrimination. Dans ce contexte, la preuve suffisante jusqu’à preuve contraire est celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur de la plaignante, en l’absence de réplique de l’employeur intimé. […]
[19] Dans l’arrêt Morris c. Canada (Forces armées canadiennes), [2005] A.C.F. no 731 [CAF] (Morris), aux paragraphes 27 et 28, la Cour d’appel fédérale a conclu ce qui suit :
[27] […] [L]a définition juridique de la preuve prima facie n’exige pas que la Commission soumette un type particulier de preuve afin d’établir les faits nécessaires en vue de démontrer que le plaignant a été victime d’un acte discriminatoire selon la définition figurant dans la Loi. L’alinéa 7b) exige uniquement que l’on défavorise une personne en cours d’emploi pour un motif de distinction illicite. La question de savoir si la preuve qui est fournie dans un cas donné est suffisante afin d’établir que l’on défavorise une personne pour un motif de distinction illicite, si l’on y ajoute foi et si l’intimé ne donne pas d’explications satisfaisantes, est une question mixte de fait et de droit.
[28] Un critère juridique souple, en ce qui concerne l’établissement de la preuve prima facie, permet mieux que d’autres critères plus précis de promouvoir l’objet général sous-tendant la Loi canadienne sur les droits de la personne, à savoir l’élimination, dans la sphère de compétence législative fédérale, de la discrimination en matière d’emploi ainsi que de la discrimination en ce qui concerne la fourniture de biens, de services, d’installations et d’habitations. La discrimination prend des formes nouvelles et subtiles. En outre, comme l’avocate de la Commission l’a signalé, il est maintenant reconnu que la preuve comparative de discrimination revêt des formes beaucoup plus nombreuses que la discrimination particulière identifiée dans la décision Shakes.
[20] Une fois qu’une preuve prima facie est établie, il revient alors à l’intimé de fournir une explication raisonnable montrant que les prétentions relatives au présumé acte discriminatoire ne sont pas fondées ou que la conduite reprochée était d’une façon ou d’une autre non discriminatoire : Morin c. Canada (Procureur général), 2005 TCDP 41, au paragraphe 189; Canada (Procureur général) c. Lambie, (1996) 124 F.T.R. 303, au paragraphe 16.
[21] Si l’on donne une explication raisonnable, le plaignant doit dans ce cas montrer qu’elle n’est qu’un prétexte : Basi c. Cie des chemins de fer nationaux du Canada, [1988] T.C.D.P. no 2, au paragraphe 38474 (Basi).
B. La « subtile odeur » de discrimination [22] Le fait que la discrimination s’exerce souvent de manière subtile dans un processus par ailleurs approprié est un point que l’on a examiné dans l’affaire Basi :
La discrimination fondée sur la race ou la couleur se pratique souvent de manière subtile. Rares sont les cas de discrimination pratiqués ouvertement. Dans les cas où il n’existe pas de preuves directes, il revient alors à la Commission de conclure à la discrimination à partir de la conduite présumée discriminatoire de la ou des personnes en cause. Ce n’est pas toujours une tâche facile. Il faut analyser soigneusement la conduite présumée discriminatoire dans le contexte dans lequel elle a pris naissance.
[23] Dans la décision Basi, il a été conclu que de « subtiles odeurs de discrimination » imprégnaient la façon dont le mis en cause avait traité le plaignant. Le Tribunal a conclu que la seule inférence que l’on pouvait tirer dans les circonstances était que la raison pour ne pas embaucher M. Basi était un prétexte.
La manière dont le CN a tenté de justifier ses actes à l’égard de M. Basi auprès de la Commission des droits de la personne comporte franchement de subtiles odeurs de discrimination. Je ne peux que conclure que la raison de ne pas embaucher M. Basi, comme l’a expliqué M. Symenuk, n’était pas aussi transparente, directe ou raisonnable qu’il l’avait d’abord laissé entendre. D’après les explications fournies à la Commission et les renseignements contenus dans les dossiers du CN, j’ai l’impression que le mis en cause tentait de justifier les actions de M. Symenuk. Les contradictions constatées me portent à conclure, de manière non seulement hautement probable [sic] [m]ais aussi contraignante, que les explications de M. Symenuk sur son mode de sélection et les explications ultérieures concernant les qualifications, entre autres, sont des prétextes.
[24] Le Tribunal a pris en compte et suivi la décision Basi dans l’affaire Maillet c. Canada (PG), 2005 TCDP 48, au paragraphe 6 :
[6] La discrimination n’est pas une pratique qu’on devrait s’attendre à voir ouvertement. Un tribunal devrait par conséquent examiner toutes les circonstances lorsqu’il établit l’existence de ce qui a été décrit comme une subtile odeur de discrimination. Dans des affaires comportant de la preuve circonstancielle, une inférence de discrimination peut être tirée lorsque la preuve présentée au soutien de l’allégation de discrimination rend une telle inférence plus probable que le font les autres inférences ou hypothèses possibles […]
[25] Par exemple, un acte discriminatoire peut être exercé de pair avec une mesure de dotation en matière d’emploi par ailleurs appropriée. Dans de tels cas, l’explication officiellement donnée pour justifier la décision de ne pas embaucher une personne équivaut à un prétexte qui dissimule la nature discriminatoire de la décision d’embauche. Le Tribunal applique un critère à trois volets pour décider si une preuve prima facie de discrimination a été établie dans le contexte d’une embauche. Comme il est énoncé dans les décisions Florence Shakes c. Rex Pak Limited, (1982) 3 C.H.R.R. D/1001 (Shakes) et Israeli c. Commission canadienne des droits de la personne et Commission de la fonction publique, (1983) 4 C.H.R.R. D/1616 (Israeli), le plaignant doit montrer que :
1) il était qualifié pour occuper l’emploi en question;
2) il n’a pas été embauché;
3) une personne qui n’était pas mieux qualifiée que lui, mais qui ne présentait pas les caractéristiques sur lesquelles ce dernier avait fondé sa plainte relative aux droits de la personne, a obtenu le poste.
[26] Ce critère ne s’applique pas automatiquement à toutes les affaires d’embauche (voir, par exemple, la décision Premakumar c. Air Canada, [2002] T.C.D.P. no 3, au paragraphe 77), mais je suis convaincu qu’en l’espèce il constitue un moyen utile d’évaluer si le plaignant a établi ou non l’existence d’une preuve prima facie de discrimination.
C. La déficience perçue
[27] Dans sa plaidoirie, l’avocat du plaignant a fait valoir que, même s’il était évident en soi que M. Turner était obèse, il était néanmoins capable d’accomplir la totalité des fonctions d’un inspecteur des douanes. Pourtant, malgré cela, les surintendants de Victoria ont considéré, de façon stéréotypée, que M. Turner était paresseux et ne disait pas la vérité.
[28] Ainsi qu’il a été mentionné plus tôt, la Cour d’appel fédérale s’est demandé si la question d’une déficience perçue liée au poids avait été portée régulièrement devant le Tribunal. Cela soulève la question juridique de savoir si une déficience perçue liée au poids est un motif de distinction illicite qu’envisage la LCDP.
[29] La déficience est un motif de distinction illicite aux termes de l’article 3 de la LCDP. D’après l’analyse qu’a effectuée la Cour suprême dans l’arrêt Boisbriand, précité, il est évident qu’une discrimination fondée sur la déficience peut être exercée même en l’absence d’une restriction physique ou mentale concrète des activités, en se fondant uniquement sur les perceptions qu’a la société au sujet des restrictions d’une personne. En appliquant ce raisonnement, je conclus que le motif de la déficience dont il est question à l’article 3 de la Loi englobe la déficience tant perçue que réelle. Il est également bien établi que le poids d’une personne est une caractéristique qui peut justifier une plainte de discrimination pour cause de déficience : Bouchard c. Forces armées canadiennes, [1990] D.T. 12/90 (TCDP); Hamlyn v. Cominco Ltd., [1989] B.C.C.H.R.D. No. 29. L’effet conjugué de ces principes est que, selon moi, une déficience perçue liée au poids est un motif de distinction illicite qu’envisage la LCDP.
[30] Je conclus également que ce motif de distinction est porté régulièrement devant le Tribunal en l’espèce, qu’il a été soulevé dans la plainte que M. Turner a déposée auprès de la Commission ainsi que dans l’exposé des précisions qui a été soumis au Tribunal, qu’il a été plaidé dans les observations écrites de l’appelant au Tribunal et qu’il en a été question à maintes reprises dans les plaidoiries.
D. Le recoupement [31] Comme il a été mentionné plus tôt, l’article 3.1 de la Loi dispose expressément qu’« il est entendu que les actes discriminatoires comprennent les actes fondés sur un ou plusieurs motifs de distinction illicite ou l’effet combiné de plusieurs motifs ». À mon avis, cette disposition reflète une préoccupation semblable à celle dont il a été question dans la décision Radek, précitée, au sujet de la notion de recoupement : les tribunaux administratifs devraient être conscients de [traduction] « [l]a corrélation qui existe entre plusieurs motifs combinés ou interreliés de discrimination » (Radek, au paragraphe 464). Comme l’a fait remarquer la Cour d’appel fédérale dans la présente affaire, l’analyse du motif principal d’une plainte ne doit pas faire abstraction des autres motifs qui y sont soulevés, ni de « l’existence possible de la discrimination composée résultant de la combinaison de ces motifs » (paragraphe 49).
E. Le racisme et le stéréotypage au Canada [32] L’avocat du plaignant a fait valoir que le racisme et le stéréotypage sont des facteurs pertinents pour ce qui est d’évaluer le caractère approprié des processus d’embauche qui sont en litige en l’espèce. Il a cité, à cet égard, la décision Sinclair c. London (City), 2008 HRTO 48 (Sinclair), ainsi que l’acceptation par l’arbitre, au paragraphe 18, du fait que [traduction] « […] le racisme anti-Noir et ses manifestations subtiles sont bien reconnues dans le droit canadien, et les preuves d’expert du genre de celles qui ont été présentées en l’espèce, bien qu’elles soient utiles, ne sont pas nécessaires pour que le Tribunal en considère les effets […] ».
[33] Dans la décision Sinclair, l’arbitre s’est fondé sur l’arrêt R. c. Spence, 2005 CSC 71, aux paragraphes 31 à 33, ainsi que sur le fait que la Cour suprême du Canada avait souscrit aux conclusions de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. c. Parks, (1993), 84 C.C.C. (3d) 353 :
[31] Dans l’affaire Parks, un Noir était accusé du meurtre au deuxième degré d’un Blanc. Comme en l’espèce, rien n’indiquait qu’il s’agissait d’un crime raciste ou que la race jouerait un rôle dans la défense (p. 361). Le juge Doherty a néanmoins conclu à la première étape que [traduction] « [l]e racisme, en particulier le racisme anti‑Noirs, est partie intégrante de la mentalité de notre société » (p. 369). Il a ajouté :
[traduction] Une couche importante de la société professe ouvertement des vues racistes. Une couche plus large encore est inconsciemment influencée par des stéréotypes raciaux négatifs. De surcroît, nos institutions, y compris la justice pénale, reflètent ces stéréotypes négatifs qu’elles perpétuent. Ces éléments se conjuguent pour propager le fléau du racisme dans la société entière. Les Noirs sont parmi les principales victimes de ce fléau. [p. 369]
[34] Dans la décision Sinclair, l’arbitre a expliqué le pouvoir discrétionnaire qu’avait le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario pour ce qui était de déterminer l’influence qu’exerçaient la racialisation et les stéréotypes dans la situation particulière qui était prise en considération : [traduction] « […] L’évaluation de la dynamique de ce qui s’est passé de même que la crédibilité des témoins sont des questions que le Tribunal doit trancher, au moyen d’une analyse des éléments de preuve qui ont été admis d’une manière conforme aux règles du Tribunal. L’opinion de Mme Henry au sujet du rôle que les stéréotypes peuvent avoir joué dans les actes qu’ont posés les témoins de la Ville en l’espèce ou la façon dont des caractéristiques générales peuvent s’être manifestées dans le cas présent ne relève pas de son expertise ou n’a pas été prise en compte de manière appropriée par le Tribunal […] » (paragraphe 22).
IV. Les éléments de preuve A. La déclaration préliminaire du plaignant [35] Au début de l’instruction du Tribunal, l’avocat du plaignant, Me Yazbeck, a déclaré que M. Turner avait travaillé pour l’ADRC comme employé saisonnier à Victoria (C.-B.), de 1998 à 2003. Il a qualifié le régime d’embauche que l’on appliquait à cette époque de processus concurrentiel dans le cadre duquel on établissait des listes d’admissibilité de toutes les personnes qualifiées, classées par ordre de mérite, lequel processus avait été remplacé en 1999 par le mécanisme actuel, qui crée des répertoires de candidats préqualifiés à partir desquels les gestionnaires de l’ASFC (autrefois partie de l’ADRC) peuvent décider de manière discrétionnaire quels candidats embaucher.
[36] Pour aider le Tribunal, l’avocat a fait un survol du dossier du plaignant :
[traduction]
[…] Mais l’essentiel, pour le moment, est que M. Turner exerçait les fonctions liées à ce poste. Il connaît le travail, il est qualifié. Et vous entendrez des témoignages, et verrez des évaluations de son rendement faites durant toute cette période, qui montrent que son rendement était bon. Il était un employé dévoué, bien apprécié, un travailleur assidu, plein de ressources, et ainsi de suite.
Transcription : volume I, section I, page 16, lignes 22 à 25; page 17, lignes 1 à 4.
[traduction]
[…] Il ne s’agit pas ici d’une affaire où, malheureusement pour moi, je puis invoquer une preuve irréfutable et dire : il s’agit d’un cas type de discrimination. Comme vous le savez, nous sommes ici à la recherche d’odeurs subtiles.
Et ce qui est arrivé, c’est que l’on a un employé qui travaille bien, qui a un bon rendement. Mais quand vient le temps d’être inscrit dans les répertoires de candidats préqualifiés en […] 2003 et ensuite en 2004, ce qui lui permettrait peut‑être d’avoir un emploi d’une durée indéterminée, un emploi sûr et de longue durée, quelque chose se produit. Tout à coup, voilà qu’on détermine qu’il ne possède pas les qualités requises.
Et, ceci étant dit avec égards pour le Tribunal, je vous demanderai de vous poser la question, de vous poser cette question : pourquoi? Pourquoi est-ce arrivé? Pourquoi un employé, qui avait un bon rendement, qui n’avait pas de lacunes sur le plan du rendement, pourquoi cet employé n’est-il, tout à coup, plus qualifié?
Le plaignant, Monsieur, s’appelle Levan Turner. Il s’agit d’un homme noir d’âge mûr, et il est d’avis que ces facteurs, de même que sa taille, sont les raisons pour lesquelles on lui a refusé cet emploi.
Transcription : volume I, section I, page 17, lignes 6 à 25; page 18, lignes 1 à 3.
[37] L’avocat du plaignant a attiré l’attention du Tribunal sur la pièce C‑2 (le recueil de documents du plaignant, volume 2, onglet 33), qui est particulièrement pertinent pour le processus qui a été suivi à Victoria :
[traduction]
[…] Il s’agit d’un échange de courriels entre M. Klassen, qui était chargé d’évaluer les capacités de M. Turner, son rendement […] Il s’agit d’un courriel adressé à lui-même, comme une note au dossier.
Et ensuite, ce qu’il a fait, c’est envoyer une copie du courriel aux autres personnes que vous verrez énumérées ici. Un grand nombre de ces personnes étaient des gestionnaires supérieurs, et leurs noms seront mentionnés lors de la présente audience comme des personnes qui ont pris part aux processus de sélection auxquels nous avons affaire.
Ce qui est important, M. Sinclair, c’est d’examiner certaines des choses que dit cet homme, M. Klassen, à propos de M. Turner […]
Si vous jetez un coup d’œil au deuxième paragraphe […] On commence à y parler de la façon dont il est perçu. Du fait qu’il s’abstient parfois d’exécuter les tâches les plus difficiles, ou qu’il connaît la bonne procédure à suivre, mais demande conseil au surintendant.
Vous constaterez plus loin que le propre