Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé)

Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-12-20
Référence neutre
2013 CF 1270
Numéro de dossier
T-8-12
Contenu de la décision
Date : 20131220
Dossier : T-8-12
Référence : 2013 CF 1270
Ottawa (Ontario), le 20 décembre 2013
En présence de monsieur le juge Barnes
ENTRE :
GILEAD SCIENCES, INC. ET
GILEAD SCIENCES CANADA, INC.
demanderesses
et
LA MINISTRE DE LA SANTÉ ET
TEVA CANADA LIMITÉE
défenderesses
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit d’une demande présentée en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) DORS/93-133 tel que modifié (Règlement AC) visant à obtenir une ordonnance interdisant à la ministre de la Santé (la ministre) de délivrer un avis de conformité (AC) à Teva Canada limitée (Teva) à l’égard d’une version générique du médicament TruvadaMD des demanderesses (collectivement Gilead).
[2] Les brevets en litige en l’espèce sont le brevet canadien no 2,261,619 (le brevet 619) et le brevet canadien no 2,298,059 (le brevet 059). Teva prétend que les deux brevets sont invalides.
[3] Le principe actif faisant l’objet des deux brevets est le ténofovir, ou PMPA. Le ténofovir disoproxil, ou bis(POC)PMPA, un promédicament du ténofovir, est revendiqué par le brevet 619, et sa forme saline, le fumarate de ténofovir disoproxil (FTD), est l’objet du brevet 059.
[4] Le FTD est indiqué, seul ou en association avec d’autres composés pharmaceutiques, dans le traitement de l’infection à VIH/sida. Gilead commercialise deux différents médicaments contenant du FTD : TruvadaMD et VireadMD. Bristol Myers Squibb (BMS) commercialise AtriplaMD, qui renferme aussi du FTD. Chacun de ces produits porte un numéro d’identification du médicament (DIN) différent et a reçu son propre AC conformément à la partie C, titre 8 du Règlement sur les aliments et drogues, CRC, ch. 870. Teva a signifié à Gilead deux avis d’allégation (AA) distincts concernant TruvadaMD et VireadMD. Un autre AA a été signifié à BMS en ce qui concerne AtriplaMD. En réponse, Gilead et BMS ont présenté trois demandes distinctes (dossiers de la Cour T-8-12, T-280-12 et T-1708-12) visant à obtenir des ordonnances pour interdire à la ministre de délivrer à Teva des AC jusqu’à l’expiration des brevets 619 et 059.
[5] Bien que ces demandes aient été présentées séparément et demeurent distinctes, elles soulèvent des problèmes et des arguments identiques. Les parties ont donc accepté, et le protonotaire a ordonné, que les demandes soient regroupées et que les questions de validité soient examinées dans le dossier T‑8‑12. Les parties ont aussi accepté que ma décision et mes motifs concernant le dossier T-8-12 s’appliquent également aux dossiers T‑280‑12 et T‑1708‑12, même si des ordonnances distinctes seront rendues pour chacune de ces demandes.
[6] La plus grande partie de la preuve pertinente en l’espèce a été fournie par les témoins experts. MM. Ronald Borchardt, Allan Myerson, Hans Maag et le Dr Richard Elion ont témoigné au nom de Gilead. MM. Robert Zamboni, Lawrence Kruse, Larry Sternson, Michael Parniak et Peter Ford ont quant à eux témoigné au nom de Teva. Une preuve factuelle a aussi été fournie au nom de Teva par MM. William Lee et Reza Oliyai. Cette preuve concernait principalement l’histoire de la mise au point du ténofovir disoproxil. Tous les témoins experts étaient qualifiés pour donner leur opinion sur les sujets dont ils ont traité, et aucun problème majeur de crédibilité n’a été soulevé.
[7] Parmi les arguments formulés, Teva soutient que les découvertes revendiquées du ténofovir disoproxil et du FTD auraient été évidentes pour la personne versée dans l’art et que les brevets en litige « perpétuent » en fait le brevet maintenant expiré du ténofovir. Teva allègue aussi que le brevet 619 est invalide parce que la découverte revendiquée du ténofovir disoproxil était antériorisée par une demande de brevet antérieure. Gilead soutient quant à elle que la découverte d’un promédicament convenable et d’une forme saline du promédicament du ténofovir était délicate, complexe, imprévisible et, par conséquent, inventive.
Le contexte médicinal
[8] Le ténofovir était connu comme un agent antiviral efficace contre l’infection à VIH et le sida. Il fait partie de la classe des composés connus sous le nom d’analogues nucléotidiques phosphonates acycliques, et son efficacité contre les virus est due à sa capacité à perturber la réplication virale (transcriptase inverse) dans les cellules humaines. Ainsi, le ténofovir agit comme un inhibiteur nucléosidique de la transcriptase inverse, ou INTI. Bien que le ténofovir se soit révélé un composé très prometteur pour le traitement de l’infection à VIH/sida, son utilisation à des fins médicinales n’a pas été approuvée avant qu’il n’ait été converti en un promédicament ou en une forme intermédiaire (ténofovir disoproxil), puis en une forme saline (FTD).
[9] Il est indéniable que la découverte du ténofovir dans les années 1990 répondait à un besoin critique non satisfait pour le traitement de l’infection à VIH/sida. Ce point est abordé dans l’affidavit du Dr Elion, témoin expert de Gilead.
[10] Le Dr Elion est un médecin spécialiste qui prodigue depuis 1984 des soins cliniques à des patients atteints d’une infection à VIH/sida. Depuis 2007, le Dr Elion est directeur de la recherche clinique au Whitman Walker Health de Washington, D.C. De 1984 à 2007, il a occupé plusieurs postes qui ont contribué à sa compréhension du traitement passé de l’infection à VIH/sida, dont celui de conseiller médical du département de la santé publique de New York (1990-1991) et celui de membre de l’équipe d’élaboration de protocoles pour le Community Research Program on AIDS du National Institute of Health (1993-1994). Le Dr Elion a aussi agi à titre d’investigateur principal ou de coinvestigateur dans plusieurs essais cliniques sur le traitement de l’infection à VIH (1998‑2007).
[11] Selon le Dr Elion, la première trousse commerciale de détection du VIH a été approuvée en 1985, mais, comme il n’existait alors aucun moyen de traiter la cause de l’infection, les cliniciens ne pouvaient traiter que les symptômes sous-jacents (affidavit du Dr Elion, aux paragraphes 33 et 34). La recherche a permis de découvrir que :
[traduction]
38. …le VIH est un rétrovirus dont le matériel génétique est encodé dans l’ARN plutôt que dans l’ADN, comme c’est le cas pour la plupart des cellules. Lorsqu’il pénètre dans la cellule, l’ARN du VIH est converti en ADN par une enzyme virale, la transcriptase inverse. L’ADN viral nouvellement transcrit est intégré dans le code génétique de la cellule hôte. L’ADN viral utilise le mécanisme de réplication de la cellule hôte pour produire des copies du virus. La cellule infectée se multiplie ensuite, ce qui crée une infection incurable et mortelle.
[12] Les chercheurs tentaient de mettre au point des médicaments qui stopperaient la réplication à diverses étapes, y compris à celle où la transcriptase inverse entre en jeu.
[13] En 1987, le premier médicament contre le VIH, la zidovudine (AZT), a été approuvé par la Food and Drug Administration des États-Unis (la « FDA »). En 1996, la FDA avait approuvé neuf médicaments contre le VIH. Malheureusement, tous ces médicaments étaient toxiques et entraînaient des effets secondaires qui étaient désagréables ou mettaient parfois la vie en jeu. Le respect du schéma thérapeutique était aussi un problème, car les patients étaient souvent réticents à prendre des médicaments qui les rendaient malades afin de traiter un virus qui ne les rendait pas encore malades (affidavit du Dr Elion, aux paragraphes 42 à 51). La capacité du virus à acquérir une résistance aux antiviraux disponibles était elle aussi préoccupante (affidavit du Dr Elion, aux paragraphes 52 à 56).
[14] Le FTD, qui a été approuvé en 2001, représentait une amélioration majeure par rapport aux traitements précédents, car il était administré une fois par jour, avait un meilleur profil de toxicité/effets secondaires et était associé à une résistance moindre (affidavit du Dr Elion, aux paragraphes 76 à 78). D’après ses expériences cliniques, le Dr Elion croyait que le FTD était plus efficace que les traitements précédents (affidavit du Dr Elion, aux paragraphes 81 et 82). Le FTD, en association avec d’autres traitements, est depuis devenu le « traitement de référence » contre l’infection à VIH (affidavit du Dr Elion, au paragraphe 85).
[15] Le principal problème d’ordre médicinal que posait le ténofovir était sa biodisponibilité limitée (la capacité d’atteindre la cellule ciblée) lorsqu’il était pris par voie orale. Pour le traitement au long cours de l’infection à VIH/sida, l’administration efficace par voie orale de tout médicament était considérée comme essentielle, et l’administration par voie intraveineuse (i.v.) était quant à elle jugée irréaliste.
[16] M. Borchardt décrit la faible biodisponibilité du ténofovir au paragraphe 65 de son affidavit :
[traduction]
62. Le PMPA [ténofovir] traverse mal ces membranes cellulaires parce que toutes les membranes cellulaires des animaux et de l’humain sont formées de lipides, qui sont huileux par nature. Les composés chargés, comme la forme ionisée du PMPA, s’associent avec l’eau plutôt qu’avec les lipides huileux. Cette association fait en sorte qu’ils se séparent mal dans les membranes cellulaires et à l’intérieur des cellules. La biodisponibilité orale du PMPA est faible chez les animaux et l’humain. Pour cette raison, le PMPA est peu utile comme agent pharmaceutique antiviral administré par voie orale.
[Notes de bas de page omises]
[17] M. Kruse a aussi confirmé que les médicaments tels que le ténofovir qui contiennent des phosphonates [traduction] « sont très polaires et ne peuvent donc pas traverser les membranes cellulaires » (affidavit de M. Kruse, au paragraphe 37).
[18] Une façon bien connue d’augmenter la biodisponibilité d’un principe actif est de mettre au point un promédicament. M. Borchardt explique ce qu’est un promédicament dans le passage suivant de son affidavit :
[traduction]
43. Un promédicament est généralement défini comme un médicament modifié obtenu en fixant un profragment au médicament mère. En règle générale, le promédicament est pharmacologiquement inactif. Après une administration par voie orale, il est métabolisé par une série d’enzymes, ce qui libère le médicament mère pharmacologiquement actif dans l’organisme. Ce procédé était bien connu avant le 26 juillet 1996, et il en est question dans de nombreux documents de référence.
44. Pour pouvoir combattre une infection, après sa prise par voie orale, le promédicament doit demeurer stable en milieu acide chargé d’enzymes lorsqu’il passe dans le tube digestif, traverse la muqueuse intestinale pour rejoindre la circulation sanguine et pénètre dans les cellules infectées. À l’intérieur des cellules infectées, plusieurs enzymes doivent transformer le promédicament afin de libérer le médicament pharmacologiquement actif.
[Notes de bas de page omises]
[19] Dans son affidavit, M. Kruse explique ainsi ce qu’est un promédicament :
[traduction]
24. Un promédicament est un médicament qui est inactif en soi, mais qui est transformé dans l’organisme en composé actif (le « médicament mère »). Le terme « promédicament » [ou « prodrogue »] a été créé par Adrien Albert en 1958. La transformation peut être attribuable à une activation enzymatique ou simplement à une réaction chimique (par exemple, le clivage d’un lien chimique lorsque le promédicament gagne un milieu plus réactif sur le plan chimique).
Drug = Médicament
Pro-Drug = Promédicament
Cell membrane = Membrane cellulaire
Transformation = Transformation
Drug + Pro-moiety = Médicament + profragment
25. Un promédicament est utilisé pour une ou plusieurs des raisons suivantes :
a. pour augmenter la stabilité ou la solubilité du médicament mère;
b. pour augmenter la biodisponibilité du médicament mère;
c. pour allonger les effets pharmacologiques;
d. pour augmenter la capacité du composé à cibler un site spécifique;
e. pour réduire la toxicité et les effets indésirables du médicament mère.
26. Un promédicament devrait posséder un certain nombre de propriétés :
a. une stabilité chimique adéquate du point de vue de la formulation;
b. une stabilité chimique au pH du tube digestif;
c. une solubilité adéquate dans le tube digestif;
d. la capacité de résister au clivage enzymatique dans le tube digestif;
e. une bonne perméation cellulaire;
f. la capacité de se reconvertir en médicament mère une fois qu’il a passé dans la circulation sanguine ou atteint sa cible cellulaire;
g. des sous-produits de dégradation non toxiques.
Le brevet 619 – la validité
[20] J’admets que la preuve fournie par Teva au sujet du brevet 619 et du brevet 059 est suffisante pour satisfaire à l’obligation de réfuter la présomption de validité créée par le paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, ch P-4; le fardeau de la preuve selon la prépondérance des probabilités incombe donc à Gilead.
[21] La personne versée dans l’art à qui s’adresse le brevet 619 est titulaire d’un diplôme d’études supérieures en biochimie, chimie pharmaceutique, chimie médicinale, chimie organique ou génie chimique et possède une expérience pratique en mise au point de médicaments, y compris des connaissances générales sur la conception des promédicaments.
[22] Seule la revendication 32 du brevet 619 est en litige. Nul ne conteste que cette revendication vise le ténofovir disoproxil et ses sels. L’idée originale de la revendication 32 est l’utilisation du disoproxil, qui comporte un profragment de type carbonate, avec le ténofovir, le composé antiviral. Teva reconnaît qu’elle tente d’obtenir un avis de conformité à l’égard d’un produit pharmaceutique contenant du ténofovir disoproxil, et il est admis que ce produit constituera un produit de contrefaçon si la revendication 32 est valide.
La revendication 32 du brevet 619 est-elle antériorisée par la demande 214?
[23] Dans l’arrêt Free Word Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 RCS 1024, au paragraphe 26, la Cour applique l’énoncé classique du juge Hugessen formulé dans Beloit Canada Ltd. c Valmet OY au sujet des éléments qui doivent être divulgués dans les documents de l’art antérieur pour que l’antériorité découlant d’une publication antérieure soit établie :
Il est donc difficile de satisfaire au critère applicable en matière d’antériorité :
Il faut en effet pouvoir s’en remettre à une seule publication antérieure et y trouver tous les renseignements nécessaires, en pratique, à la production de l’invention revendiquée sans l’exercice de quelque génie inventif. Les instructions contenues dans la publication antérieure doivent être d’une clarté telle qu’une personne au fait de l’art qui en prend connaissance et s’y conforme arrivera infailliblement à l’invention revendiquée.
(Beloit Canada Ltd. c. Valmet OY (1986), 8 C.P.R. (3d) 289 (C.A.F.), le juge Hugessen, à la p. 297)
[24] Cet énoncé demeure la norme juridique sur cette question (voir Bell Helicopter c Eurocopter, 2013 CAF 219, aux paragraphes 109 et 110, [2013] ACF no 1043).
[25] Le document de l’art antérieur sur lequel s’appuie Teva pour établir l’antériorité est la demande 214. Cette demande a été déposée par Bristol-Myers Squibb Co. (BMSC) le 10 septembre 1991. Elle décrit l’invention de [traduction] « nouveaux promédicaments actifs par voie orale d’analogues nucléotidiques phosphonates » et de leurs sels permettant de contrer les problèmes de biodisponibilité associés [traduction] « aux nucléotides et aux autres esters d’organophosphates ioniques ». Selon l’AA de Teva, la demande 214 [traduction] « divulgue des formes promédicaments, entre autres le PMPA, et, en particulier, des promédicaments dans lesquels on a estérifié le groupe phosphate afin d’augmenter la biodisponibilité orale » (dossier des demanderesses, volume 1, onglet 1, page 32).
[26] Tous les témoins conviennent que le ténofovir disoproxil n’est pas expressément mentionné dans la demande 214, point que reconnaît Teva à la page 18 de son AA. En contre‑interrogatoire, M. Kruse a aussi admis que la demande 214 ne donne pas comme exemple un promédicament contenant un groupe carbonate (voir le dossier des demanderesses, volume 28, onglet 238, page 8249). Néanmoins, selon M. Kruse, la personne versée dans l’art comprendrait à la lecture de la demande 214 que celle‑ci englobe le ténofovir disoproxil d’après les éléments suivants :
[traduction]
56. R4 est défini comme un groupe ester physiologiquement hydrolysable, et bien que des exemples de ces groupes soient donnés, un chimiste médicinal comprendrait que R4 ne se limite pas à eux parce que l’expression employée à la ligne 1 de la page 5 est « tels que ». De plus, le chimiste médicinal comprendrait que les groupes cités en exemple ne sont pas tous des esters classiques (c.‑à‑d. CH2C(O)NR52, qui est un ester substitué par un amide). Par conséquent, le chimiste médicinal comprendrait que le terme est plus large et englobe tous les groupes fonctionnels qui agiront comme un ester. Aussi, la personne versée dans l’art comprendrait‑elle que tous ces groupes répondent à la définition de R4 tel qu’il est défini à la page 5 de la demande 214.
[Non souligné dans l’original.]
Selon ce point de vue, le ténofovir disoproxil fait partie de la classe des « groupes fonctionnels » qui agissent comme un ester et est donc divulgué au lecteur versé dans l’art. Voir aussi l’affidavit de M. Zamboni au paragraphe 58.
[27] M. Borchardt a répondu à cette preuve de la façon suivante :
[traduction]
96. Selon la définition dans la demande de brevet européen 214, R4 est un « ester physiologiquement hydrolysable ». Un carbonate n’est pas un ester physiologiquement hydrolysable au sens de la demande 214 et ne serait pas considéré comme tel par la personne versée dans l’art.
97. Au paragraphe 56 de son affidavit, M. Kruse s’appuie sur l’expression « tels que » figurant dans la définition de R4 de la demande 214 pour élargir la définition d’un « ester physiologiquement hydrolysable » au-delà des groupes cités en exemple de façon qu’elle englobe « tous les groupes fonctionnels qui agiront comme un ester ». Se fondant ensuite sur cette définition élargie, il ajoute des composés qui ne sont pas expressément divulgués dans la demande 214. Selon l’interprétation de Teva, la définition de R4 engloberait des milliers, voire des millions, de composés.
98. M. Kruse fournit un tableau des profragments qu’il considère comme des [traduction] « esters facilement hydrolysables » selon le paragraphe 56 de son affidavit. Les esters de carbonate des analogues nucléotidiques phospohonates [sic] n’étaient pas reconnus comme des « esters facilement hydrolysables » dans le contexte de la demande 214 (c.‑à‑d. utiles comme promédicaments). Au paragraphe 59, M. Kruse indique que la demande 214 donne expressément en exemple 47 composés, qu’il énumère dans la pièce no 2 de son affidavit. Le ténofovir disoproxil ne figure pas parmi les exemples de la demande 214.
99. C’est sur cette même interprétation erronée que reposent les déclarations de M. Zamboni aux paragraphes 58(c) et 71 de son affidavit selon lesquelles la définition des « groupes ester hydrolysables » dans la demande 214 englobe les carbonates. En effet, M. Zamboni corrige plus loin, au paragraphe 97, son interprétation erronée lorsqu’il établit une distinction fondée sur la stabilité chimique entre un ester et un carbonate. Je reprends ici ses mots : « J’ai toujours considéré qu’un carbonate était plus stable qu’un ester ».
100. Le ténofovir disoproxil n’est pas antériorisé par la demande 214. Comme je l’ai mentionné plus haut, la définition de R4 dans la demande 214 n’englobe pas de carbonate.
101. Le mot « carbonate » est un terme chimique clair et non ambigu parce qu’il représente une structure unique, -OC(O)O-, qui était connue des personnes versées dans l’art au moment pertinent. Si les inventeurs de la demande 214 avaient voulu inclure les carbonates, ils l’auraient fait explicitement en divulguant cette structure et en donnant un exemple de composé contenant un carbonate (c.‑à‑d. en permettant la réalisation d’un promédicament à groupe carbonate d’un analogue nucléotidique phosphonate).
102. Sans une telle divulgation, la personne versée dans l’art n’aurait pas cru que la demande 214 divulguait des carbonates.
[28] M. Maag était lui aussi en désaccord avec les témoins de Teva pour les raisons suivantes :
[traduction]
79. L’analyse que font MM. Kruse et Zamboni de la demande 214 et leurs allégations relativement à la nouveauté reposent sur la définition du groupe R4 figurant à la page 5 de la demande 214.
80. MM. Kruse et Zamboni ont interprété de façon erronée la définition de R4 dans la demande 214 afin d’y inclure tous les groupes fonctionnels qui agiront comme un ester (y compris les carbonates divulgués dans le brevet 619).
81. Il s’agit d’une interprétation inexacte. Les carbonates ne font pas partie des groupes ester qui répondent à la définition de R4 dans la demande 214. MM. Kruse et Zamboni tentent d’élargir la définition de R4 à cause de l’expression « tels que » (voir par exemple l’affidavit de M. Kruse au paragraphe 56). Cette définition élargie permettrait d’inclure n’importe quoi dans les groupes ester, y compris des composés non décrits. La personne versée dans l’art ne croirait pas que la définition de R4 englobe des carbonates.
82. MM. Kruse et Zamboni ont concédé ce fait dans leurs affidavits en s’appuyant sur l’expression « tels que » pour élargir la définition des groupes ester limités très spécifiques correspondant à R4.
83. Il est clair que, si les inventeurs avaient voulu inclure des carbonates, ils en auraient donné une définition chimique adéquate, ils les auraient divulgués et ils en auraient permis la réalisation, ce qu’ils n’ont pas fait.
[29] La preuve de Teva repose fortement sur la signification des mots « tels que » qui figurent dans la demande 214. MM. Kruse et Zamboni affirment que la personne versée dans l’art aurait interprété la demande 214 d’une façon large à la lumière de son libellé non limitatif et aurait facilement conclu que le ténofovir disoproxil était inclus.
[30] La personne versée dans l’art « est censée tenter de comprendre ce que l’auteur de la description [dans le brevet antérieur] a voulu dire » (Apotex c Sanofi, 2008 CSC 61, [2008] 3 RCS 265, au paragraphe 25). En cas de doute au sujet de ce que le document de l’art antérieur englobe, ce document ne peut pas être pris en considération pour satisfaire à la définition de l’antériorité. Devant l’incertitude, la personne versée dans l’art n’aurait pas l’idée d’élargir la portée du libellé du document de l’art antérieur ou de tirer des conclusions grammaticales du type de celles qu’ont tirées les témoins de Teva. En l’espèce, l’incertitude serait multipliée par l’absence de tout document antérieur existant décrivant un promédicament à groupe carbonate d’un analogue nucléotidique phosphonate. Je rejette l’hypothèse des témoins de Teva, et en particulier celle de M. Kruse au paragraphe 56 de son affidavit, selon laquelle l’énumération de quelques composés précédés de l’expression « tels que » inciterait la personne versée dans l’art à conclure que l’expression « groupe ester physiologiquement hydrolysable » englobe « tous les groupes fonctionnels qui agissent comme un ester ». Il m’apparaît que, vu l’absence de toute preuve de mauvaise foi ou de tromperie et vu le désaccord profond entre les témoins experts à savoir si la personne versée dans l’art considérerait que la demande 214 englobe le ténofovir disoproxil, ce qui reste est l’incertitude et non pas l’antériorité. La juge Judith Snider était essentiellement du même avis dans Merck & Co. Inc. c Apotex Inc., 2010 CF 1265, au paragraphe 602, [2010] ACF no 1646, où elle écrit que [traduction] « lorsque l’existence du composé censé être antérieur ne peut pas être raisonnablement ou inévitablement prédite parmi une myriade de possibilités, je ne vois pas comment le critère de la divulgation pourrait être satisfait ». Je ne crois pas que, à la lecture de la demande 214, la personne versée dans l’art croirait que cette dernière englobe le ténofovir disoproxil. La demande ne traite nullement d’un promédicament à groupe carbonate qui permettrait de contrer le problème de la biodisponibilité limitée du ténofovir. Gilead a satisfait au fardeau de la preuve sur cette question.
[31] Il s’ensuit nécessairement que la revendication 32 du brevet 619 n’est pas une sélection du ténofovir disoproxil parmi les composés de la demande 214 et que l’affirmation de Teva selon laquelle le brevet est invalide aux motifs de sélection n’est pas recevable.
Le brevet 619 – l’évidence
[32] Les principes de l’évidence sont énoncés à l’article 28.3 de la Loi sur les brevets. Les parties conviennent que la date pertinente pour l’examen relatif à l’évidence de la revendication 32 du brevet 619 est la date de revendication du 26 juillet 1996.
[33] Dans Sanofi, précité, la Cour suprême du Canada a établi la démarche à quatre volets suivante pour déterminer si une revendication de brevet est évidente :
(a) Identifier la « personne versée dans l’art » et déterminer les connaissances générales courantes pertinentes de cette personne;
(b) Définir l’idée originale de la revendication en cause, au besoin par voie d’interprétation;
(c) Recenser les différences, s’il en est, entre ce qui ferait partie de « l’état de la technique » et l’idée originale qui sous‑tend la revendication ou son interprétation;
(d) Abstraction faite de toute connaissance de l’invention revendiquée, ces différences constituent-­­elles des étapes évidentes pour la personne versée dans l’art ou dénotent­-elles quelque inventivité?
Les quatre volets de l’examen de l’évidence peuvent devoir s’accompagner de l’examen du critère de l’« essai allant de soi », que la Cour, dans Sanofi, a décrit ainsi :
(1) Est‑il plus ou moins évident que l’essai sera fructueux? Existe‑t‑il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes versées dans l’art?
(2) Quels efforts — leur nature et leur ampleur — sont requis pour réaliser l’invention? Les essais sont‑ils courants ou l’expérimentation est‑elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants?
(3) L’art antérieur fournit‑[il] un motif de rechercher la solution au problème qui sous‑tend le brevet?
Une contestation aux motifs d’évidence n’aura aucune chance de succès si l’art antérieur établit seulement qu’un essai pourrait être fructueux. Elle ne peut pas reposer non plus sur une analyse sélective de l’art antérieur.
[34] Tout comme le juge Roger Hughes dans la décision Novartis Pharmaceuticals Canada inc. v Teva Canada Limited, 2013 CF 283, au paragraphe 161, 2013 ACF no 303, je souscris au point de vue sur l’évidence et l’essai allant de soi exprimé par le juge Kitchin dans le passage suivant de la décision MedImmune Ltd. c Novartis Pharmaceuticals UK, [2012] EWCA Civ 1234 :
[traduction]
90. Il peut y avoir lieu de se demander s’il allait de soi de se lancer sur une voie particulière pour obtenir un produit ou un procédé amélioré. Il n’y a peut‑être aucune garantie de succès, mais la personne versée dans l’art peut néanmoins l’estimer suffisamment probable pour justifier un essai. Cela pourrait suffire dans certains cas à rendre une invention évidente. Il existe par ailleurs des domaines technologiques, comme les sciences pharmaceutiques et la biotechnologie, qui dépendent grandement des recherches et dans lesquels plusieurs avenues possibles sont ouvertes à l’exploration des inventeurs, sans qu’ils sachent cependant si l’une d’elles sera fructueuse. Ils s’y engagent néanmoins dans l’espoir de trouver de nouveaux produits utiles. Il est clair qu’ils ne se lanceraient pas dans ces travaux si les chances de succès étaient minces au point qu’ils n’en vaudraient pas la peine. Cependant, refuser dans tous ces cas la protection d’un brevet aurait un effet dissuasif important sur la recherche.
91. Pour ces raisons, les jugements des Cours d’Angleterre et du pays de Galles et ceux des chambres de recours de l’OEB révèlent souvent un examen mené par le tribunal afin de déterminer s’il allait de soi de s’engager dans des travaux particuliers avec des chances raisonnables ou bonnes de succès, par opposition à un espoir de succès. Les chances raisonnables ou bonnes de succès d’une voie dépendent de toutes les circonstances, notamment la capacité de prédire rationnellement des résultats favorables, la durée possible du projet, la mesure dans laquelle le domaine est inexploré, la complexité des expériences à réaliser, la possibilité de réaliser ces expériences par des moyens courants et la prise d’une série de décisions correctes par la personne versée dans l’art tout au long des travaux. Lord Hoffmann a résumé sa position comme suit dans Conor, au paragraphe 42 :
« À la Cour d’appel, le juge Jacob a traité de façon exhaustive de la question de savoir quand une invention peut être considérée comme évidente parce qu’il s’agit d’un essai allant de soi. Il a résumé correctement les autorités, en commençant par la décision du juge Diplock dans Johns-Manville Corporation’s Patent [1967] RPC 479, en disant que la notion d’essai allant de soi n’est p que lorsque les chances de succès sont bonnes. Et les chances dépendent des faits particuliers de l’affaire. »
92. Par ailleurs, la question de savoir si une voie va ou non de soi n’est qu’un des nombreux facteurs qu’il pourrait être approprié pour la Cour de considérer. Dans Generics (UK) Ltd c H Lundbeck, [2008] EWCA Civ 311, [2008] RPC 19, au paragraphe 24, et dans Conor [2008] UKHL 49, [2008] RPC 28, au paragraphe 42, Lord Hoffmann a souscrit à l’énoncé de principe que j’ai formulé en première instance dans Lundbeck :
« La question de l’évidence doit être examinée en s’appuyant sur les faits de chaque affaire. La Cour doit déterminer le poids à accorder à chaque facteur particulier à la lumière de toutes les circonstances pertinentes, par exemple la motivation à trouver une solution au problème dont traite le brevet, le nombre et l’étendue des possibles avenues de recherche, les efforts déployés pour l’exploration de ces avenues et les chances de succès. »
93. Au bout du compte, la Cour doit évaluer toutes les circonstances pertinentes afin de répondre à une seule question relativement simple sur les faits : allait-il de soi pour la personne versée dans l’art mais dénuée de toute imagination à qui s’adresse le brevet de fabriquer un produit ou de réaliser un procédé qui tombe sous le coup de la revendication …
Voir aussi Eli Lilly and Company c Janssen Alzheimer Immotherapy, [2013] EWHC 1737, au paragraphe 232.
[35] C’est la mesure dans laquelle le succès peut être prédit qui est la pierre angulaire de l’examen du critère de l’essai allant de soi, et non pas nécessairement la question de savoir si les moyens ou les méthodes employés pour parvenir au résultat étaient bien connus. Ce point a été souligné récemment par le juge Pelletier dans le passage suivant de l’arrêt Apotex Inc. c Sanofi-Aventis, 2013 CAF 186, [2013] ACF no 856 :
78 Le juge de première instance s’est donc trouvé exactement dans la même position que la Cour suprême dans l’arrêt Plavix précité. Dans cet arrêt, l’analyse de l’évidence ne portait pas sur la difficulté de séparer les racémates visés par le brevet de genre 875 – lesquels incluaient le PCR 4099 –, mais sur les propriétés inconnues des énantiomères résultants :
Les moyens de parvenir à l’objet du brevet 777 faisaient partie des connaissances générales courantes. On peut supposer qu’il existait un motif de chercher un produit efficace et non toxique inhibant l’agrégation des plaquettes dans le sang. Cependant, ni le brevet 875 ni les connaissances générales courantes ne rendaient éviden[tes] les propriétés […], de sorte qu’il n’était pas évident que l’essai serait fructueux.
Plavix, précité, au paragraphe 92
79 Les motifs du juge de première instance montrent bien qu’il n’était pas possible, comme dans Plavix, de prédire les propriétés des énantiomères séparés : motifs, aux paragraphes 673 et 676. C’est précisément l’ignorance de ces propriétés qui a amené la Cour suprême à conclure dans Plavix qu’il n’était pas évident que l’essai serait fructueux (Plavix, paragraphe 92, précité). En somme, la personne versée dans l’art n’aurait pas pensé à séparer le PCR 4099 et à analyser ses énantiomères de manière à tirer profit de leurs propriétés quand leur existence et leur nature n’étaient pas connues.
80 Il s’ensuit que même si la résolution du PCR 4099 faisait partie des connaissances générales courantes, cela ne prête pas à conséquence, car c’est à cause des propriétés inconnues des énantiomères que l’invention n’était pas évidente.
81 Comme le juge de première instance a adopté le critère de l’évidence énoncé dans Plavix, et qu’il l’a appliqué aux mêmes faits importants présentés devant la Cour suprême, il aurait dû parvenir à la même conclusion. Son erreur vient de ce qu’il n’a pas reconnu que les propriétés inconnues des énantiomères du PCR 4099, ou des autres composés du brevet 875, faisaient échouer l’analyse de l’« essai allant de soi ». En d’autres termes, l’écart entre les connaissances générales courantes et l’idée originale du brevet 777 ne pouvait être comblé par des expériences de routine puisque les résultats à venir étaient incertains. Le fait que les inventeurs, dont les connaissances étaient supérieures à celles de la personne moyennement versée dans l’art, aient tenté de résoudre un certain nombre d’autres composés avant de s’attaquer au PCR 4099, le confirme d’ailleurs: voir les motifs, aux paragraphes 752 à 759.
82 Le juge de première instance a donc commis une erreur lorsqu’il a conclu que l’invention du brevet 777 était évidente.
[Souligné dans l’original.]
[36] Le ténofovir disoproxil était le premier exemple d’un promédicament à groupe carbonate sur un analogue nucléotidique phosphonate. Comme il n’existait pas de produit de comparaison direct, le dossier de Teva repose principalement sur plusieurs suppositions qu’aurait faites la personne versée dans l’art d’après les documents de l’art antérieur traitant des promédicaments d’autres médicaments mères, documents dans lesquels les tentatives avaient été fructueuses.
[37] Lorsqu’ils ont appliqué l’art antérieur à la découverte du ténofovir disoproxil, MM. Kruse et Zamboni ont essentiellement isolé chaque choix qu’aurait dû faire la personne versée dans l’art et, ce faisant, n’ont pas réussi à voir le problème en contexte. En procédant de cette façon, ils n’ont pas reconnu que, si un élément d’incertitude surgit au carrefour de chaque voie de recherche ou à chaque choix, l’effet cumulatif de l’incertitude doit être pris en considération. Dans une très grande mesure, les témoins de Teva ont fait des extrapolations indéfendables en passant sous silence ou en négligeant le degré d’incertitude scientifique auquel auraient dû faire face la personne versée dans l’art et les inventeurs à plusieurs étapes de la voie menant au ténofovir disoproxil. Je ne crois pas que l’art antérieur illuminait la voie aussi clairement que les témoins de Teva le laissent entendre. Selon moi, la preuve fournie par ces témoins est sélective et témoigne d’une analyse classique faite avec l’avantage du recul.
[38] M’appuyant sur la preuve qui m’a été soumise, je conclus que la personne versée dans l’art aurait considéré le ténofovir comme un bon candidat pour la mise au point d’un promédicament et que, dans la recherche de profragments, cette personne aurait envisagé l’utilisation des carbonates à un moment ou à un autre. Cependant, je ne souscris pas à la thèse de Teva selon laquelle la personne versée dans l’art aurait considéré les carbonates ou les carbomates comme les seules options raisonnables ou viables. Je ne crois pas non plus que la personne versée dans l’art aurait pu prédire directement et sans difficulté que l’un ou l’autre des profragments potentiels aurait été utilisable. En effet, l’histoire de la mise au point des promédicaments décrite dans les antériorités comporte de nombreux échecs et résultats imprévisibles.
[39] En contre‑interrogatoire (dossier des demanderesses, volume 28, onglet 238), M. Kruse a été interrogé au sujet des propriétés requises pour la mise en point d’un promédicament utilisable et, en particulier, au sujet du paragraphe 26 de son affidavit. Ses réponses témoignent de la complexité générale du problème qui se posait à la personne versée dans l’art :
[traduction]
199 Q. Je crois que vous commencez vers le paragraphe 24. Vous avez des dessins à cet endroit, et vous décrivez au paragraphe 25 certaines situations où un promédicament pourrait être utilisable, mais je lis le paragraphe 26, et vous dites qu’un promédicament devrait posséder un certain nombre de propriétés. Je crois que vous en énumérez sept. Les voyez‑vous?
R. Oui.
200 Q. Ai-je raison de croire que ce que vous dites ici est que, pour qu’un promédicament soit utilisable en pratique, il doit, par exemple, avoir une bonne stabilité chimique lorsque vous le fabriquez?
R. Pour qu’un promédicament soit utilable, il doit posséder un nombre suffisant des propriétés énumérées dans la liste pour pouvoir atteindre la cible dans l’organisme.
201 Q. D’accord. Vous les mettez, je crois, dans cet ordre, donc la première étape serait que, chimiquement, il soit assez stable pour que vous puissiez en faire une préparation qui conservera l’état chimique que vous souhaitez qu’elle conserve?
R. Oui.
202 Q. Si vous avez réussi, le promédicament pénètre ensuite dans l’organisme, s’il est pris par voie orale, puis dans l’estomac, dans la lumière, et il est exposé aux sucs gastriques, etc. Je crois que la deuxième propriété est qu’il doit être stable dans ce milieu?
R. Cela varie d’un composé à l’autre, selon l’endroit où le médicament est absorbé, mais on présume qu’il devrait résister au pH acide de l’estomac.
203 Q. Oui, car si, au moment où il atteint l’estomac, il perdait sa stabilité à ce pH et se dégradait, il n’y aurait plus de promédicament.
R C’est exact.
204 Q. Ce que vous auriez alors est le composé actif - -
R C’est exact.
205 Q. Ai-je raison de croire que, lorsqu’on parle de promédicaments, nous avons généralement un composant que j’appellerai le « fragment actif »?
R. Oui.
206 Q. Les scientifiques savent que ce fragment actif aura certaines propriétés souhaitables s’il atteint une cellule et fait quelque chose. Est-ce généralement ce qui se passe?
R. Oui.
207 Q. Pour une raison ou une autre, le fragment actif ne peut pas être fabriqué adéquatement par un procédé chimique, ne pénètre pas dans l’organisme, ou ne demeure pas dans le plasma, mais ne peut pas pénétrer dans la cellule pour une raison ou une autre?
R. Pour une raison ou une autre; c’est exact.
208 Q. Certaines de ces raisons pourraient inciter un chercheur à dire « Peut-être pourrions-nous utiliser un promédicament pour faire en sorte que cette chose qui ne peut pas d’elle-même se rendre où nous voulons qu’elle aille puisse s’y rendre. »
R. Oui.
209 Q. Nous en étions au point b), donc il fallait que ce promédicament que vous avez fabriqué soit assez stable pour résister au pH de l’estomac et du tractus digestif, autrement c’est là qu’il se serait dégradé. Et vous auriez encore votre fragment actif qui, comme le sait le chercheur, ne peut pas se rendre où il faut qu’il aille?
R. Oui.
210 Q. Au point c), lorsque vous dites « solubilité adéquate », je présume qu’il s’agit d’une condition indispensable puisqu’il n’a aucune solubilité. Je crois que l’expression que vous utilisez est qu’il s’agit de « poussière de brique » [brick dust], il ne fait que traverser le tube digestif?
R. Vous fréquentez des chercheurs depuis trop longtemps. C’est exactement le terme d’argot que nous employons; oui.
211 Q.