Kelly c. Air Canada et l’Association des pilotes d’Air Canada et Vilven c. Air Canada

Kelly c. Air Canada et l’Association des pilotes d’Air Canada et Vilven c. Air Canada
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2010-11-08
Référence neutre
2010 TCDP 27
Numéro(s) de dossier
T1079/6005, T1176/5806, T1177/5906
Décideur(s)
Sinclair, Grant, Q.C.
Type de la décision
Décision
Statut de la décision
Définitif
Motifs de discrimination
l'âge
Contenu de la décision
Entre :
George Vilven
le plaignant
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
Commission
- et -
Association des pilotes d’Air Canada Fly Past 60 Coalition
les parties intéressées
Et entre :
Robert Neil Kelly
le plaignant
- et –
Commission canadienne des droits de la personne
Commission
- et –
Air Canada
Association des pilotes d’Air Canada
les intimées
Décision
Membre : J. Grant Sinclair Date : Le 8 novembre 2010 Référence : 2010 TCDP 27
Table des matières
I Introduction.
II Injonction.
A. Conclusion au sujet de l’injonction.
III Rétablissement
IV La mesure de redressement quant à la pension.
V L’indemnité pour perte de salaire et la position sur la liste d’ancienneté.
A. Vilven.
(i) Le numéro d’ancienneté équivalent
(ii) Conclusion au sujet de l’optimisation des revenus de Vilven.
B. Kelly, calcul de la perte de salaire et de l’ancienneté.
(i) Ancienneté équivalente.
C. Atténuation.
(i) Vilven.
(ii) Kelly.
(iii) Conclusion sur l’atténuation.
VI Préjudices moraux.
A. Vilven.
B. Kelly.
C. Conclusion sur le préjudice moral
VII Indemnité pour acte délibéré ou inconsidéré.
A. Conclusion sur l’indemnité pour acte délibéré ou inconsidéré.
VIII Autres dépenses.
A. Conclusion sur les autres dépenses.
IX Le calcul d’Air Canada et de l’ACAP pour la perte de salaire et l’ancienneté.
A. Premier scénario : Aucune indemnité avant le 28 août 2009.
(i) Vilven.
(ii) Kelly.
B. Deuxième scénario : Période d’indemnité limitée à deux ans.
(i) Kelly.
(ii) Vilven.
C. Conclusion sur l’indemnité pour perte de salaire.
D. Conclusion sur l’ancienneté.
E. Les avantages financiers précédents découlant de l’obligation de retraite.
F. Conclusion sur l’avantage financier précédent
X Ordonnance.
Annexe I
Annexe II
I. Introduction [1] Le 28 août 2009, le Tribunal a rendu sa deuxième décision dans laquelle il a conclu que les intimés, Air Canada et l’Association des pilotes d’Air Canada (APAC), avaient agi de façon discriminatoire envers les plaignants, George Vilven (Vilven) et Robert Neil Kelly (Kelly), en contravention de la Loi canadienne sur les droits de la personne (la LCDP). Le Tribunal a tenu une nouvelle audience pour déterminer les mesures de redressement auxquelles les plaignants avaient droit en application de l’article 53 de la LCDP.
[2] Les plaignants demandent qu’il soit ordonné :
qu’Air Canada et l’APAC cessent d’appliquer les dispositions portant sur la retraite obligatoire du régime de pension des pilotes d’Air Canada et de la convention collective pour tous les pilotes employés par Air Canada ; qu’ils soient rétablis comme pilotes au sein d’Air Canada et qu’ils retrouvent des affectations régulières de vol conformément à leur ancienneté, comme le déterminera la Tribunal ; qu’ils reçoivent une indemnité pour la perte de salaire à partir de leur date de retraite jusqu’à leur date de rétablissement ; qu’à leur rétablissement, ils continuent d’accumuler leur droit à pension et leurs autres avantages selon les mêmes conditions qu’avant leur retraite ; que chacun des plaignants obtienne une indemnité pour préjudice moral de 20 000 $ et une indemnité de 20 000 $ pour le comportement délibéré et inconsidéré des intimés ; que leurs menues dépenses leur soient remboursées ; que l’intérêt sur l’indemnité leur soit payé.
II. Injonction [3] Les plaignants demandent une ordonnance pour que les intimés cessent d’appliquer l’article 5.1 du Régime de retraite des pilotes d’Air Canada et les dispositions correspondantes de la convention collective, éliminant ainsi la retraite obligatoire pour tous les pilotes d’Air Canada.
[4] L’article 5.1 prévoit qu’un membre du régime de pension devra prendre sa retraite de la compagnie à la date normale de sa retraite. La date normale de la retraite est définie au sous‑alinéa 1.2(ii) comme étant le premier mois qui suit immédiatement le mois lors duquel le membre atteint l’âge de 60 ans. Les intimés acceptent une ordonnance leur enjoignant de cesser d’appliquer l’article 5.1 du régime de pension, mais seulement envers les deux plaignants.
[5] Dans sa deuxième décision, après avoir conclu que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP contrevenait à la Charte, le Tribunal a refusé d’appliquer cette disposition aux faits en l’espèce. Cette conclusion suivait le principe bien établi dans un certain nombre de décisions de la Cour suprême du Canada, en commençant par l’arrêt Cuddy Chicks c. Ontario, [1991] 2 R.C.S. 517, dans lequel la Cour suprême, mentionnant la Commission des relations de travail de l’Ontario, a expliqué qu’une déclaration formelle d’invalidité n’est pas une réparation qui s’offre à la Commission et que celle-ci ne peut pas non plus s’attendre à une retenue judiciaire au sujet de ses décisions en matière constitutionnelle.
[6] Dans la décision plus récente de la Cour suprême du Canada Nouvelle‑Écosse (WCB) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, la Cour suprême a répété le principe selon lequel les réparations constitutionnelles relevant des tribunaux administratifs sont limitées et n’incluent pas les déclarations générales d’invalidité. De plus, la décision d’un tribunal qu’une disposition de sa loi habilitante est invalide au regard de la Charte ne lie pas un autre tribunal ou un autre décideur.
[7] Les plaignants acceptent cet énoncé de droit, tout comme la Commission. Cependant, ils demandent que le Tribunal n’exerce que ses pouvoirs de redressement prévus à l’alinéa 53(2)a) de la LCDP. En particulier, ils demandent que le Tribunal ordonne que les intimés cessent la pratique discriminatoire de la retraite obligatoire et prennent des mesures, en collaboration avec la Commission, pour éviter que la même pratique ou une pratique semblable soit utilisée dans l’avenir. Autrement, le fait d’appliquer la disposition de redressement seulement aux plaignants n’aurait pas l’effet de prévenir la pratique discriminatoire dans l’avenir.
[8] À l’appui de sa position, la Commission se fonde sur la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt CN c. Canada (CCDP), [1987] 1 R.C.S. 1114 (Action Travail des Femmes). Dans cette affaire, Action Travail des Femmes, un groupe d’intérêt public, a déposé une plainte en matière de droits de la personne dans laquelle il était allégué que CN avait agi de façon discriminatoire dans ses pratiques d’embauche et de promotion en refusant des occasions d’emploi à des femmes dans certains emplois de cols bleus non spécialisés.
[9] Le Tribunal a conclu que la plainte était justifiée et a ordonné que CN mette en place un programme d’équité en matière d’emploi pour régler la discrimination systémique. CN a porté la décision en appel, en soutenant que le Tribunal n’avait pas le pouvoir de prendre une telle ordonnance de redressement en vertu de l’alinéa 41(2)a) de la LCDP (maintenant l’alinéa 53(2)a)).
[10] La Cour suprême du Canada a rejeté cet argument, soulignant que cette disposition visait à traiter le problème de la discrimination systémique et qu’un programme d’équité en matière d’emploi visait à briser le cycle continu de la discrimination. Plus précisément, la Cour suprême a noté que l’objectif n’était pas d’indemniser les victimes antérieures ni d’offrir de nouvelles occasions pour certains individus précis à qui on avait injustement refusé des promotions ou des emplois précis par le passé.
A. Conclusion au sujet de l’injonction [11] À mon avis, la Commission ne peut pas se fonder sur l’arrêt Action Travail des Femmes. L’affaire en l’espèce ne porte pas sur une plainte de discrimination systémique. L’affaire Action Travail des femmes portait sur une plainte déposée par un groupe d’intérêt public au nom d’un grand nombre de victimes alléguées d’une pratique discriminatoire. Il s’agit en l’espèce d’un cas où deux plaignants distincts avaient la même plainte. Il ne s’agit pas d’une plainte de groupe. Ce que les plaignants demandent, c’est que la mesure de redressement qui leur sera accordée soit étendue au‑delà de leurs plaintes individuelles.
[12] De plus, comme le Tribunal l’a souligné dans sa décision précédente, sa conclusion selon laquelle l’alinéa 15(1)c) de la LCDP viole la Charte n’est pas un précédent juridique et n’est applicable qu’aux faits en l’espèce. Dans les circonstances, l’alinéa 15(1)c) reste en vigueur et peut être utilisé par les intimés comme défense dans toute plainte en cours ou future au sujet de la politique obligatoire en question. Le fait d’accorder l’injonction demandée les priverait de la défense que cet article leur accorde.
[13] Enfin, si le Tribunal rendait l’injonction, en ayant recours à son pouvoir prévu par l’alinéa 53(2)a), il s’accorderait des pouvoirs qui relèvent normalement d’un juge nommé en vertu de l’article 96. À mon avis, le pouvoir de redressement doit être interprété en fonction des limites imposées par la Cour suprême dans l’arrêt Martin.
[14] La façon plus appropriée d’appliquer les enseignements de l’arrêt Martin et l’alinéa 53(2)a) en ce qui a trait à la mesure de redressement est pour le Tribunal d’annuler la cessation d’emploi des plaignants en ordonnant aux intimés de cesser d’appliquer le paragraphe 5(1) du régime de pension envers les plaignants et de réparer la pratique discriminatoire en ordonnant leur rétablissement.
III. Rétablissement [15] Air Canada a déclaré que les plaignants seront rétablis dans leur emploi en fonction des critères normaux d’admissibilité. Les plaignants doivent avoir une licence de pilote valide, un certificat médical valide indiquant qu’ils sont en état de piloter un aéronef commercial en fonction des normes médicales applicables de Transports Canada et soit qu’ils possèdent une qualification de vol aux instruments à jour, soit qu’ils aient la capacité de renouveler cette qualification. Kelly satisfait à ces critères. Au moment de l’audience, Vilven n’avait pas de qualification de vol aux instruments à jour, mais il avait la capacité de renouveler cette qualification.
[16] Lorsqu’il sera satisfait à ces critères, Air Canada rétablira les plaignants dans leur poste et ils pourront participer à la prochaine formation offerte sur l’équipement qu’ils peuvent piloter en fonction de leur ancienneté. Lorsqu’ils auront terminé avec succès leur formation, ils n’auront pas à attendre le prochain tour d’appel d’offres pour l’équipement. Ils seront placés sur la liste des postes dès le prochain appel d’offres mensuel. Les plaignants ont déclaré que ces conditions sont satisfaisantes.
[17] En ce qui a trait à la formation, ils auraient besoin d’une formation complète, d’une instruction prévol, d’un cours sur simulateur et d’un vol avec un commandant de bord en ligne. Air Canada estime que l’instruction prévol durerait environ deux semaines, de même pour le cours sur simulateur et le vol avec un commandant de bord en ligne. Il faudrait de deux à trois mois tout au plus pour obtenir une date de formation.
IV. La mesure de redressement quant à la pension [18] En ce qui a trait à la mesure de redressement quant à la pension, les plaignants demandent que, dès leur rétablissement, ils reçoivent le salaire et les avantages d’un employé actif, y compris l’accumulation continue de leur droit à pension, selon les mêmes conditions qu’avant leur retraite. Air Canada a présenté la même position dans sa preuve, mais a demandé que le droit à pension soit assujetti au dégagement des transactions de pension précédentes.
[19] Le dégagement signifie que les plaignants doivent repayer les prestations mensuelles de pension qu’ils ont reçues, à partir de la date d’indemnité pour perte de salaire jusqu’à la date de rétablissement et qu’ils doivent rembourser les contributions à la pension requises pour cette période.
[20] L’APAC était d’abord d’avis qu’une ordonnance pour l’accumulation de pension après l’âge de 60 ans serait contraire aux dispositions du régime de pension et dépasserait la compétence du Tribunal. Cependant, comme l’APAC a accepté l’injonction au sujet de l’article 5.1 du régime de pension en faveur des plaignants, elle ne maintient plus cette objection.
V. L’indemnité pour perte de salaire et la position sur la liste d’ancienneté [21] Les plaignants soutiennent que la période d’indemnité devrait être la période débutant à la date de leur retraites respectives, jusqu’à la date de leur rétablissement en poste à Air Canada. Ils demandent à être indemnisés pour le salaire, y compris les primes et l’intéressement, qu’ils auraient gagné s’ils avaient continué leur emploi, moins le revenu compensateur et les paiements de pension qu’ils ont reçus pendant la période d’indemnisation.
A. Vilven [22] Pour déterminer le montant de sa perte de salaire, Vilven s’est fondé sur la période d’indemnisation du 31 août 2003 au 30 avril 2010. Sa méthodologie a été d’abord de déterminer son numéro d’ancienneté équivalent, c’est‑à‑dire le numéro d’ancienneté sur la liste d’ancienneté des pilotes d’Air Canada qu’il aurait eu pendant les années allant de 2003 à 2010 s’il n’avait pas pris sa retraite. La prochaine étape a été de déterminer l’équivalent d’affectation comme pilote qu’il aurait occupé pour chacune des années, en fonction de son numéro d’ancienneté équivalent.
[23] Enfin, le salaire mensuel pour chacun des postes de pilote équivalents a été calculé en fonction des tableaux de rémunération de la convention collective, en supposant que les pilotes dans ces postes auraient eu des horaires de vol en fonction des points suivants, qui ont été estimés par les parties être des suppositions raisonnables :
le taux horaire en fonction de la convention collective pour le poste équivalent lors des périodes de rémunération respectives ; 81 heures de vol par mois, dont la moitié serait calculée au tarif de jour et l’autre moitié, au tarif de nuit, en plus de la prime pour le service outre‑mer pour 71 heures ; le salaire mensuel doit être multiplié par 12 pour obtenir un salaire annuel pour chaque période.
(i) Le numéro d’ancienneté équivalent [24] Lorsque Vilven a pris sa retraite en août 2003, son numéro d’ancienneté était 1404. Pour les années suivantes, soit de 2004 à 2010, Vilven a utilisé le pilote C.E. Hintz comme pilote de référence ou équivalent. Selon Vilven, Hintz a été embauché par Air Canada un an après lui, donc, s’il n’avait pas pris sa retraite, il aurait eu le numéro d’ancienneté de Hintz pendant ces années.
[25] Pour déterminer son équivalent d’affectation comme pilote, Vilven s’est d’abord placé dans un poste de B747 PO YYZ. Il avait présenté sa candidature pour ce poste en 2001, mais il a continué de piloter à titre de A340 PO YVR jusqu’à sa retraite. Cependant, de juillet 2003 à août 2003, il a été payé au salaire d’un B747 PO YYZ.
[26] La prochaine étape consistait à trouver sa cohorte équivalente pour les années 2003 à 2010, qui était constituée de 5 pilotes ayant plus d’ancienneté que lui et de 5 pilotes ayant moins d’ancienneté que lui, basés à Toronto. Il a tenu comme raisonnement que, sauf pour la clause 25.06.02 de la convention collective, il aurait obtenu ce poste en 2003.
[27] En se fondant sur la liste d’affectations des pilotes d’Air Canada pour ces années et sur son ancienneté équivalente, Vilven a conclu qu’il aurait présenté sa candidature et qu’il aurait occupé les postes et l’ancienneté comme il l’a établi à l’annexe I.
[28] En appliquant les taux de rémunération susmentionnés, Vilven soutient que son salaire total aurait été de 1 086 093 $ du 1er septembre 2009 au 30 avril 2010 (voir l’annexe 1). Ce montant ne tient pas compte des prestations de retraite qu’il a reçues, des contributions à la pension exigées ni du salaire d’atténuation qu’il a obtenu pendant cette période.
[29] À cette étape, la question est de savoir si Vilven peut utiliser le poste B747 PO YYZ comme point de départ, plutôt que le poste qu’il occupait à la retraite, soit le A340 PO YVR. Selon le Régime de retraite des pilotes d’Air Canada, les prestations de retraite d’un pilote sont fondées sur la moyenne de leurs cinq meilleures années de salaire, qui sont normalement les soixante mois précédant la retraite, multipliés par les années de service.
[30] Vilven a eu 60 ans en août 2003. À l’époque, il avait 22 années de service ouvrant droit à pension. Pour optimiser son revenu admissible, Vilven soutient qu’il avait pour habitude de toujours exercer ses droits d’ancienneté pour présenter sa candidature pour un poste dans les aéronefs de plus haut calibre, qui offrent un plus haut taux de rémunération.
[31] En 1998, Vilven occupait le poste d’A320 PO à Winnipeg. Il savait qu’en août 1998, il débutait ses cinq dernières années comme pilote chez Air Canada. Cependant, il n’a pas présenté sa candidature pour un poste plus élevé afin d’optimiser son salaire avant la fin de 1999 ou le début de 2000, auquel moment il a exercé son droit d’ancienneté pour être muté à Toronto comme A340 PO. Lorsqu’on lui a demandé pourquoi il ne l’avait pas fait plus tôt, il a expliqué qu’il s’était trompé, qu’il avait mal calculé.
[32] Environ six mois plus tard, soit en 2000, Vilven a été muté à Vancouver comme A340 PO. Il l’a fait en sachant qu’il n’y avait aucune différence de salaire entre Toronto et Vancouver pour un A340 PO. Il a aussi reconnu que son ancienneté relative à Vancouver était moindre que celle à Toronto, alors il n’aurait pas les mêmes occasions de choisir des vacances et des horaires mensuels plus intéressants.
[33] Vilven a expliqué pourquoi il avait choisi d’être muté à Vancouver en 2000 comme A340 PO plutôt que de présenter sa candidature pour un poste de pilote plus élevé ailleurs. Pendant l’audience devant le Tribunal en janvier 2007, alors que le Tribunal examinait le bien‑fondé de sa plainte, Vilven a témoigné que la raison pour laquelle il était resté A340 PO était qu’il souhaitait piloter les gros aéronefs et que cela n’était pas possible s’il obtenait une promotion comme A320. Il a aussi témoigné qu’il a été élevé à Vancouver, que sa mère, ses deux sœurs et ses amis y habitent et qu’il était tout à fait naturel qu’il demande une affectation à Vancouver.
[34] Vancouver est la base où il y a le plus d’ancienneté à Air Canada et il ne lui était pas possible d’avoir un poste de commandant de bord à Vancouver. Il a soutenu qu’il aurait pu avoir un poste de commandant de bord à Winnipeg, à Toronto ou à Montréal, mais il voulait être affecté à Vancouver et il voulait piloter sur des vols internationaux. Compte tenu de ses années de service, il lui était impossible de le faire comme commandant de bord.
[35] Vilven a aussi témoigné que par moments, il avait décidé de ne pas exercer ses droits d’ancienneté parce qu’il souhaitait rester dans une ville en particulier. Vilven a aussi dit au Tribunal, lors de l’audience de janvier 2007, que si sa plainte était accueillie, il aimerait retourner à Vancouver comme pilote pour Air Canada.
[36] Lors de l’audience suivante devant le Tribunal au sujet des mesures de redressement, Vilven a soutenu que son témoignage précédent au sujet de la raison pour laquelle il avait demandé une affectation à Vancouver n’était pas correct. Bien que sa base était à Vancouver, il habitait à Calgary ou à Airdrie, à environ une heure et demie de Vancouver. De nombreux pilotes d’Air Canada n’habitent pas à la base où ils travaillent.
[37] Il a aussi déclaré qu’il y avait une autre partie à son récit. Il avait présenté sa candidature à Vancouver parce qu’il y avait plus d’occasions d’être rappelé au travail et de faire du travail sur simulateur qu’à Toronto, parce qu’une grande partie des pilotes qui ont plus d’ancienneté à Vancouver ne souhaitaient pas travailler pendant leurs journées de congé. Il avait été en mesure de tirer cette conclusion en examinant les vols hors programmes et les vols non prévus sur les horaires d’équipage. À la base de Toronto, les vols étaient plus structurés et il lui semblait que plus de pilotes ayant une plus grande ancienneté à Toronto souhaitaient piloter plus souvent.
[38] Ce faisant, il a été en mesure d’optimiser son revenu. Par exemple, son revenu ouvrant droit à pension à titre de A340 PO YVR en 2000 était de 179 000 $; en 2001, de 175 000 $; en 2002, de 176 000 $; et pour huit mois en 2003, de 130 000 $. Il aurait pu occuper un poste de pilote A320, mais en comparaison, un pilote A320 gagnait environ 165 000 $ en 2006, et il n’y avait eu aucune augmentation de salaire avant cette date.
[39] Vilven a reconnu que lorsqu’il a présenté sa candidature pour être affecté à Toronto comme B747 PO, il aurait perdu le rappel au travail et le travail sur simulateur qu’il aurait pu faire à Vancouver, mais il a soutenu qu’il y aurait pu y avoir des occasions à Toronto d’effectuer du tel travail supplémentaire. Cependant, il a ensuite reconnu qu’il avait quitté Toronto pour être affecté à Vancouver dans le même poste d’A340 PO parce qu’il pouvait gagner plus à Vancouver.
[40] Alors pourquoi redéménager à Toronto ? Vilven a déclaré que la raison pour laquelle il avait présenté sa candidature pour le poste de B747 PO YYZ en 2001 était qu’il y avait eu auparavant une diminution de salaire d’environ 15 p. 100 pour les pilotes d’Air Canada. Le supplément pour le poste de B747 était de 12 1/2 p. 100, et en présentant sa candidature pour le poste de B747, il pouvait compenser presque entièrement pour la réduction de salaire de 15 p. 100.
[41] Il a reconnu que les 179 000 $ qu’il a gagnés comme A340 PO YVR en 2000 représentaient environ 30 000 $ de plus que son salaire de base d’A340 PO, ce qui est beaucoup plus que 12 1/2 p. 100. Vilven a répondu que certains de ses collègues qui étaient B747 PO à Toronto gagnaient plus de 200 000 $. Il y avait beaucoup d’occasions pendant ces années et les pilotes étaient constamment rappelés au travail. Lorsqu’on lui a demandé pourquoi il n’avait pas présenté sa candidature plus tôt, il a répondu qu’il avait évidemment mal calculé.
[42] Le capitaine Duke, d’Air Canada, a témoigné que les pilotes présentent généralement leur candidature pour le poste qui offre le salaire le plus élevé, peu importe la base, au cours des derniers mois avant de prendre leur retraite, sachant qu’ils seront gelés dans leur poste actuel en vertu de la clause 25.06 02 de la convention collective.
[43] Ils le font en sachant qu’ils n’auront pas à occuper ce poste ou à être affectés à une autre base, ce qui signifierait qu’ils devraient déménager, suivre un cours de formation sur aéronef et se retrouver comme pilote de niveau inférieur pour le nouvel équipement et donc souffrir un horaire de moindre ancienneté.
[44] Par conséquent, il s’agissait pour Vilven du meilleur des deux mondes. Il pouvait garder ses privilèges d’appel d’offres compte tenu de son ancienneté dans le poste A340 PO YVR, continuer à être rappelé au travail et à faire du travail sur simulateur et obtenir le salaire plus élevé d’un B747 PO. C’est la façon dont la convention collective est établie et de nombreux pilotes en prennent avantage.
(ii) Conclusion au sujet de l’optimisation des revenus de Vilven [45] À mon avis, Vilven n’a pas démontré une tendance à l’optimisation de son revenu. Le fait est qu’il savait en 1998 qu’il débutait ses derniers soixante mois avant la retraite. Pourtant, il n’a pas demandé à être affecté à Toronto avant 2000, où il pouvait augmenter son revenu ouvrant droit à pension. Il ne l’a pas fait parce qu’il a fait une erreur de calcul.
[46] Il a passé environ six mois à Toronto, puis il a déménagé à Vancouver dans le même poste qu’il occupait à Toronto. Il semble qu’il a gagné beaucoup plus que son salaire de base d’A340 PO, mais il n’a pas présenté sa candidature pour le poste de B747 PO YYZ avant 2001, même s’il savait que beaucoup de ses collègues étaient [traduction] constamment rappelés au travail et qu’ils gagnaient plus de 200 000 $ par année. Quant à lui, il avait fait une erreur de calcul.
[47] Le témoignage de Vilven selon lequel il a calculé ses déménagements afin d’optimiser son salaire n’est pas très convaincant. Il ne l’a pas fait lorsque l’occasion s’est présentée. Bien qu’il ait rectifié le tir plus tard, son premier témoignage appuie la conclusion selon laquelle sa base préférée était Vancouver, qui est relativement près de son domicile à Calgary et près de sa famille et de ses amis, qui habitent à Vancouver.
[48] Je retiens le témoignage du capitaine Duke selon lequel les pilotes dans la situation de Vilven posent leur candidature pour un poste en sachant qu’ils n’auront pas l’obligation de changer de poste. Vilven avait le meilleur des deux mondes. Il restait A340 PO à Vancouver, obtenait le salaire d’un B747 PO pendant un certain temps et continuait d’arrondir son revenu par des rappels au travail et du travail sur simulateur.
[49] Par conséquent, pour le calcul de la perte de salaire de Vilven, le salaire mensuel devrait être celui d’un A340 PO YVR en cours pendant la période d’indemnité telle qu’établie par le Tribunal.
B. Kelly, calcul de la perte de salaire et de l’ancienneté [50] Pour déterminer sa perte de salaire et son ancienneté, Kelly a conclu que la période d’indemnité débutait le 1er mai 2005 et se terminait le 30 avril 2010. Il a utilisé la même méthodologie que Vilven, en déterminant d’abord son numéro d’ancienneté équivalent, puis son équivalent d’affectation comme pilote pour chacune des années.
(i) Ancienneté équivalente [51] Kelly a pris sa retraite comme pilote A340 YYZ le 1er mai 2005. Son numéro d’ancienneté dans la liste d’ancienneté des pilotes d’Air Canada était 79. Cependant, en raison des normes de l’OACI à l’époque, il ne pouvait faire des vols internationaux qu’à titre de premier officier (PO) et non comme pilote avant le 23 novembre 2006. Kelly, avec le numéro d’ancienneté 79, aurait été très haut sur la liste d’ancienneté et aurait occupé le poste le plus ancien d’A340 PO YYZ.
[52] Pour les années 2006 à 2010, en ce qui a trait à l’ancienneté telle qu’elle paraît sur la liste d’ancienneté des pilotes, Kelly a conclu que W.C. Ronan était son pilote de référence ou équivalent. En suivant la liste d’ancienneté pour ces années, le numéro d’ancienneté de Kelly aurait été un chiffre en dessous de celui de Ronan.
[53] Ensuite, en se fiant à la liste des affectations des pilotes d’Air Canada pour ces années et à son numéro d’ancienneté équivalent, Kelly a conclu qu’il aurait eu l’ancienneté et aurait occupé les postes inscrits à l’annexe II.
[54] Kelly a présenté deux calculs pour la perte de salaire. Premièrement, en appliquant les taux de rémunération inscrits à l’annexe II pour les équivalents d’affectation comme pilote, il a obtenu un salaire total de 1 040 128 $ du 1er mai 2005 au 30 avril 2010.
[55] L’autre calcul se trouve dans un document que Kelly a déposé en preuve, [traduction] État des revenus annuels, R.N. Kelly. Ce document montre une perte de salaire estimée de mai 2005 à avril 2010 d’un montant de 341 574 $.
[56] L’APAC a posé des questions à Kelly au sujet de son scénario de pilote équivalent, qui montre que du 1er mai 2005 au 1er décembre 2006, il aurait présenté sa candidature pour un poste inférieur, passant de commandant de bord A340 à A340 PO afin de répondre aux normes de l’OACI. Après le 1er décembre 2006, il aurait présenté sa candidature pour reprendre un poste de commandant de bord.
[57] L’APAC a noté que cela ne tient pas compte de la clause 25.06.06 de la convention collective, qui donne à Air Canada le pouvoir discrétionnaire d’empêcher un pilote de changer d’équipement ou de statut pendant une période de 48 mois.
[58] Le témoignage du capitaine Duke était que l’objet de la clause 25.06.06 était d’éviter qu’Air Canada paie des coûts de formation. Elle va à l’encontre de la tendance de carrière générale d’un pilote qui est de commencer au bas de l’échelle et de monter en fonction de son ancienneté. À mesure que l’ancienneté augmente, le pilote est formé pour pouvoir piloter de l’équipement supérieur.
[59] Le capitaine Duke a déclaré que le principal facteur dont il est tenu compte lors de l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire est le coût de formation. Il a reconnu que le coût de formation pour passer du siège gauche au siège droit dans un aéronef en particulier est minime, soit une ou deux heures dans un simulateur et possiblement une vérification en ligne.
[60] Il y a trois raisons pour ne pas tenir compte de ce facteur. Premièrement, le scénario de l’équivalent d’affectation comme pilote reflète une situation hypothétique. Deuxièmement, si les coûts de formation sont le critère principal et sont aussi minimes, il n’est pas raisonnable de conclure qu’Air Canada exercerait son pouvoir discrétionnaire contre la candidature, en particulier lorsqu’Air Canada use d’une pratique discriminatoire. Troisièmement, l’experte d’Air Canada, Alexandra Leslie, dans ses scénarios d’indemnité, n’a pas non plus tenu compte de la clause 25.06.06. Les scénarios sont donc sur le même pied.
C. Atténuation (i) Vilven [61] Vilven a déclaré qu’en 2003, en prévision de sa retraite et pour pouvoir continuer à piloter, il s’est inscrit auprès de Park Aviation, une agence d’embauche en Europe, et il a envoyé un courriel à un certain nombre de transporteurs aériens européens. Il n’a pas obtenu d’emploi de cette façon. Il n’a présenté aucun de ces courriels ni aucune demande d’emploi.
[62] Il a aussi déclaré qu’il avait appelé un certain nombre de transporteurs aériens au Canada, mais il est impossible de dire en quelle année il l’a fait. Il avait compilé une liste de transporteurs aériens avec qui il communiquait tous les six mois pour mettre à jour son curriculum vitae. Il n’y avait pas de dates sur la liste précisant quand il avait communiqué avec les transporteurs aériens, et il a oublié de produire la liste à l’audience.
[63] Il a témoigné qu’il communiquait avec les transporteurs aériens et qu’il parlait au pilote en chef ou à sa secrétaire. Il a dit qu’il avait communiqué avec les transporteurs aériens Flair, Skyservice, Air Transat, Kelowna Flightcraft, Arctic Sunwest, Buffalo Airways, Hawk Air, Nolinor Aviation, Morning Star Aviation, Pacific Coastal et Air Saskatchewan. Il n’a pas communiqué avec Jazz Airline, Air Inuit, Canadian North, Porter Airline, Air Tindi, North Caribou Airline, Prince Edward Air, Provincial Airlines, Regional One Airlines, Trans Capitol Air, Transwest, Air Wasaya Airways, Central Mountain Air, Labrador Airline ou Calm Air.
[64] Vilven était d’avis qu’il y avait un gros obstacle pour obtenir un emploi avec ces transporteurs aériens. Il leur a dit qu’il se préparait à déposer une plainte en matière de droits de la personne et qu’il avait l’intention de retourner à Air Canada s’il le pouvait. Il voulait que les transporteurs aériens le sachent, parce que cela ne lui semblait pas être moral ou éthique qu’ils doivent dépenser 15 000 $ ou 20 000 $ pour le former et qu’il puisse démissionner peu de temps après.
[65] Vilven n’a pas travaillé pour un transporteur aérien de septembre 2003 jusqu’à janvier ou février 2005, auquel moment il a commencé à piloter pour Flair Airlines. Il a cessé de piloter pour Flair en mai 2006. À l’époque, il pilotait environ 15 jours par mois, était payé par déplacement et gagnait environ 5 000 $ par mois. Depuis sa retraite, il avait piloté environ 150 heures, toutes avec Flair Airlines.
[66] La raison pour laquelle il a quitté était que Flair avait un contrat militaire pour transporter les troupes entre Trenton et Edmonton et que le transporteur voulait qu’il s’engage à piloter environ 15 jours par mois. Il aurait été basé à Calgary, mais aurait piloté à partir de Toronto.
[67] Vilven a déclaré qu’il ne pouvait pas prendre cet engagement en raison de l’audition de sa plainte devant le Tribunal, qui devait débuter en janvier 2007. Il croyait que cela nécessiterait beaucoup de préparation de sa part et qu’il n’aurait pas le temps d’effectuer cette préparation s’il devait piloter. Il voulait se consacrer à temps plein à l’avancement de sa plainte en matière de droits de la personne et il croyait que cela l’emportait sur son obligation d’atténuer ses dommages.
[68] Vilven a reconnu que tant la Fly Past 60 Coalition que la Commission, bien qu’il ne s’agisse pas de son avocat, représentaient ses intérêts. Il n’a présenté aucun dossier montrant le temps qu’il a passé à se préparer pour l’audience, mais il a estimé qu’entre le moment où il a démissionné chez Flair et janvier 2007, auquel moment l’audience a débuté, il avait travaillé un minimum de 20 à 30 heures par semaine. Il a déclaré qu’il avait utilisé ce temps pour lire des articles et pour vérifier certaines preuves. Ses conclusions écrites finales présentées au Tribunal étaient constituées de deux pages et il a eu besoin d’environ quatre jours pour écrire ces deux pages.
(ii) Kelly [69] Lorsqu’il a pris sa retraite en mai 2005, sa qualification pour le Airbus 330/340, B757 et B767 était valide jusqu’en 2007. Il a maintenu son certificat médical de l’aviation civile de catégorie un et sa licence de pilote.
[70] Kelly a commencé à piloter pour Skyservice en novembre 2005 et il l’a fait jusqu’à la fin avril 2006. Il a été réinvité par Skyservice et y a été employé de novembre 2006 jusqu’en mars 2007, pas à temps plein, mais à titre d’employé à contrat, sans avantages.
[71] Son emploi avec Skyservice était un contrat à titre de membre d’équipage de conduite, pour lequel il a d’abord piloté comme premier officier lors de la première saison, et comme commandant de bord lors de la deuxième saison. On lui a offert une affectation d’hiver de novembre 2007 à avril 2008 à partir de Calgary comme premier officier. Il avisé Skyservice qu’il accepterait un poste de premier officier basé à Toronto ou de commandant de bord à Calgary, mais on lui a répondu que ces postes n’étaient pas disponibles. Pour lui, il n’était pas financièrement logique de travailler à partir de Calgary comme premier officier en raison des frais d’hôtel, de déplacement et de repas, qui auraient utilisé tout son salaire.
[72] Kelly a posé sa candidature auprès de Jet Airways en novembre 2007, mais on lui a dit que, comme son contrôle de la compétence du pilote avait plus de deux ans, il devrait suivre une formation complète, et Jet Airways était incapable de lui offrir un poste à l’époque.
[73] À partir de 2005, il a consulté de nombreux sites Web qui contenaient des renseignements au sujet des transporteurs aériens dans le monde, pour trouver des postes de pilote. Il a présenté son curriculum vitae à Park Aviation en 2005, dans lequel il indiquait son expérience de vol et ses qualifications pour les aéronefs.
[74] Kelly a produit des documents montrant les résultats de sa recherche et les autres efforts qu’il a déployés de 2005 à 2010 pour obtenir un emploi. Il a répondu à plusieurs des occasions et il a aussi effectué une recherche d’emploi pour des transporteurs aériens au Canada qui opéraient le type d’aéronefs pour lesquels ses qualifications étaient à jour. Ses qualifications étaient à jour lorsqu’il a commencé à présenter sa candidature en 2005, mais elles ont ensuite expiré.
[75] Il a aussi communiqué avec Zoom Airlines en 2005, mais la compagnie n’embauchait pas. Il a communiqué avec Harmony Airlines, mais la compagnie était en déclin à l’époque et n’embauchait pas de pilotes. Il a aussi effectué une recherche Internet pour des postes d’A330 de pilotes en Europe, en Australie et au Canada. Il y avait un poste par contrat offert par Park Aviation, mais on recherchait un pilote de moins de 50 ans et qui avait piloté un A330 au cours des six derniers mois.
[76] Comme sa qualification n’était plus à jour après avril 2007, il devait suivre une formation complète pour pouvoir piloter des avions commerciaux, pour laquelle il devait personnellement débourser près de 40 000 $. Cela ne lui semblait pas être un bon investissement à l’époque.
[77] Kelly a déclaré qu’il avait aussi fait une recherche préliminaire auprès de certaines entreprises de transport au Canada. Cependant, ces entreprises n’étaient pas prêtes à payer pour sa formation. Il s’est souvenu avoir communiqué avec Kelowna Flightcraft et Cargo Jet pendant la période entre 2007 et 2008.
[78] À son avis, les possibilités d’obtenir un emploi après Skyservice étaient très faibles, à moins qu’il investisse dans une certification pour un aéronef en demande et qu’il paie les frais de formation.
[79] Cependant, il a précisé qu’il y avait eu des occasions pour piloter outre‑mer comme employé à contrat en 2006 et en 2007. Cependant, il avait choisi de ne pas travailler pour des opérations estivales parce que leurs activités étaient en Europe et qu’il ne souhait pas être loin de sa famille toute l’année.
[80] L’évaluation de Kelly du marché du travail était qu’en 2007, il y avait une pénurie de pilotes dans le monde entier, en particulier en Inde et en Chine. Cependant, il y avait une demande limitée au Canada. Il était d’avis que s’il devait obtenir un emploi pour un transporteur aérien en Inde, par exemple, il devrait suivre une formation d’environ six mois pour être qualifié. Par expérience, la bureaucratie n’était pas en faveur d’offrir des contrats à des expatriés pour des postes de pilote en Inde. Il avait effectué de nombreux voyages en Inde et, franchement, il ne s’agissait pas d’un endroit où il souhaitait habiter. Il avait choisi le Canada comme pays et il préférait y habiter et y travailler.
[81] Son gendre est pilote pour Air Georgia à Toronto. Cependant, Kelly n’était pas qualifié pour les aéronefs d’Air Georgia. Il aurait pu être qualifié pour un aéronef à turbopropulseur, à ses frais, pour environ 30 000 $, mais il s’attendait à retourner à Air Canada.
(iii) Conclusion sur l’atténuation [82] Les intimés soutiennent que les plaignants ont l’obligation d’atténuer leurs dommages et ils citent la décision Chopra à l’appui de cet avis. Dans le cas de Vilven, ils soutiennent qu’il ne l’a pas fait, en limitant ses recherches de travail et en refusant de continuer à travailler pour Flair Airlines après mai 2006, afin de se consacrer à la préparation de sa plainte en matière de droits de la personne. Comme il n’a pas satisfait à son obligation d’atténuation, les intimés demandent au Tribunal de ne pas lui accorder d’indemnité pour perte de salaire.
[83] Quand à Kelly, les intimés reconnaissent qu’il a déployé de plus grands efforts que Vilven pour se trouver un emploi, mais ils soutiennent que ses efforts n’ont pas suffit. Ils mentionnent le fait qu’il n’était pas prêt à travailler à l’étranger pendant l’été avec Skyservice à l’extérieur du Canada ou à se chercher un poste de pilote à l’étranger parce qu’il avait choisi d’habiter et de travailler au Canada. Ils soulignent aussi le fait qu’il a refusé de travailler pendant un troisième hiver avec Skyservice parce qu’il ne croyait pas qu’il s’agissait d’une décision avantageuse du point de vue financier. Les intimés demandent au Tribunal de retrancher de 50 p. 100 toute indemnité pour perte de salaire pour Kelly.
[84] L’arrêt Chopra n’impose pas d’obligation d’atténuation aux plaignants. La décision de la Cour d’appel fédérale n’est pas ainsi libellée. La Cour d’appel avait souscrit à l’argument de l’appelant, Dr Chopra, selon lequel il n’y a aucune exigence légale dans la LCDP pour que la doctrine de l’atténuation soit invoquée afin de limiter l’indemnité pour perte de salaire.
[85] Compte tenu de sa compétence pour accorder une indemnité pour toute perte de salaire, le Tribunal a compétence pour appliquer la doctrine de l’atténuation, mais il n’a pas l’obligation de le faire.
[86] Je refuse d’exercer ce pouvoir discrétionnaire en faveur des intimés et d’imposer l’obligation d’atténuation aux plaignants. Les plaig