Canada (Procureur général) c. Canada (Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens)

Canada (Procureur général) c. Canada (Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-07-24
Référence neutre
2007 CF 766
Numéro de dossier
DES-4-06
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20070724
Dossier : DES-4-06
Référence : 2007 CF 766
Ottawa (Ontario), le 24 juillet 2007
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE SIMON NOËL
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
LA COMMISSION D’ENQUÊTE SUR LES ACTIONS DES RESPONSABLES
CANADIENS RELATIVEMENT À MAHER ARAR,
et MAHER ARAR
défendeurs
TABLE DES MATIÈRES
1. Le contexte et les faits 3
(A) Lancement de l’enquête 3
(B) Mandat du commissaire 5
(C) Protection des renseignements sensibles 8
(D) Avis de communication du commissaire 12
2. Survol de la procédure 14
3. Cadre législatif (le critère judiciaire à observer) 17
4. Questions en litige 20
(A) La question de la retenue judiciaire 20
(B) Quelques-uns des principes et concepts en jeu 20
5. Analyse 20
(A) La question de la retenue judiciaire 20
(B) Quelques-uns des principes et concepts en jeu 23
(I) Le critère en trois volets de l’arrêt Ribic 23
(II) La pertinence des renseignements expurgés 24
(III) Signification du concept de « préjudice » 27
(a) Renseignements qui relèvent du domaine public 32
(b) Renseignements qui critiquent le gouvernement ou qui sont susceptibles de l'embarrasser 35
(IV) Signification du concept de « relations internationales » 3
7
(V) Signification du concept de « défense nationale » 38
(VI) Signification du concept de « sécurité nationale » 39
(VII) La règle des tiers 45
(VIII) L’effet de mosaïque 52
(IX) Les conséquences de la divulgation sur les relations internationales 54
(a) Divulgation de commentaires faits par des agents étrangers 55
(b) Critique publique de gouvernements étrangers 56
(X) S’il y a préjudice, quelles raisons d’intérêt public ont priorité, les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ou les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation? 57
6. Brefs commentaires sur la décision ex parte (à huis clos) 62
7. Dispositif 63
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Le procureur général du Canada sollicite, en application de l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 (la LPC), une ordonnance de la Cour fédérale interdisant la divulgation de certaines portions expurgées du rapport public présenté par la Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar (la Commission ou l’Enquête), au motif que la divulgation de ces renseignements porterait préjudice aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale. Il s’agit ici du jugement public. Un jugement parallèle ex parte (à huis clos) a également été rendu aujourd’hui. Dans ledit jugement, j’ai appliqué aux faits particuliers du dossier les principes qui sont expliqués dans le présent jugement.
1. Le contexte et les faits
(A) Lancement de l’Enquête
[2] Maher Arar est un citoyen canadien qui n’a jamais été accusé d’une infraction criminelle au Canada, aux États-Unis ou en Syrie. Le 26 septembre 2002, alors qu’il transitait par l’aéroport international John F. Kennedy à New York, M. Arar a été arrêté et détenu par des fonctionnaires américains durant 12 jours. Il a ensuite été expulsé, contre son gré, vers la Syrie, son pays d’origine. M. Arar a été emprisonné en Syrie durant près de un an, période durant laquelle il fut interrogé, torturé et détenu dans des conditions dégradantes et inhumaines. Le 5 octobre 2003, M. Arar est revenu au Canada. Cette affaire a été largement commentée par les médias et a suscité des interrogations sur le rôle qu’avaient pu jouer les fonctionnaires canadiens dans la détention de M. Arar aux États-Unis, dans son expulsion vers la Syrie, ainsi que dans son incarcération en Syrie et dans le traitement qu’il a subi durant cette période.
[3] Le 5 février 2004, après recommandation de la vice-première ministre et ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile, le gouverneur en conseil a pris le décret 2004-48 (Mandat). Le Mandat établissait une commission publique d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar, aux termes de la partie I de la Loi sur les enquêtes, L.R.C. 1985, ch. I-11. L’honorable Dennis O’Connor, juge en chef adjoint de l’Ontario, fut nommé commissaire. Son mandat était double : a) enquêter et faire rapport sur les actions des responsables canadiens relativement à la détention et à l’expulsion de Maher Arar (l’enquête sur les faits); et b) formuler des recommandations sur la création d’un mécanisme d’examen indépendant des activités de la Gendarmerie royale du Canada liées à la sécurité nationale (l’examen de la politique). Par décret ultérieur en date du 12 février 2004, l’Enquête fut ajoutée à l’annexe de la LPC, où sont énumérées les entités qui peuvent recevoir des renseignements susceptibles de porter préjudice aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale, sans devoir en informer le procureur général comme le requiert l’article 38.01 de la LPC.
[4] Il importe de noter que la présente demande ne concerne que le rapport public exposant les conclusions du commissaire dans l’enquête sur les faits.
(B) Mandat du commissaire
[5] Le juge Cory, s’exprimant pour les juges majoritaires dans un arrêt de la Cour suprême du Canada, Phillips c. Nouvelle-Écosse (Commission d’enquête sur la tragédie de la mine Westray), [1995] 2 R.C.S. 97, décrivait ainsi, au paragraphe 62, l’objet et l’intérêt d’une commission d’enquête :
L’une des principales fonctions des commissions d’enquête est d’établir les faits. Elles sont souvent formées pour découvrir la « vérité », en réaction au choc, au sentiment d’horreur, à la désillusion ou au scepticisme ressentis par la population. Comme les cours de justice, elles sont indépendantes; mais au contraire de celles-ci, elles sont souvent dotées de vastes pouvoirs d’enquête. Dans l’accomplissement de leur mandat, les commissions d’enquête sont, idéalement, dépourvues d’esprit partisan et mieux à même que le Parlement ou les législatures d’étudier un problème dans la perspective du long terme. Les cyniques dénigrent les commissions d’enquête, parce qu’elles seraient un moyen utilisé par le gouvernement pour faire traîner les choses dans des situations qui commanderaient une prompte intervention. Pourtant, elles peuvent remplir, et remplissent de fait, une fonction importante dans la société canadienne. Dans les périodes d’interrogation, de grande tension et d’inquiétude dans la population, elles fournissent un moyen d’informer les Canadiens sur le contexte d’un problème préoccupant pour la collectivité et de prendre part aux recommandations conçues pour y apporter une solution. Le statut et le grand respect dont jouit le commissaire, ainsi que la transparence et la publicité des audiences, contribuent à rétablir la confiance du public non seulement dans l’institution ou la situation visées par l’enquête, mais aussi dans l’ensemble de l’appareil de l’État. Elles constituent un excellent moyen d’informer et d’éduquer les citoyens inquiets.
[6] Le Mandat de la Commission au regard de l’enquête sur les faits imposait au commissaire :
a) de faire enquête et de faire rapport sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar, notamment en ce qui concerne :
(i) la détention de M. Arar aux États-Unis,
(ii) son expulsion vers la Syrie via la Jordanie,
(iii) son emprisonnement et le traitement qu’il a subi en Syrie,
(iv) son retour au Canada,
(v) toute autre question directement liée à M. Arar que le commissaire juge utile à l’accomplissement de son mandat.
[7] Pour permettre au commissaire de remplir pleinement ses fonctions, le Mandat lui conférait de larges pouvoirs sur les règles de procédure qui allaient régir l’Enquête. Parmi les paramètres les plus importants que devait suivre la commission, il y avait les suivants :
[…]
e) que le commissaire soit autorisé à adopter les procédures et méthodes qui lui paraîtront indiquées pour la conduite de l’enquête et à siéger aux moments et aux endroits au Canada qu’il jugera opportuns;
f) que le commissaire soit autorisé à donner à la personne qui le convainc qu’elle a un intérêt direct et réel dans l’objet de l’enquête sur les faits la possibilité, au cours de celle-ci, de témoigner ou d’interroger et de contre-interroger tout témoin, personnellement ou par l’intermédiaire d’un avocat, à l’égard de la preuve l’intéressant;
[…]
k) que le commissaire reçoive instruction de prendre, au cours de l’enquête, les mesures nécessaires pour prévenir la divulgation de renseignements qui, s’ils étaient divulgués, porteraient selon lui préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales et, s’il y a lieu, de tenir les audiences conformément à la procédure suivante :
(i) à la demande du procureur général du Canada, le commissaire reçoit à huis clos et en l’absence de toute personne qu’il désigne les renseignements qui, s’ils étaient divulgués, porteraient selon lui préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales,
(ii) afin de maximiser la diffusion de renseignements pertinents pour le public, le commissaire peut diffuser une partie des renseignements communiqués pendant la partie de l’audience tenue à huis clos, ou un résumé de ceux-ci, après avoir avisé le procureur général du Canada et lui avoir donné l’occasion d’émettre ses commentaires,
(iii) si le commissaire est d’avis que les renseignements diffusés aux termes du sous-alinéa (ii) sont insuffisants pour le public, il peut en aviser le procureur général du Canada, l’avis étant réputé un avis prévu à l’article 38.01 de la Loi sur la preuve au Canada;
l) que le commissaire reçoive instruction de rédiger tout rapport destiné au public en prenant les mesures nécessaires pour prévenir la divulgation de renseignements qui, s’ils étaient divulgués, porteraient selon lui préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales;
[8] En application du Mandat qui lui était assigné, le commissaire avait accès à tous les renseignements qu’il jugerait nécessaire pour enquêter pleinement sur les événements entourant l’affaire Maher Arar, mais les renseignements pouvant préjudicier aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale ne seraient pas divulgués sauf autorisation préalable du gouvernement. Plus précisément, l’alinéa k) du Mandat précise la manière dont la Commission allait gérer les renseignements devant rester secrets pour raison de sécurité nationale.
[9] Par décision du 19 juillet 2004 relative aux renseignements confidentiels, le commissaire faisait savoir qu’il appliquerait le critère qu’un juge chargé du contrôle appliquerait en vertu du paragraphe 38.06(2) de la LPC lorsqu’il serait appelé à dire si des renseignements prétendument confidentiels pour raison de sécurité nationale devraient ou non être divulgués en application de l’alinéa k) du Mandat. À la page 19 de la décision, le commissaire écrivait ce qui suit (la décision est accessible en ligne à l’adresse suivante : www.ararcommission.ca) :
J’estime que la procédure présentée dans le Mandat [alinéa k)] envisage que je devrais, à ce stade, appliquer le même critère qu’un juge chargé du contrôle appliquerait en vertu du paragraphe 38.06(2) de la Loi sur la preuve au Canada.
Le gouvernement n’a pas sollicité le contrôle judiciaire de la décision du 19 juillet 2004 du commissaire.
(C) Protection des renseignements sensibles
[10] Le commissaire a élaboré et publié des règles de fonctionnement (les Règles), en application du pouvoir que lui conférait l’alinéa e) du Mandat. Les Règles exposaient en détail la méthode à suivre pour la recevabilité de preuves dont la nature secrète serait alléguée pour raison de sécurité nationale. Selon les Règles, le commissaire devait convoquer une audience à huis clos pour entendre tous les témoignages à l’égard desquels le gouvernement alléguait la confidentialité pour raison de sécurité nationale. Après l’audition de tous les témoignages à huis clos, le commissaire devait statuer périodiquement sur la validité de l’argument alléguant le caractère confidentiel d’une preuve pour raison de sécurité nationale. Comme je l’ai dit plus haut, le commissaire allait rendre les décisions de ce genre en appliquant le critère qu’un juge chargé du contrôle appliquerait en vertu du paragraphe 38.06(2) de la LPC.
[11] Les Règles prévoyaient aussi que le commissaire pouvait nommer un conseiller juridique indépendant qui agirait en qualité d’amicus curiae au cours des audiences à huis clos, pour étudier, dans un contexte contradictoire, les arguments du gouvernement selon lesquels telle ou telle preuve devait être tenue confidentielle pour raison de sécurité nationale. Le commissaire a nommé M. Ron Atkey à titre d’amicus curiae, à cause de son expérience étendue des questions de sécurité nationale, et en raison du fait qu’il avait occupé la charge de ministre fédéral de l’Emploi et de l’Immigration et celle de président du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (CSARS). M. Atkey était assisté de M. Gordon Cameron, qui lui aussi a une expérience étendue des questions de sécurité nationale, puisqu’il a été durant plus de dix ans un avocat externe du CSARS. Il convient aussi de noter que M. Atkey était l’un des avocats du commissaire dans la présente demande.
[12] Après avoir présidé des audiences au cours desquelles des témoins du gouvernement se sont exprimés sur la validité des allégations de confidentialité fondées sur la sécurité nationale, la Commission a aussi entendu le témoignage de M. Reid Morden, un ancien directeur du SCRS (Service canadien du renseignement de sécurité) et ancien sous-ministre des Affaires étrangères, qui connaît bien tout ce qui concerne les questions de confidentialité au titre de la sécurité nationale. M. Morden a été engagé comme conseiller et témoin expert chargé d’aider le commissaire dans les décisions touchant la divulgation. Dans l’accomplissement de ses tâches, M. Morden a passé en revue les renseignements dont le gouvernement affirmait le caractère confidentiel pour raison de sécurité nationale, ainsi que les motifs allégués à l’appui du caractère confidentiel de tels renseignements, puis il a témoigné sur les possibles conséquences préjudiciables que risquait d’entraîner la divulgation de tels renseignements.
[13] À la suite de la principale audience convoquée par le commissaire pour recueillir les témoignages, l’avocat du gouvernement a engagé une série de pourparlers avec le commissaire à propos des renseignements que le commissaire pourrait souhaiter inclure dans le rapport d’enquête sur les faits. Ces pourparlers ont permis de résoudre la grande majorité des contestations portant sur les renseignements qui ne pouvaient pas être divulgués pour raison de sécurité nationale. Néanmoins, après lesdits pourparlers, il restait certains passages qui, affirmait le gouvernement, devaient être soustraits à la divulgation pour raison de sécurité nationale, mais qui, insistait le commissaire, devaient être révélés au public. Ces passages ont été examinés par de hauts fonctionnaires du gouvernement, notamment plusieurs sous-ministres, ce qui a conduit le gouvernement à autoriser la divulgation de certains passages, nonobstant les conséquences préjudiciables possibles d’une telle divulgation. Les ministres ont ensuite été mis au fait des passages expurgés restants, et ils ont décidé de ne pas autoriser leur divulgation, bien que le commissaire fût d’avis que leur divulgation était conforme à l’intérêt public et restait nécessaire pour une description objective des faits entourant l’affaire Arar. Pour l’heure, environ 99,5 p. 100 du rapport public ont été révélés au public, et seule la communication d’environ 1 500 mots est contestée.
[14] Dans le rapport public, les passages qui d’après le gouvernement doivent être soustraits à la divulgation sont désignés par [***], sans égard au fait que la désignation puisse remplacer un mot, une phrase ou un paragraphe. La décision d’utiliser cette désignation a été prise par le gouvernement, mais cela a déclenché une polémique, car par le passé le gouvernement a jugé bon de masquer des textes renfermant des renseignements sensibles, notamment durant l’Enquête, au cours de laquelle le gouvernement avait décidé de masquer des renseignements sensibles contenus dans ses pièces publiques.
[15] Il importe aussi de noter que le commissaire s’est déclaré satisfait du contenu du rapport public. Il écrivait à divers endroits du rapport public qu’il était satisfait des conclusions de l’enquête sur les faits, et cela malgré l’expurgation des 1 500 mots. Il écrivait que le rapport donnait une bonne idée des épreuves qu’avait traversées M. Arar. À la page 10 du volume du rapport public intitulé Analyse et recommandations, le commissaire écrivait ce qui suit :
Le processus d’enquête sur les faits a été exhaustif et approfondi, et je suis convaincu d’avoir été capable d’examiner toute l’information canadienne pertinente dans le cadre du mandat… Le processus était compliqué à cause de la nécessité de garder confidentielle une partie de l’information pertinente pour protéger les intérêts touchant la sécurité nationale et les relations internationales… Toutefois, je suis heureux d’indiquer que je suis capable de publier toutes mes conclusions et recommandations, y compris celles qui sont fondées sur la preuve entendue durant les audiences à huis clos.
Aux pages 11 et 12 du volume I intitulé Les faits, le commissaire fait l’affirmation suivante, qui est sans équivoque :
Une bonne part des témoignages recueillis durant l’enquête ont été reçus lors d’audiences à huis clos. Cependant, une importante partie des témoignages à huis clos peut être divulguée en public sans compromettre la confidentialité liée à la sécurité nationale. C’est pourquoi ce rapport contient un résumé plus détaillé des témoignages que ce n’aurait été le cas dans une enquête publique où toutes les audiences sont ouvertes au public et toutes les transcriptions des témoignages sont aisément accessibles. Bien que certains éléments aient été omis pour protéger la sécurité nationale et les intérêts relevant des relations internationales, le commissaire estime que ce compte rendu expurgé n’omet aucun détail essentiel et constitue une bonne base pour comprendre ce qui est arrivé à M. Arar, d’après les sources canadiennes officielles.
Enfin, il faut noter que certaines portions de cette version publique ont été expurgées à la demande du gouvernement pour des raisons de confidentialité liées à la sécurité nationale que le commissaire n’accepte pas. Ce différend sera réglé de façon définitive après la publication de cette version publique. L’information expurgée pourra être divulguée à l’avenir, en tout ou en partie, après le règlement final du différend entre le gouvernement et la Commission.
[Non souligné dans l’original]
Par ailleurs, à la page 328 du volume intitulé Analyse et recommandations, le commissaire écrivait ce qui suit :
La Commission d’enquête a maintenant terminé ses travaux et je suis confiant d’avoir été en mesure d’aller au fond des questions soulevées par le mandat, puisque j’ai eu accès à tous les documents pertinents malgré les réclamations CSN. Dans le présent rapport, j’ai divulgué de l’information qui n’était pas disponible lors des audiences publiques.
(D) Avis de communication du commissaire
[16] La Commission a rédigé deux rapports distincts après la conclusion de l’enquête sur les faits : un rapport confidentiel, qui comprend des renseignements sensibles pouvant être préjudiciables aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale; et un rapport public, qui a été diffusé le 18 septembre 2006. Comme je l’écris plus haut, le gouvernement n’était pas d’accord avec quelques-uns des renseignements contenus dans le rapport public et il a donc décidé de expurger certaines portions du rapport au motif que la divulgation desdites portions du rapport causerait un préjudice aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale du Canada.
[17] Le 18 septembre 2006, le commissaire envoyait au Conseil privé le rapport public, en détaillant les conclusions de l’enquête sur les faits. Le commissaire joignait au rapport une lettre adressée au greffier du Conseil privé, dans laquelle il écrivait que les renseignements expurgés du rapport étaient des renseignements qui pouvaient être communiqués au public et qui étaient nécessaires pour une description objective des faits entourant l’affaire Arar. Le gouvernement a réagi en déposant la présente demande, en application de l’article 38.04 de la LPC, demande dans laquelle il prie la Cour d’interdire la divulgation des portions expurgées du rapport public, au motif qu’elles renferment des renseignements qui, s’ils sont divulgués, risquent de préjudicier aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale.
[18] Le 26 septembre 2006, le sous-ministre adjoint principal de la Justice informait le commissaire que le procureur général avait reçu avis, conformément au paragraphe 38.02(1.1) de la LPC, que des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables allaient sans doute être divulgués dans le cadre de l’Enquête et que [traduction] « en conséquence, le commissaire, ayant signifié un avis en ce sens le 18 septembre 2006, il est libre de divulguer les renseignements à l’expiration d’un délai de 10 jours » (dossier de demande du procureur général, affidavit de Simon Fothergill, pièce C, page 30).
[19] Le même jour, le sous-procureur général écrivait au commissaire pour l’informer que le gouvernement s’apprêtait à déposer une demande devant la Cour fédérale, en application de l’article 38.04 de la LPC, afin d’obtenir une ordonnance interdisant à la Commission de divulguer les renseignements expurgés.
2. Survol de la procédure
[20] Le 6 décembre 2006, le procureur général a déposé la présente demande auprès de la Cour fédérale, en vertu de l’article 38.04 de la LPC, afin d’interdire la divulgation des portions expurgées du rapport public du commissaire.
[21] Conformément à l’article 38.11 de la LPC, le dossier de demande tout entier était au départ de nature confidentielle. Le 20 décembre 2006, le juge en chef Lutfy, avec l’assentiment du procureur général, a rendu une ordonnance autorisant la publication de certains documents versés dans le dossier. Il convient de noter que, contrairement à la plupart des autres affaires faisant intervenir l’article 38 de la LPC, l’un des défendeurs (la Commission) a eu accès à l’intégralité du dossier et a participé à toutes les procédures à huis clos, puisque l’avocat de la Commission avait accès à tous les renseignements en cause au cours de l’Enquête. Ainsi, seul le défendeur Maher Arar s’est vu refuser l’accès aux documents « confidentiels » et a été exclu de l’audience tenue à huis clos.
[22] Le 5 février 2007, le juge en chef Lutfy a rendu son jugement dans l’affaire Toronto Star Newspapers Ltd c. Canada, 2007 CF 128 [le jugement Toronto Star]. Dans son jugement, le juge en chef s’est référé à un arrêt de la Cour suprême du Canada, Ruby c. Canada (Solliciteur général), [2002] 4 R.C.S. 3, où des dispositions semblables à l’article 38.11 de la LPC, contenues dans la
Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P-21, furent jugées d’une portée excessive sur le plan constitutionnel. Dans son jugement, le juge en chef a conclu que les dispositions selon lesquelles les demandes au titre de l’article 38 de la LPC doivent être instruites à huis clos contrevenaient à l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, édictée comme l’Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.‑U.) [la Charte], et qu’elles ne pouvaient pas être justifiées par l’article premier de la Charte. Plus précisément, le juge en chef Lutfy estimait que l’effet combiné des paragraphes 38.04(4), 38.11(1) et 38.12(2) de la LPC constituait une atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires, principe inscrit dans l’alinéa 2b) de la Charte, et que cette atteinte ne pouvait pas être justifiée par l’article premier (jugement Toronto Star, paragraphes 39, 70-72). Selon le juge en chef, le redressement qui s’impose pour corriger cette atteinte à la Charte consisterait à donner une interprétation atténuante des dispositions contestées de la LPC, de façon à ce qu’elles ne s’appliquent qu’aux observations ex parte dont parle le paragraphe 38.11(2) de la LPC (jugement Toronto Star, paragraphe 83). En conséquence de ce jugement, le contenu du dossier « privé » de la présente demande a été revu, et les documents qui pouvaient être classifiés comme documents « publics » sont devenus partie du dossier public, tandis que les renseignements et documents sensibles sont demeurés dans un dossier ex parte (à huis clos).
[23] Le 30 avril 2007, la Cour a consacré la journée tout entière à l’audition d’observations publiques dans cette affaire. Par la suite, de nombreuses journées ont été consacrées à la présentation d’observations ex parte (à huis clos) (en l’absence du défendeur Maher Arar et de son avocat).
[24] Après que la Cour eut demandé que soient réexaminés les affidavits ex parte (à huis clos) déposés dans l’affaire, vu le jugement rendu et l’approche adoptée par le juge en chef Lutfy dans l’affaire Toronto Star, l’avocat du procureur général a écrit à la Cour le 10 mai 2007 pour l’informer que le procureur général et la Commission avaient consenti à la divulgation de cinq affidavits ex parte (à huis clos), si certains passages de ces cinq affidavits demeuraient expurgés. Le 14 mai 2007, la Cour a donc procédé à la communication publique des versions expurgées de certains des affidavits ex parte (à huis clos), à savoir celui de M. Reid Morden, celui du surintendant principal Richard Evans, celui de M. Geoffrey O’Brian, celui de X (un représentant anonyme de la GRC), et celui de M. Daniel Livermore. Ces affidavits sont devenus partie du dossier public. Leur contenu est examiné dans la section « Analyse » du présent jugement.
[25] En réponse à la communication de ces affidavits, la Cour a convoqué une audience publique le matin du 23 mai 2007 pour permettre au défendeur, Maher Arar, de faire des représentations sur les affidavits ainsi communiqués. Après cette audience, l’audience ex parte (à huis clos) a repris. Elle a pris fin ce même jour.
[26] Je mentionne également que j’ai prié les avocats des deux parties de dire si le rapport confidentiel de la Commission, qui fut présenté au Conseil privé, devrait être mis à la disposition de la Cour. Les parties ont accédé à cette requête, et le rapport confidentiel de la Commission a été mis à la disposition de la Cour.
[27] Comme je l’ai dit précédemment, j’ai décidé de rédiger dans cette affaire à la fois un jugement public et un jugement ex parte (à huis clos). Le jugement public traitera des principes généraux en cause dans la présente demande, tandis que le jugement ex parte (à huis clos) appliquera les principes exposés plus en détail dans le jugement public aux renseignements particuliers qui sont en cause dans la présente demande.
3. Cadre législatif (le critère judiciaire à observer)
[28] Par souci d’exhaustivité et à des fins de référence, je reproduis ci-après les dispositions de la LPC qui intéressent tout particulièrement la présente demande.
38.01 (1) Tout participant qui, dans le cadre d’une instance, est tenu de divulguer ou prévoit de divulguer ou de faire divulguer des renseignements dont il croit qu’il s’agit de renseignements sensibles ou de renseignements potentiellement préjudiciables est tenu d’aviser par écrit, dès que possible, le procureur général du Canada de la possibilité de divulgation et de préciser dans l’avis la nature, la date et le lieu de l’instance.
[(…)]
38.01 (1) Every participant who, in connection with a proceeding, is required to disclose, or expects to disclose or cause the disclosure of, information that the participant believes is sensitive information or potentially injurious information shall, as soon as possible, notify the Attorney General of Canada in writing of the possibility of the disclosure, and of the nature, date and place of the proceeding.
[…]
38.02 (1) Sous réserve du paragraphe 38.01(6), nul ne peut divulguer, dans le cadre d’une instance :
a) les renseignements qui font l’objet d’un avis donné au titre de l’un des paragraphes 38.01(1) à (4);
b) le fait qu’un avis est donné au procureur général du Canada au titre de l’un des paragraphes 38.01(1) à (4), ou à ce dernier et au ministre de la Défense nationale au titre du paragraphe 38.01(5);
c) le fait qu’une demande a été présentée à la Cour fédérale au titre de l’article 38.04, qu’il a été interjeté appel d’une ordonnance rendue au titre de l’un des paragraphes 38.06(1) à (3) relativement à une telle demande ou qu’une telle ordonnance a été renvoyée pour examen;
d) le fait qu’un accord a été conclu au titre de l’article 38.031 ou du paragraphe 38.04(6).
(1.1) Dans le cas où une entité mentionnée à l’annexe rend, dans le cadre d’une application qui y est mentionnée en regard de celle-ci, une décision ou une ordonnance qui entraînerait la divulgation de renseignements sensibles ou de renseignements potentiellement préjudiciables, elle ne peut les divulguer ou les faire divulguer avant que le procureur général du Canada ait été avisé de ce fait et qu’il se soit écoulé un délai de dix jours postérieur à l’avis.
(2) La divulgation des renseignements ou des faits visés au paragraphe (1) n’est pas interdite :
a) si le procureur général du Canada l’autorise par écrit au titre de l’article 38.03 ou par un accord conclu en application de l’article 38.031 ou du paragraphe 38.04(6);
b) si le juge l’autorise au titre de l’un des paragraphes 38.06(1) ou (2) et que le délai prévu ou accordé pour en appeler a expiré ou, en cas d’appel ou de renvoi pour examen, sa décision est confirmée et les recours en appel sont épuisés.
38.02 (1) Subject to subsection 38.01(6), no person shall disclose in connection with a proceeding
(a) information about which notice is given under any of subsections 38.01(1) to (4);
(b) the fact that notice is given to the Attorney General of Canada under any of subsections 38.01(1) to (4), or to the Attorney General of Canada and the Minister of National Defence under subsection 38.01(5);
(c) the fact that an application is made to the Federal Court under section 38.04 or that an appeal or review of an order made under any of subsections 38.06(1) to (3) in connection with the application is instituted; or
(d) the fact that an agreement is entered into under section 38.031 or subsection 38.04(6).
(1.1) When an entity listed in the schedule, for any purpose listed there in relation to that entity, makes a decision or order that would result in the disclosure of sensitive information or potentially injurious information, the entity shall not disclose the information or cause it to be disclosed until notice of intention to disclose the information has been given to the Attorney General of Canada and a period of 10 days has elapsed after notice was given.
(2) Disclosure of the information or the facts referred to in subsection (1) is not prohibited if
(a) the Attorney General of Canada authorizes the disclosure in writing under section 38.03 or by agreement under section 38.031 or subsection 38.04(6); or
(b) a judge authorizes the disclosure under subsection 38.06(1) or (2) or a court hearing an appeal from, or a review of, the order of the judge authorizes the disclosure, and either the time provided to appeal the order or judgment has expired or no further appeal is available.
38.04 (1) Le procureur général du Canada peut, à tout moment et en toutes circonstances, demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance portant sur la divulgation de renseignements à l’égard desquels il a reçu un avis au titre de l’un des paragraphes 38.01(1) à (4).
([…])
(4) Toute demande présentée en application du présent article est confidentielle. Sous réserve de l’article 38.12, l’administrateur en chef du Service administratif des tribunaux peut prendre les mesures qu’il estime indiquées en vue d’assurer la confidentialité de la demande et des renseignements sur lesquels elle porte.
(5) Dès que la Cour fédérale est saisie d’une demande présentée au titre du présent article, le juge :
a) entend les observations du procureur général du Canada — et du ministre de la Défense nationale dans le cas d’une instance engagée sous le régime de la partie III de la Loi sur la défense nationale — sur l’identité des parties ou des témoins dont les intérêts sont touchés par l’interdiction de divulgation ou les conditions dont l’autorisation de divulgation est assortie et sur les personnes qui devraient être avisées de la tenue d’une audience;
b) décide s’il est nécessaire de tenir une audience;
c) s’il estime qu’une audience est nécessaire :
(i) spécifie les personnes qui devraient en être avisées,
(ii) ordonne au procureur général du Canada de les aviser,
(iii) détermine le contenu et les modalités de l’avis;
d) s’il l’estime indiqué en l’espèce, peut donner à quiconque la possibilité de présenter des observations.
38.04 (1) The Attorney General of Canada may, at any time and in any circumstances, apply to the Federal Court for an order with respect to the disclosure of information about which notice was given under any of subsections 38.01(1) to (4).
[…]
(4) An application under this section is confidential. Subject to section 38.12, the Chief Administrator of the Courts Administration Service may take any measure that he or she considers appropriate to protect the confidentiality of the application and the information to which it relates.
(5) As soon as the Federal Court is seized of an application under this section, the judge
(a) shall hear the representations of the Attorney General of Canada and, in the case of a proceeding under Part III of the National Defence Act, the Minister of National Defence, concerning the identity of all parties or witnesses whose interests may be affected by either the prohibition of disclosure or the conditions to which disclosure is subject, and concerning the persons who should be given notice of any hearing of the matter;
(b) shall decide whether it is necessary to hold any hearing of the matter;
(c) if he or she decides that a hearing should be held, shall
(i) determine who should be given notice of the hearing,
(ii) order the Attorney General of Canada to notify those persons, and
(iii) determine the content and form of the notice; and
(d) if he or she considers it appropriate in the circumstances, may give any person the opportunity to make representations.
38.06 (1) Le juge peut rendre une ordonnance autorisant la divulgation des renseignements, sauf s’il conclut qu’elle porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
(2) Si le juge conclut que la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, mais que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation, il peut par ordonnance, compte tenu des raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ainsi que de la forme et des conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, autoriser, sous réserve des conditions qu’il estime indiquées, la divulgation de tout ou partie des renseignements, d’un résumé de ceux-ci ou d’un aveu écrit des faits qui y sont liés.
(3) Dans le cas où le juge n’autorise pas la divulgation au titre des paragraphes (1) ou (2), il rend une ordonnance confirmant l’interdiction de divulgation.
(3.1) Le juge peut recevoir et admettre en preuve tout élément qu’il estime digne de foi et approprié — même si le droit canadien ne prévoit pas par ailleurs son admissibilité — et peut fonder sa décision sur cet élément.
(4) La personne qui veut faire admettre en preuve ce qui a fait l’objet d’une autorisation de divulgation prévue au paragraphe (2), mais qui ne pourra peut-être pas le faire à cause des règles d’admissibilité applicables à l’instance, peut demander à un juge de rendre une ordonnance autorisant la production en preuve des renseignements, du résumé ou de l’aveu dans la forme ou aux conditions que celui-ci détermine, dans la mesure où telle forme ou telles conditions sont conformes à l’ordonnance rendue au titre du paragraphe (2).
(5) Pour l’application du paragraphe (4), le juge prend en compte tous les facteurs qui seraient pertinents pour statuer sur l’admissibilité en preuve au cours de l’instance.
38.06 (1) Unless the judge concludes that the disclosure of the information would be injurious to international relations or national defence or national security, the judge may, by order, authorize the disclosure of the information.
(2) If the judge concludes that the disclosure of the information would be injurious to international relations or national defence or national security but that the public interest in disclosure outweighs in importance the public interest in non-disclosure, the judge may by order, after considering both the public interest in disclosure and the form of and conditions to disclosure that are most likely to limit any injury to international relations or national defence or national security resulting from disclosure, authorize the disclosure, subject to any conditions that the judge considers appropriate, of all of the information, a part or summary of the information, or a written admission of facts relating to the information.
(3) If the judge does not authorize disclosure under subsection (1) or (2), the judge shall, by order, confirm the prohibition of disclosure.
(3.1) The judge may receive into evidence anything that, in the opinion of the judge, is reliable and appropriate, even if it would not otherwise be admissible under Canadian law, and may base his or her decision on that evidence.
(4) A person who wishes to introduce into evidence material the disclosure of which is authorized under subsection (2) but who may not be able to do so in a proceeding by reason of the rules of admissibility that apply in the proceeding may request from a judge an order permitting the introduction into evidence of the material in a form or subject to any conditions fixed by that judge, as long as that form and those conditions comply with the order made under subsection (2).
(5) For the purpose of subsection (4), the judge shall consider all the factors that would be relevant for a determination of admissibility in the proceeding.
4. Questions en litige
(A) La question de la retenue judiciaire
(B) Quelques-uns des principes et concepts en jeu
5. Analyse
(A) La question de la retenue judiciaire
[29] Les défendeurs font tous deux valoir que la Cour devrait montrer de la retenue envers les décisions du commissaire pour ce qui concerne les renseignements qui peuvent être divulgués. Dans ses arguments, la Commission utilise l’approche pragmatique et fonctionnelle pour dire que les conclusions du commissaire sur la question de savoir si certains renseignements peuvent être divulgués, nonobstant la confidentialité revendiquée par le gouvernement au titre de la sécurité nationale, devraient être revues selon la norme de la décision raisonnable.
[30] Le procureur général, pour sa part, n’a pas directement abordé, dans ses arguments, la question de la retenue