Sun‑Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company

Sun‑Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2013-10-31
Référence neutre
2013 CSC 58
Recueil
[2013] 3 RCS 545
Numéro de dossier
34283
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Procédure civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 34283
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Sun-Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company, 2013 CSC 58, [2013] 3 R.C.S. 545
Date : 20131031
Dossier : 34283
Entre :
Sun-Rype Products Ltd. et Wendy Weberg
Appelantes/Intimées au pourvoi incident
et
Archer Daniels Midland Company, Cargill, Incorporated, Cerestar USA, Inc., auparavant connue sous le nom d’American Maize-Products Company, Corn Products International, Inc., Bestfoods, Inc., auparavant connue sous le nom de CPC International, Inc., ADM Agri-Industries Company, Cargill Limitée, Casco Inc. et Unilever PLC faisant affaire sous la dénomination d’Unilever Bestfoods North America
Intimées/Appelantes au pourvoi incident
- et -
Procureur général du Canada et Chambre de commerce du Canada
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 80)
Motifs dissidents :
(par. 81 à 122)
Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Fish, Abella, Moldaver et Wagner)
La juge Karakatsanis (avec l’accord du juge Cromwell)
Sun-Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company, 2013 CSC 58, [2013] 3 R.C.S. 545
Sun‑Rype Products Ltd. et
Wendy Weberg Appelantes/Intimées au pourvoi incident
c.
Archer Daniels Midland Company,
Cargill, Incorporated,
Cerestar USA, Inc., auparavant connue sous le nom
d’American Maize‑Products Company,
Corn Products International, Inc.,
Bestfoods, Inc., auparavant connue sous le nom de CPC International, Inc.,
ADM Agri‑Industries Company,
Cargill Limitée,
Casco Inc. et
Unilever PLC faisant affaire
sous la dénomination
d’Unilever Bestfoods North America Intimées/Appelantes au pourvoi incident
et
Procureur général du Canada et
Chambre de commerce du Canada Intervenants
Répertorié : Sun‑Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company
2013 CSC 58
No du greffe : 34283.
2012 : 17 octobre; 2013 : 31 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Procédure civile — Recours collectifs — Certification — Acheteurs directs et indirects — Allégations des demanderesses selon lesquelles le prix du sirop de maïs à haute teneur en fructose aurait été fixé par les défenderesses, qui auraient vendu cet édulcorant aux acheteurs directs à un prix majoré, et la majoration aurait été transférée aux acheteurs indirects — Les acheteurs indirects ont-ils un droit de recours contre l’auteur présumé de la majoration? — La composition du groupe proposé, formé à la fois d’acheteurs directs et d’acheteurs indirects, justifie-t-elle le rejet du recours? — Est-il satisfait en l’espèce au critère de certification relatif à l’existence d’un groupe identifiable d’acheteurs indirects? — Les acheteurs directs ont-ils un droit de recours en imposition d’une fiducie par interprétation? — Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, ch. 50, art. 4(1).
Les appelantes, des acheteurs directs et indirects, ont intenté un recours collectif, faisant valoir que les intimées ont participé à un complot illégal pour fixer le prix du sirop de maïs à haute teneur en fructose (« SMHTF »), ce qui a porté préjudice à des fabricants, grossistes, détaillants et consommateurs. Cet édulcorant entre dans la confection de diverses denrées alimentaires, dont les boissons gazeuses et les produits de boulangerie. Les intimées sont les principaux fabricants de SMHTF en Amérique du Nord. Il a été décidé à l’instruction de la demande de certification que les actes de procédure révèlent des causes d’action, pour les acheteurs directs, en imposition d’une fiducie par interprétation, et, pour les acheteurs indirects, en vertu de l’art. 36 de la Loi sur la concurrence , en responsabilité délictuelle et en restitution. Le recours collectif a été certifié. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont accueilli l’appel en ce qui concerne les acheteurs indirects et conclu qu’il était « manifeste » que ces derniers n’avaient aucune cause d’action. L’appel a été rejeté en ce qui concerne les acheteurs directs. L’affaire a été renvoyée à la Cour suprême de la Colombie-Britannique pour qu’elle réexamine seulement la certification du recours collectif des acheteurs directs. Les appelantes contestent en l’espèce la décision de ne reconnaître aux acheteurs indirects aucune cause d’action. Dans l’appel incident, les intimées sollicitent le rejet de la demande des acheteurs directs visant l’imposition d’une fiducie par interprétation.
Arrêt (les juges Cromwell et Karakatsanis sont dissidents quant au pourvoi) : Le pourvoi est rejeté et le pourvoi incident est accueilli.
La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Moldaver et Wagner : Puisque la Cour a décidé dans Pro-Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477, que les acheteurs indirects ont le droit de se pourvoir en justice, la question à trancher est celle de savoir si les défis supplémentaires que pose un groupe composé à la fois d’acheteurs indirects et d’acheteurs directs sont suffisants pour justifier le rejet du recours. Ce n’est pas le cas. Lorsque le groupe est composé d’acheteurs indirects et directs et que la preuve des experts lors de l’examen au fond des questions communes permet d’établir le montant global de la majoration, il n’y a pas de recouvrement double ou multiple. En outre, les tribunaux disposent du pouvoir de modifier un règlement et les dommages-intérêts octroyés en fonction de ceux déjà obtenus dans d’autres ressorts si les intimés réussissent à les convaincre qu’il y a risque de recouvrement double.
À supposer que tous les faits invoqués soient vrais, il est satisfait à l’exigence selon laquelle les actes de procédure doivent révéler une cause d’action à moins qu’il ne soit manifeste que la demande ne peut être accueillie. Quant aux causes d’action en restitution des acheteurs indirects, il n’est pas établi qu’un lien direct entre le défendeur et le demandeur constitue une condition préalable à une action pour enrichissement injustifié. La jurisprudence ne semble pas exclure nécessairement une action opposant des parties unies par un lien indirect. Il n’est pas manifeste qu’une action pour enrichissement injustifié doit être rejetée à l’étape de la certification pour ce seul motif. Quant au transfert de la perte, le préjudice subi par les acheteurs indirects est reconnu en droit, tout comme leur droit d’exercer des recours pour recouvrer le montant de ces pertes. Le fait de permettre la présentation de la demande en restitution ne pose aucun obstacle insurmontable. Il n’est pas manifeste non plus que la cause d’action des acheteurs indirects fondée sur l’art. 36 de la Loi sur la concurrence est vouée à l’échec et, par conséquent, elle ne doit pas être radiée.
Le tribunal doit certifier qu’il s’agit d’un recours collectif s’il existe, notamment, un groupe identifiable de deux personnes ou plus. Or, lorsque la preuve ne permet pas de conclure qu’un certain fondement factuel établit qu’au moins deux personnes sauront si elles appartiennent ou non au groupe, c’est là où le bât blesse. Certifier un recours collectif sans connaître au moins deux personnes qui seront en mesure de prouver les pertes que leur ont fait subir les auteurs présumés de la majoration contrecarre l’objectif des recours collectifs, qui est d’offrir une voie de recours plus efficace aux demandeurs ayant subi un préjudice mais pour qui il serait irréaliste d’exercer un recours individuel ou qui n’ont pas les moyens de le faire. En espèce, aucun fondement factuel ne permet d’établir qu’un seul des membres du groupe proposé dispose des renseignements nécessaires pour déterminer s’il appartient ou non au groupe. Les appelantes n’ont pas établi qu’un certain fondement factuel permet de conclure qu’au moins deux membres pourraient démontrer l’achat au cours de la période visée par le recours d’un produit contenant bel et bien du SMHTF, et par le fait même leur appartenance à un groupe identifiable. Le problème en l’espèce tient au fait que les acheteurs indirects ne seront pas en mesure de savoir si l’article qu’ils ont acheté contenait ou non du SMHTF même s’ils connaissent le nom des produits en cause. Bien que la fixation des prix reprochée ait peut-être porté préjudice à des acheteurs indirects, ils ne peuvent démontrer qu’ils font partie du groupe à la lumière de la définition proposée. Le fondement sur lequel reposerait le recours individuel doit pouvoir se transposer au recours collectif. Or, ce fondement fait défaut en l’espèce. En définitive, puisqu’il est conclu à l’impossibilité d’établir l’existence d’un groupe identifiable composé des acheteurs indirects, le recours collectif dans leur cas ne peut être certifié.
Quant aux acheteurs directs, la seule cause d’action qui leur est reconnue, en imposition d’une fiducie par interprétation, doit être rejetée. Il n’est pas satisfait en l’espèce à la condition d’un lien avec un bien, ni à celle voulant que la fiducie par interprétation soit imposée uniquement si une réparation pécuniaire est jugée inadéquate. Il est donc manifeste que la demande des acheteurs directs visant l’imposition de ce type de fiducie est vouée à l’échec.
Les juges Cromwell et Karakatsanis (dissidents quant au pourvoi) : En l’espèce, un certain fondement factuel permet de conclure à l’existence d’un groupe identifiable de deux personnes ou plus auquel appartiennent les acheteurs indirects.
Pour qu’il y ait un groupe identifiable, il ne faut pas que chacun des membres du groupe soit en mesure d’établir une perte individuelle. La Class Proceedings Act (« CPA ») est conçue de manière à donner un recours au groupe dans son ensemble, sans qu’il soit nécessaire de prouver une perte individuelle, même s’il est difficile d’établir l’appartenance au groupe. En conséquence, si personne ne cherche à obtenir une réparation individuelle, il ne sera pas nécessaire de prouver une perte individuelle. De tels recours collectifs permettent la restitution de gains provenant d’activités illégales et répondent non seulement aux objectifs d’accès à la justice et d’économie des ressources judiciaires, mais aussi à l’objectif général de modification des comportements. En outre, les dispositions autorisant l’octroi de dommages‑intérêts globaux prévues à la CPA favorisent l’accès à la justice et la modification des comportements dans les cas où la responsabilité envers le groupe a été démontrée, mais où l’appartenance au groupe est difficile ou impossible à établir. La loi prévoit expressément la possibilité qu’il soit difficile, voire impossible, pour certaines personnes de s’estimer visées. De telles difficultés n’ont pas été jugées fatales à la certification sous le régime de la CPA dans la mesure où l’existence d’un groupe repose sur un certain fondement factuel. Les critères d’appartenance au groupe doivent être clairement définis — et non la faculté d’une personne donnée de prouver qu’elle y satisfait. Que les demandeurs puissent ou non établir le bien‑fondé de leur demande de réparation individuelle est une question distincte n’ayant pas à être tranchée à l’étape de la certification.
Le dossier permet de conclure que le groupe existe et que les membres du groupe ont subi un préjudice. Il ne sera peut‑être jamais nécessaire ni impératif en droit que les membres individuels du groupe soient connus. La CPA, une loi à caractère principalement procédural, crée également une réparation qui reconnaît que les préjudices causés au groupe dans son ensemble peuvent être prouvés, même si la preuve des préjudices individuels est irréaliste, et qui peut être ordonnée même si elle est susceptible de profiter à des non‑membres. Cette loi doit être interprétée libéralement pour donner effet à l’objectif du législateur, à savoir favoriser l’économie des ressources judiciaires, l’accès à la justice et la modification du comportement des malfaiteurs.
Même s’il n’est pas nécessaire à l’étape de la certification d’établir que chacun des membres du groupe aurait la capacité pour agir seul, le dossier en l’espèce étaye suffisamment l’existence d’un groupe identifiable de deux personnes ou plus. Les acheteurs directs de SMHTF ont utilisé largement cet édulcorant dans la confection de produits qui ont été vendus à grande échelle aux détaillants et consommateurs. En matière de fixation des prix, la perte découle directement de l’achat du SMHTF, ou dans le cas des acheteurs indirects, de produits en contenant. Les demandeurs n’auront pas à démontrer, preuves à l’appui, avoir acheté un certain produit contenant du SMHTF. Il suffira que le juge de première instance soit convaincu, à la lumière de la preuve, notamment d’expert, qu’un demandeur donné a probablement acheté un produit contenant l’édulcorant en question. L’exigence que chacun des critères de certification repose sur un certain fondement factuel n’emporte pas d’examen sommaire au fond du recours et n’exige pas l’énumération des éléments à l’appui de la demande. La question à cette étape n’est pas s’il est vraisemblable que la demande aboutisse, mais s’il convient de procéder par recours collectif. En l’espèce, les appelantes ont établi un certain fondement factuel permettant de conclure que le groupe proposé est identifiable et que chacun des membres du groupe pourrait être en mesure d’établir, suivant la prépondérance des probabilités, une perte individuelle. Des demandeurs, dont des acheteurs indirects, pourraient s’estimer membres éventuels s’ils savaient les produits dans la composition desquels il a été reconnu qu’entrait régulièrement du SMHTF.
Jurisprudence
Citée par le juge Rothstein
Arrêt appliqué : Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477, inf. 2011 BCCA 186, 304 B.C.A.C. 90; arrêts mentionnés : Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Infineon Technologies AG, 2009 BCCA 503, 98 B.C.L.R. (4th) 272; Option consommateurs c. Infineon Technologies AG, 2011 QCCA 2116 (CanLII), conf. par 2013 CSC 59, [2013] 3 R.C.S. 600; Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Finances), 2007 CSC 1, [2007] 1 R.C.S. 3; Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959; Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, 2011 CSC 24, [2011] 2 R.C.S. 261; Hollick c. Toronto (Ville), 2001 CSC 68, [2001] 3 R.C.S. 158; Peel (Municipalité régionale) c. Canada, [1992] 3 R.C.S. 762; Tracy (Guardian ad litem of) c. Instaloans Financial Solutions Centres (B.C.) Ltd., 2010 BCCA 357, 320 D.L.R. (4th) 577; Kerr c. Baranow, 2011 CSC 10, [2011] 1 R.C.S. 269; Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17, [2012] 1 R.C.S. 572; VitaPharm Canada Ltd. c. F. Hoffmann‑LaRoche Ltd. (2002), 20 C.P.C. (5th) 351; Fairhurst c. Anglo American PLC, 2012 BCCA 257, 35 B.C.L.R. (5th) 45; British Columbia c. Imperial Tobacco Canada Ltd., 2006 BCCA 398, 56 B.C.L.R. (4th) 263; Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, 2001 CSC 46, [2001] 2 R.C.S. 534; Lau c. Bayview Landmark Inc. (1999), 40 C.P.C. (4th) 301; Bywater c. Toronto Transit Commission (1998), 27 C.P.C. (4th) 172; Sauer c. Canada (Agriculture), 2008 CanLII 43774; Taub c. Manufacturers Life Insurance Co. (1998), 40 O.R. (3d) 379.
Citée par la juge Karakatsanis (dissidente quant au pourvoi)
Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, 2001 CSC 46, [2001] 2 R.C.S. 534; Lau c. Bayview Landmark Inc. (1999), 40 C.P.C. (4th) 301; Hollick c. Toronto (Ville), 2001 CSC 68, [2001] 3 R.C.S. 158; Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477; Steele c. Toyota Canada Inc., 2011 BCCA 98, 14 B.C.L.R. (5th) 271; Risorto c. State Farm Mutual Automobile Insurance Co. (2007), 38 C.P.C. (6th) 373; Sauer c. Canada (Agriculture), 2008 CanLII 43774; Gilbert c. Canadian Imperial Bank of Commerce (2004), 3 C.P.C. (6th) 35; Cassano c. Toronto‑Dominion Bank (2009), 98 O.R. (3d) 543; Ford c. F. Hoffmann‑La Roche Ltd. (2005), 74 O.R. (3d) 758; Alfresh Beverages Canada Corp. c. Hoechst AG (2002), 16 C.P.C. (5th) 301; MacKinnon c. National Money Mart Co., 2006 BCCA 148, 265 D.L.R. (4th) 214.
Lois et règlements cités
Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, ch. 50, art. 4(1), 29, 31(1), 34.
Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C‑34, art. 36 , partie VI.
Doctrine et autres documents cités
Blynn, Daniel. « Cy Pres Distributions : Ethics & Reform » (2012), 25 Geo. J. Legal Ethics 435.
Eizenga, Michael A., et al. Class Actions Law and Practice, 2nd ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2009 (loose‑leaf updated May 2013, release 22).
Maddaugh, Peter D., and John D. McCamus. The Law of Restitution, vol. I. Toronto : Canada Law Book, 2013 (loose‑leaf updated May 2013, release 10).
POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Donald, Lowry et Frankel), 2011 BCCA 187, 305 B.C.A.C. 55, 515 W.A.C. 55, 331 D.L.R. (4th) 631, [2011] B.C.J. No. 689 (QL), 2011 CarswellBC 931, qui a infirmé une décision du juge Rice, 2010 BCSC 922, [2010] B.C.J. No. 1308 (QL), 2010 CarswellBC 1749. Pourvoi rejeté, les juges Cromwell et Karakatsanis sont dissidents. Pourvoi incident accueilli.
J. J. Camp, c.r., Reidar Mogerman, Melina Buckley et Michael Sobkin, pour les appelantes/intimées au pourvoi incident.
D. Michael Brown, Gregory J. Nash et David K. Yule, pour les intimées/appelantes au pourvoi incident Archer Daniels Midland Company et ADM Agri‑Industries Company.
J. Kenneth McEwan, c.r., et Eileen M. Patel, pour les intimées/appelantes au pourvoi incident Cargill, Incorporated, Cerestar USA, Inc., auparavant connue sous le nom d’American Maize‑Products Company et Cargill Limitée.
Stephen R. Schachter, c.r., Geoffrey B. Gomery, c.r., et Peter R. Senkpiel, pour les intimées/appelantes au pourvoi incident Corn Products International, Inc., Bestfoods, Inc., auparavant connue sous le nom de CPC International, Inc., Casco Inc. et Unilever PLC faisant affaire sous la dénomination d’Unilever Bestfoods North America.
John S. Tyhurst, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Davit D. Akman et Adam Fanaki, pour l’intervenante la Chambre de commerce du Canada.
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphe
Motifs du juge Rothstein
I. Introduction.
II. Contexte.
III. Résumé des instances devant les juridictions inférieures.
A. Genèse de l’instance.
B. Requête en radiation présentée avant la certification du
recours collectif.
C. Procédure de certification devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique.
D. Appel de la certification à la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique.
IV. Analyse.
A. Recours collectif intenté par les acheteurs indirects (la question du « transfert de la perte »)
(1) Recouvrement double ou multiple par les acheteurs indirects et les acheteurs directs.
(2) Trop‑perçu découlant de recours exercés dans plusieurs ressorts.
(3) Principes du droit de la restitution.
(4) Dissuasion et indemnisation.
B........ La certification du recours collectif.
(1) Les actes de procédure révèlent‑ils une cause d’action?.
a) Restitution — Acheteurs indirects.
b) Fiducie par interprétation — Acheteurs directs.
c) Article 36 de la Loi sur la concurrence — Acheteurs indirects.
(i) Transfert de la perte reconnu en droit
(ii) Compétence sur les actes commis à l’étranger
(2) Existe‑t‑il une question commune?.
(3) Existe‑t‑il un groupe identifiable?.
(4) Conclusion sur la question du groupe identifiable.
V. Conclusion.
Motifs de la juge Karakatsanis
I. Aperçu.
II. Conditions préalables à la reconnaissance du groupe — principes généraux.
III. Application à la présente affaire.
A........ Le dossier et la position des parties.
B........ La détermination de l’appartenance au groupe n’exige pas que chacun des membres soit en mesure d’établir une perte individuelle.
C........ Un certain fondement factuel permet d’établir que chacun des membres pourrait prouver une perte individuelle et donc que l’appartenance au groupe est déterminable.
IV....... Conclusion...
ANNEXE : Questions communes certifiées par le juge Rice
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Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Moldaver et Wagner rendu par
Le juge Rothstein —
I. Introduction
[1] Dans les affaires de fixation des prix, l’acheteur indirect est celui qui s’est procuré un produit, non pas directement auprès de la personne à qui on reproche d’en avoir fixé le prix (l’auteur de la majoration), mais auprès d’une partie intervenant à une autre étape de la chaîne de distribution. Les personnes qui préconisent l’irrecevabilité au Canada des recours des acheteurs indirects contre l’auteur de la majoration invoquent la difficulté de suivre la majoration d’un maillon à l’autre de cette chaîne, le risque de recouvrement double ou multiple et l’omission de décourager le comportement anticoncurrentiel comme autant de raisons justifiant leur argument. Il s’agit de certaines des questions dont est saisie la Cour dans l’affaire connexe Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477 (« Pro‑Sys »). Dans cette dernière, un recours collectif projeté formé par des acheteurs indirects, les arguments mentionnés précédemment ont été jugés insuffisants pour refuser à ces acheteurs le droit de poursuivre en justice l’auteur présumé de la majoration.
[2] En l’espèce, le groupe est formé à la fois des acheteurs indirects et des acheteurs directs. Puisque la Cour a décidé dans Pro‑Sys que les acheteurs indirects ont le droit de se pourvoir en justice, la question à trancher est celle de savoir si les défis supplémentaires que pose un groupe composé à la fois d’acheteurs indirects et d’acheteurs directs sont suffisants pour justifier le rejet du recours. Si la Cour conclut que le recours collectif peut suivre son cours, elle doit alors se demander si le juge saisi de la demande aurait dû le certifier ou non.
[3] Pour les motifs exposés ci-après, j’estime que la composition du groupe projeté — formé d’acheteurs indirects et directs — n’engendre pas de difficultés justifiant le rejet du recours collectif. Par contre, je conclus que la présente instance ne respecte pas les critères de certification prévus à la Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, ch. 50 (« CPA »), de la Colombie‑Britannique, vu l’absence de groupe identifiable d’acheteurs indirects. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi pour cette raison. L’unique action des acheteurs directs, en imposition d’une fiducie par interprétation, est rejetée, faute de cause d’action. Par conséquent, l’appel incident est accueilli.
II. Contexte
[4] Sun‑Rype Products Ltd., un fabricant de jus, est la demanderesse‑représentante des acheteurs directs, et Wendy Bredin (auparavant Weberg) remplit le même rôle au nom des acheteurs indirects en l’espèce. Les demanderesses‑représentantes (collectivement les « appelantes ») ont intenté le recours collectif en vertu de la CPA. Selon elles, Archer Daniels Midland Company et ADM Agri‑Industries Company (les « intimées ADM »), Cargill, Incorporated, Cerestar USA, Inc., auparavant connue sous le nom d’American Maize‑Products Company et Cargill Limitée (les « intimées Cargill ») ainsi que Corn Products International, Inc., Bestfoods, Inc., auparavant connue sous le nom de CPC International, Inc., Casco Inc. et Unilever PLC, faisant affaire sous la dénomination d’Unilever Bestfoods North America (les « intimées Casco ») (collectivement les « intimées »), ont participé à un complot illégal pour fixer le prix du sirop de maïs à haute teneur en fructose (« SMHTF »), ce qui a porté préjudice à des fabricants, grossistes, détaillants et consommateurs.
[5] Le SMHTF est un édulcorant utilisé dans la fabrication de diverses denrées alimentaires, dont les boissons gazeuses et les produits de boulangerie. Les intimées sont les principaux fabricants de SMHTF en Amérique du Nord. Les appelantes prétendent que, du 1er janvier 1988 au 30 juin 1995, les intimées ont participé à un [traduction] « complot intentionnel, secret et illégal en vue de fixer le prix du SMHTF », ce qui leur a permis de faire payer aux membres du groupe un prix plus élevé pour le SMHTF que celui qu’elles auraient établi, n’eussent été les actes illégaux qu’on leur reproche (m.a., par. 9 et 11).
III. Résumé des instances devant les juridictions inférieures
A. Genèse de l’instance
[6] Les appelantes ont intenté le recours collectif en juin 2005 au nom de [traduction] « tous les résidants de la Colombie‑Britannique et d’ailleurs au Canada qui ont acheté du SMHTF fabriqué par les [intimées] ou des produits en contenant (collectivement le “groupe”) entre le 1er janvier 1988 et le 30 juin 1995 (la “période visée par le recours”) » (2010 BCSC 922 (CanLII), par. 2). Le groupe a fait valoir les causes d’action suivantes (ibid., par. 27) :
a) infraction au par. 45(1) de la partie VI de la Loi sur la concurrence ouvrant droit à des dommages‑intérêts au titre du par. 36(1) de cette loi;
b) délit civil de complot et atteinte intentionnelle à des intérêts financiers;
c) enrichissement injustifié, renonciation à un recours délictuel et fiducie par interprétation;
d) dommages‑intérêts punitifs.
B. Requête en radiation présentée avant la certification du recours collectif
[7] Avant la certification du recours collectif, les intimées ont présenté une requête en radiation des demandes des appelantes pour cause de prescription. Par ordonnance datée du 10 mai 2007, le juge des requêtes a accueilli uniquement la demande relative à l’imposition d’une fiducie par interprétation à titre de réparation parce qu’elle était assujettie à un délai de prescription plus long (10 ans) que les autres (2007 BCSC 640, 72 B.C.L.R. (4th) 163). Les intimées ont interjeté appel de l’ordonnance à la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (« C.A.C.-B. »), et les appelantes ont formé un appel incident (2008 BCCA 278, 81 B.C.L.R. (4th) 199). La Cour d’appel a conclu que la demanderesse‑représentante des acheteurs directs, Sun‑Rype, pouvait maintenir uniquement sa demande en imposition d’une fiducie par interprétation à titre de réparation, et que ses demandes en dommages‑intérêts, notamment celles présentées en vertu de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C‑34 , étaient prescrites. Quant à la demanderesse‑représentante des acheteurs indirects, Wendy Bredin, la Cour d’appel a conclu qu’elle pouvait continuer à faire valoir toutes ses causes d’action parce que le délai de prescription applicable à ses demandes n’avait commencé à courir qu’au moment où [traduction] « elle a reçu l’appel de son avocat qui l’a avisée de l’existence du recours collectif projeté » (par. 138).
C. Procédure de certification devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, 2010 BCSC 922 (CanLII)
[8] La Cour suprême de la Colombie‑Britannique (« C.S.C.-B. ») tranche la demande des appelantes visant la certification d’un recours collectif le 30 juin 2010. Pour ce qui est de savoir si les acheteurs indirects peuvent poursuivre l’auteur présumé de la majoration, le juge Rice conclut qu’il [traduction] « n’est pas manifeste » que les demandes d’acheteurs indirects sont irrecevables en droit au Canada (par. 58).
[9] Le juge Rice analyse ensuite la condition prévue à l’al. 4(1)(a) de la CPA voulant que les actes de procédure révèlent une cause d’action. Faisant fi des éléments de l’action radiés par suite de la décision sur les délais de prescription rendue avant la certification du recours collectif, le juge Rice arrive à la conclusion que les actes de procédure révèlent des causes d’action, pour les acheteurs directs, en imposition d’une fiducie par interprétation, et pour les acheteurs indirects, en vertu de l’art. 36 de la Loi sur la concurrence , en responsabilité délictuelle et en restitution. Selon lui, les autres conditions de certification d’un recours collectif sont réunies, à savoir i) l’existence d’une question commune; ii) l’existence d’un groupe identifiable; iii) le recours collectif est la meilleure procédure; iv) Sun‑Rype et Wendy Bredin peuvent représenter le groupe de manière appropriée. Il certifie le recours collectif, sur la foi d’allégations de complot international et illégal par les intimées en vue de fixer le prix du SMHTF au cours de la période visée par le recours, et détermine les questions communes des acheteurs indirects intéressant leurs demandes en restitution et en dommages‑intérêts légaux, de common law et d’equity. Les questions communes certifiées par le juge Rice sont énumérées à l’annexe.
D. Appel de la certification à la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, 2011 BCCA 187, 305 B.C.A.C. 55
[10] Les juges majoritaires de la C.A.C.-B. (le juge Lowry, avec l’accord du juge Frankel) concluent qu’il est [traduction] « manifeste » que les acheteurs indirects n’ont aucune cause d’action (par. 97). Ils parviennent à cette conclusion pour les mêmes motifs que dans leur arrêt Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corp., 2011 BCCA 186, 304 B.C.A.C. 90 : selon eux, le rejet de la défense de transfert de la perte au Canada emporte nécessairement le rejet du transfert de la perte comme cause d’action, c’est‑à‑dire de l’action intentée par les acheteurs indirects. Les juges majoritaires estiment que le droit canadien [traduction] « s’accorde avec le droit fédéral américain, tel qu’il a été établi par la Cour suprême des États‑Unis dans Hanover Shoe [. . .] et Illinois Brick » (Pro‑Sys (C.A.), par. 74).
[11] Quant aux acheteurs indirects, les juges majoritaires accueillent l’appel et concluent que les actes de procédure ne révèlent aucune cause d’action (par. 98). Quant aux acheteurs directs cependant, les juges majoritaires sont d’avis de rejeter l’appel (par. 74). Ils annulent l’ordonnance de certification du juge Rice et renvoient l’affaire à la C.S.C.-B. pour qu’elle réexamine seulement la certification du recours collectif des acheteurs directs.
[12] Le juge Donald, dissident en l’espèce tout comme il l’est dans Pro‑Sys, estime que les recours des acheteurs indirects sont recevables en droit au Canada, et il est d’avis de certifier le recours collectif des acheteurs directs et des acheteurs indirects, estimant que toutes les conditions prévues au par. 4(1) de la CPA sont réunies.
IV. Analyse
[13] Le présent pourvoi a été interjeté en même temps que celui dans l’affaire connexe Pro‑Sys. Les avocats des appelants sont les mêmes dans ces deux dossiers, et les appelantes en l’espèce fondent en bonne partie leurs arguments sur ceux des appelants dans Pro‑Sys. Vu l’important chevauchement des questions, les présents motifs renvoient souvent à ceux de l’arrêt Pro‑Sys.
[14] Les trois groupes d’intimées ont déposé des mémoires distincts à la Cour, mais chacun de ces groupes fait siens les actes de procédure des autres dans l’appel et l’appel incident. En appel, les intimées soutiennent d’abord et avant tout que les acheteurs indirects sont dépourvus de cause d’action. Elles ajoutent qu’il faut annuler la certification du recours collectif à l’égard des acheteurs indirects parce qu’ils ne forment pas un groupe identifiable, comme l’exige l’al. 4(1)(b) de la CPA. Dans l’appel incident, elles sollicitent le rejet de la demande des acheteurs directs visant l’imposition d’une fiducie par interprétation, plaidant l’absence des éléments requis pour l’établir. Elles sollicitent également l’annulation de la certification du recours collectif parce que le juge Rice aurait appliqué la mauvaise norme de preuve dans son analyse des conditions de certification.
[15] Comme je le mentionne précédemment, selon moi les acheteurs indirects ne forment pas un groupe identifiable, et je suis d’avis de rejeter le pourvoi pour cette raison. Néanmoins, par souci d’exhaustivité, j’analyse les divers arguments avancés dans la présente affaire. Je me penche sur la question des acheteurs indirects avant d’examiner les arguments relatifs à la certification du recours collectif.
A. Recours collectif intenté par les acheteurs indirects (la question du « transfert de la perte »)
[16] Les appelantes souscrivent en bonne partie aux arguments de Pro‑Sys Consultants Ltd. sur la question du transfert de la perte. Vu que le transfert de la perte comme cause d’action a été analysé dans les motifs de l’arrêt Pro‑Sys, point n’est besoin de refaire toute cette analyse. Je n’ajoute les remarques suivantes que dans la mesure où elles sont nécessaires pour traiter des distinctions engendrées lorsque le groupe est composé à la fois d’acheteurs indirects et directs.
(1) Recouvrement double ou multiple par les acheteurs indirects et les acheteurs directs
[17] Les intimées font valoir que la [traduction] « difficulté fondamentale que présente le dossier des acheteurs indirects tient à ce qu’ils cherchent à obtenir le recouvrement de sommes d’argent que les acheteurs directs peuvent valablement réclamer. Ainsi, en reconnaissant le droit d’action des acheteurs indirects, on reconnaît un autre droit d’action sur une somme d’argent unique et la possibilité d’un recouvrement double » (mémoire de Cargill, par. 54). Selon elles, comme la défense de transfert de la perte a été écartée au Canada, les acheteurs directs ont le droit de recouvrer la totalité de la majoration. Elles disent donc que la demande des acheteurs indirects en recouvrement du montant de la majoration « télescope celle des acheteurs directs, qui y ont droit en vertu de principes établis » (par. 61).
[18] Pour les motifs exposés dans Pro‑Sys, cet argument ne suffit pas à refuser aux acheteurs indirects le droit de participer au recours collectif. Je conviens avec le juge Rice que si le groupe est formé des acheteurs directs et des acheteurs indirects et si des méthodes économiques servent à établir le montant global de la perte, les intimées ne seront pas tenues de verser une indemnité supérieure au montant global de la majoration (C.S.C.-B., par. 53).
[19] Dans la présente affaire, les appelantes demandent le recouvrement d’une somme précise équivalente au montant global de la majoration. Lorsque le groupe est composé d’acheteurs indirects et directs et que le témoignage des experts lors de l’examen au procès des questions communes permet d’établir le montant global de la majoration, il n’y a pas de recouvrement double ou multiple. Le recouvrement intégral est limité à cette somme, peu importe comment elle sera finalement répartie entre les acheteurs directs et les acheteurs indirects. C’est l’avis exprimé par la C.A.C.-B. dans Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Infineon Technologies AG, 2009 BCCA 503, 98 B.C.L.R. (4th) 272 (« Infineon »), par. 78, et par la Cour d’appel du Québec dans Option consommateurs c. Infineon Technologies AG, 2011 QCCA 2116 (CanLII), par. 114. L’appel dans cette dernière affaire a été entendu en même temps que celui dans l’affaire Pro‑Sys et le présent pourvoi. Voir Infineon Technologies AG c. Option consommateurs, 2013 CSC 59, [2013] 3 R.C.S. 600.
[20] Même si les membres du groupe ne s’entendaient pas sur la répartition de la somme globale dans l’éventualité d’un règlement ou d’un gain de cause, ce problème ne regarde pas les intimées et ne justifie pas que l’on refuse aux acheteurs indirects le droit de participer au recours collectif.
(2) Trop‑perçu découlant de recours exercés dans plusieurs ressorts
[21] En plus du recouvrement double par les acheteurs indirects d’une part et les acheteurs directs d’autre part, les intimées disent craindre un trop‑perçu résultant de la combinaison du présent recours et de ceux exercés aux États‑Unis. Plus précisément, les intimées affirment que les acheteurs directs américains ont déjà conclu un règlement avec elles à propos du montant intégral de la majoration. Elles prétendent que, si le droit des acheteurs indirects d’exercer un recours est reconnu au Canada, [traduction] « les demandes des acheteurs indirects de la Colombie‑Britannique télescoperont celles des acheteurs directs américains à l’égard de la même perte » (mémoire de Cargill, par. 71). Comme il est mentionné dans les motifs de l’arrêt Pro‑Sys, les tribunaux peuvent gérer ces risques. Ils disposent du pouvoir de modifier un règlement et les dommages‑intérêts octroyés en fonction de ceux déjà obtenus par les demandeurs dans d’autres ressorts si les intimés réussissent à leur prouver qu’il y a risque de recouvrement double. Si les intimés présentent des éléments de preuve pertinents à cet égard, le tribunal sera en mesure de leur éviter pareille situation.
(3) Principes du droit de la restitution
[22] Les juges majoritaires de la C.A.C.-B. ont refusé le transfert de la perte comme cause d’action suivant le principe que dès lors que cette défense est rejetée, les acheteurs directs ont droit au recouvrement intégral du montant de la majoration :
[traduction] . . . je n’arrive pas à voir pourquoi en droit les [acheteurs directs] ne pourraient pas recouvrer l’intégralité du montant de la majoration, peu importe le surcoût potentiellement transféré aux [acheteurs indirects], comme s’ils étaient les seuls demandeurs. Leur accorder moins les défavoriserait compte tenu de la nature de l’instance, de sorte qu’ils seraient privés de ce qu’ils sont en droit de recouvrer. [par. 84]
[23] Je conviens que, si les acheteurs indirects n’exercent aucun recours, seuls ou avec les acheteurs directs, ces derniers seraient à même de recouvrer le montant intégral de la majoration vu l’impossibilité pour l’auteur de cette dernière d’invoquer le transfert de la perte en défense. Or, cela ne revient pas à dire que les acheteurs directs ont droit à l’intégralité de cette somme d’argent. La remise des biens mal acquis constitue l’une des pierres angulaires du droit de la restitution (P. D. Maddaugh et J. D. McCamus, The Law of Restitution (éd. à feuilles mobiles), vol. I, p. 3‑1). Le droit de la restitution constitue « un outil de la justice corrective » qui cherche à reprendre à la partie qui a acquis injustement des fonds pour les rendre à celle qui les a perdus injustement (Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Finances), 2007 CSC 1, [2007] 1 R.C.S. 3, par. 32 et 47). Si un défendeur ne peut invoquer le transfert de la perte en défense, les acheteurs directs ne peuvent nier avoir refilé la majoration aux acheteurs indirects. Dans les cas où les acheteurs indirects peuvent le démontrer, ils ont le droit de demander le remboursement du montant de la majoration.
(4) Dissuasion et indemnisation
[24] À l’appui de leur argument selon lequel le recours des acheteurs indirects doit être rejeté, les intimées font tout particulièrement valoir que, dans nombre d’autres affaires de fixation des prix au Canada, l’indemnité accordée à ce type d’acheteurs a été versée suivant le principe de l’aussi-près (cy-près doctrine) parce que le montant de l’indemnité individuelle adjugée était si faible qu’il aurait été irréaliste de dénicher tous les membres du groupe pour la leur verser. Toujours selon les intimées, une indemnité versée suivant ce principe ne sert pas l’objectif de dissuasion des lois canadiennes sur la concurrence parce qu’une demande présentée uniquement par les acheteurs directs serait tout aussi dissuasive. Elles ajoutent qu’elle ne sert pas non plus l’objectif d’indemnisation, car elle serait versée à un organisme à but non lucratif plutôt qu’aux membres du groupe.
[25] Ces arguments sont valables, mais la