R. c. J.-L.J.

R. c. J.-L.J.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2000-11-09
Référence neutre
2000 CSC 51
Recueil
[2000] 2 RCS 600
Numéro de dossier
26830
Juges
L'Heureux-Dubé, Claire; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise
En appel de
Québec
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 26830
Contenu de la décision
R. c. J.‑L.J., [2000] 2 R.C.S. 600
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
J.‑L.J. Intimé
Répertorié: R. c. J.‑L.J.
Référence neutre: 2000 CSC 51.
No du greffe: 26830.
1999: 10 décembre; 2000: 9 novembre.
Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie et Arbour.
en appel de la cour d’appel du québec
Droit criminel – Preuve – Preuve d’expert – Admissibilité – Critère de l’arrêt Mohan – Accusé inculpé d’avoir agressé sexuellement deux garçonnets ‑‑ Expert témoignant que la personnalité de l’accusé ne permet pas de conclure qu’il est prédisposé à commettre de telles infractions ‑‑ Le juge du procès a-t-il commis une erreur en excluant la preuve d’expert?
L’accusé a été inculpé d’avoir commis une série d’agressions sexuelles sur deux garçonnets. Il a fait témoigner un psychiatre dans le but d’établir que, selon toute probabilité, l’auteur des mauvais traitements qui comprenaient des relations sexuelles anales était une personne atteinte d’une déviance sexuelle grave, et que divers tests administrés à l’accusé, dont une pléthysmographie pénienne, ne révélaient aucun trait de personnalité déviant de la sorte. À la suite d’un voir-dire, le juge du procès a exclu la preuve d’expert pour le motif qu’elle paraissait démontrer seulement une absence de prédisposition générale disposition et n’était pas sauvegardée par l’exception du «groupe distinctif» reconnue dans l’arrêt Mohan. L’accusé a été déclaré coupable. La Cour d’appel à la majorité a accueilli l’appel de l’accusé et ordonné la tenue d’un nouveau procès pour le motif que la preuve d’expert avait été exclue à tort.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli et la déclaration de culpabilité est rétablie.
Le fait que le juge du procès a évité que la recherche des faits soit faussée par la présentation d’un témoignage d’expert inapproprié, en exerçant sa fonction de gardien dans l’évaluation des exigences de procès juste et équitable, mérite beaucoup de respect. Dans la présente affaire, le juge du procès n’était pas convaincu que les exigences de l’arrêt Mohan étaient respectées.
Une nouvelle théorie ou technique scientifique doit être «soigneusement examinée». En l’espèce, le psychiatre a fait œuvre de pionnier au Canada en essayant d’utiliser, en tant qu’outil médicolégal, la pléthysmographie pénienne auparavant reconnue comme étant un outil thérapeutique. De plus, si on acceptait une preuve d’expert que l’infraction a probablement été commise par un membre d’un «groupe distinctif» dont l’accusé est exclu, on serait très près de la conclusion sur la question fondamentale de la culpabilité ou de l’innocence. Cela justifiait d’autant plus un examen minutieux.
L’exception du «groupe distinctif» que l’on cherche à appliquer dans la présente affaire exige qu’il soit démontré que le crime ne serait ou ne pourrait être commis que par une personne ayant des traits de personnalité distinctifs que l’accusé ne possède pas. Le profil de personnalité du groupe auquel appartient l’auteur de l’infraction doit relever des éléments psychologiques véritablement distinctifs qui, selon toute probabilité, étaient présents et en action chez ce dernier au moment de la perpétration de l’infraction. L’exigence de l’arrêt Mohan que ce profil soit un profil «type» avait pour objet d’éviter qu’il soit établi de manière ponctuelle en fonction de chaque cas particulier. En outre, la réponse à la question de savoir si le «profil» est suffisant dépend de la capacité de l’expert de déterminer et décrire avec une précision réaliste ce qui, au juste, fait que l’auteur distinctif ou déviant du crime diffère des autres personnes, et du motif pour lequel l’accusé peut être exclu. La preuve d’expert qui a été produite en l’espèce était insuffisante à ces deux égards. La définition du groupe «distinctif» de personnes qui ont une propension à commettre ce «crime distinctif» était vague. Même si la mention d’un «profil type» dans l’arrêt Mohan ne devrait pas être interprétée comme exigeant un inventaire exhaustif des traits de personnalité, le profil doit ramener la catégorie à des proportions utiles. En outre, le témoin n’a pas convaincu le juge du procès que les principes et la méthode qui sous‑tendent les tests administrés à l’accusé étaient fiables et, qui plus est, applicables. Même en donnant une interprétation large à la nécessité d’un «profil type» et en faisant abstraction des doutes que seul un pédophile serait capable de commettre l’infraction en cause, la preuve du taux d’erreur des tests administrés à l’accusé était problématique. La possibilité qu’une telle preuve fausse le processus de recherche des faits était très réelle. La prise en considération de l’analyse du coût et des bénéfices appuie la conclusion du juge du procès que ce témoignage a apporté autant de problèmes que de solutions, et le juge avait donc le pouvoir discrétionnaire de l’exclure. La Cour d’appel à la majorité a commis une erreur en intervenant dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire.
Jurisprudence
Arrêt appliqué: R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9; arrêts mentionnés: R. c. Garfinkle (1992), 15 C.R. (4th) 254; R. c. Béland, [1987] 2 R.C.S. 398; R. c. McIntosh (1997), 117 C.C.C. (3d) 385; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; Kelliher (Village of) c. Smith, [1931] R.C.S. 672; R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24; R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852; R. c. McMillan (1975), 23 C.C.C. (2d) 160, conf. par [1977] 2 R.C.S. 824; R. c. Lupien, [1970] R.C.S. 263; R. c. Robertson (1975), 21 C.C.C. (2d) 385; Frye c. United States, 293 F. 1013 (1923); Daubert c. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993); Protection de la jeunesse – 539, [1992] R.J.Q. 1144; R. c. Blondin, [1996] A.Q. no 3605 (QL); People c. John W., 185 Cal.App.3d 801 (1986); Gentry c. State, 443 S.E.2d 667 (1994); United States c. Powers, 59 F.3d 1460 (1995); State c. Spencer, 459 S.E.2d 812 (1995); R. c. Pascoe (1997), 5 C.R. (5th) 341; R. c. B.L., [1988] O.J. No. 2522 (QL); R. c. G. (J.R.) (1998), 17 C.R. (5th) 399; R. c. Taillefer (1995), 40 C.R. (4th) 287; R. c. B. (S.C.) (1997), 119 C.C.C. (3d) 530; R. c. K.B. (1999), 176 N.S.R. (2d) 283; R. c. Malboeuf, [1997] O.J. No. 1398 (QL), autorisation de pourvoi refusée, [1998] 3 R.C.S. vii; R. c. Perlett, [1999] O.J. No. 1695 (QL); R. c. S. (J.T.) (1996), 47 C.R. (4th) 240; R. c. Dowd (1997), 120 C.C.C. (3d) 360; Davie c. Magistrates of Edinburgh, [1953] S.C. 34; R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 152 [abr. & rempl. ch. 19 (3e suppl.), art. 1 ], 159(1) [idem, art. 3 ].
Doctrine citée
Barker, James G., and Robert J. Howell. «The Plethysmograph: A Review of Recent Literature» (1992), 20 Bull. Am. Acad. Psychiatry & L. 13.
Delisle, R. J. «The Admissibility of Expert Evidence: A New Caution Based on General Principles» (1994), 29 C.R. (4th) 267.
Mewett, Alan W. «Character as a Fact in Issue in Criminal Cases» (1984‑85), 27 Crim. L.Q. 29.
Morin, Luc, et Claude Boisclair. «La preuve d'abus sexuel: allégations, déclarations et l'évaluation d'expert» (1992), 23 R.D.U.S. 27.
Myers, John E. B., et al. «Expert Testimony in Child Sexual Abuse Litigation» (1989), 68 Neb. L. Rev. 1.
Paciocco, David M., and Lee Stuesser. The Law of Evidence. Concord, Ont.: Irwin Law, 1996.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec, [1998] R.J.Q. 2229, 130 C.C.C. (3d) 541, [1998] A.Q. no 2493 (QL), qui a accueilli l’appel de l’accusé contre sa déclaration de culpabilité d’infractions d’ordre sexuel et ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi accueilli.
Carole Lebeuf et Stella Gabbino, pour l’appelante.
Pauline Bouchard et Sharon Sandiford, pour l’intimé.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — Dans le présent pourvoi, nous sommes appelés à examiner des aspects de la «fonction de gardien» qu’exerce le juge du procès lorsqu’il reçoit une preuve scientifique d’un genre nouveau. L’intimé a été accusé d’avoir commis, pendant quatre mois, une série d’agressions sexuelles sur deux garçonnets auxquels il tenait lieu de père. Au moment des infractions, qui auraient comporté des actes de pénétration anale, les garçonnets avaient entre trois et cinq ans. La défense a prétendu que la personne qui avait commis ces infractions souffrait d’un trouble de la personnalité très particulier, et a fait comparaître un psychiatre expert, le Dr Édouard Beltrami, qui a témoigné que la personnalité de l’intimé ne permettait pas de conclure qu’il était prédisposé à commettre de telles infractions. Le juge du procès a exclu cette preuve et a déclaré l’intimé coupable. La Cour d’appel du Québec à la majorité a ordonné la tenue d’un nouveau procès pour le motif que cette preuve avait été exclue à tort. Nous sommes d’avis que, dans les circonstances, le juge du procès avait le droit d’exclure la preuve d’expert et que le pourvoi doit être accueilli et la déclaration de culpabilité rétablie.
I. Les faits
2 La situation familiale de l’intimé est complexe. Entre le 1er février 1995 et le 19 mai 1995, il a eu la garde de W. et de L., deux enfants qui avaient entre trois ans et cinq ans. Dans son témoignage, l’intimé a déclaré qu’à l’époque où les épisodes se sont produits, il habitait avec son épouse actuelle et le fils de cette dernière. Comme W. et L. ne s’entendaient pas bien avec le fils de celle‑ci, l’intimé avait loué un appartement pour eux où ils habitaient en compagnie de l’une de ses amies qui s’occupait d’eux le soir et la fin de semaine; une dame les gardait durant la semaine. L’intimé se rendait quotidiennement à l’appartement, y prenait environ la moitié de ses repas à l’appartement et y était souvent présent la fin de semaine.
3 Le 9 mai 1995, un centre de protection de l’enfance et de la jeunesse a été informé que l’intimé aurait agressé sexuellement L. Environ une semaine plus tard, l’intimé s’est vu retirer la garde des deux enfants, qui ont été placés dans une famille d’accueil. La mère de la famille d’accueil ne connaissait aucunement l’intimé et ne savait pas non plus pourquoi il avait perdu la garde des enfants. Sa sœur et elle ont témoigné contre l’intimé au procès.
1. Les déclarations des enfants
4 Dans son témoignage, la mère de la famille d’accueil a affirmé ce qui suit:
(i) Alors qu’elle donnait un bain aux deux enfants, elle a remarqué qu’ils frottaient leur pénis ensemble. W. s’est ensuite mis à frapper le derrière de L. avec son pénis. Quand elle les a questionnés à ce sujet, les enfants ont répondu que c’était «papi» qui leur avait montré cela.
(ii) À une autre occasion, W. lui a révélé que «papi» avait frotté son «coulout» sur son corps, qu’il avait «mouillé ses cheveux», que «quand son papi a fini de faire ça, [. . .] il met son coulout dans son derrière» et que lorsqu’il eut terminé, il y avait du sang dans les selles de W. W. lui a dit que c’était douloureux et qu’il avait ensuite de la difficulté à marcher. Selon la mère de la famille d’accueil, W. avait les larmes aux yeux en racontant cela. «Coulout» est un mot d’argot qui désigne le pénis. La mère de la famille d’accueil a dit qu’elle n’avait jamais entendu ce mot avant que l’enfant l’utilise.
5 La sœur de la mère de la famille d’accueil ne connaissait pas non plus l’intimé. Elle a témoigné qu’à un moment donné elle regardait la télévision avec les enfants. Au cours d’un épisode dans lequel deux personnes s’embrassaient, W. a lâché une histoire semblable de «coulout» avec les mêmes détails en ce qui concerne le sang et la difficulté à marcher. W. a dit que «papi» prenait ensuite un papier pour enlever les excréments et que le «coulout» de «papi» était très différent du sien: «c’est plus gros [et] plein de cheveux».
6 Le 24 octobre 1995, le sergent Binette a demandé à W. qui avait mis son «coulout» dans son derrière. L’enfant a répondu «papi J.» et a rapidement identifié l’intimé comme étant «papi J.» quand on lui montré des photos.
2. Les accusations
7 L’intimé a été accusé d’avoir commis des infractions d’ordre sexuel sur W. et L., notamment d’avoir touché le corps d’un enfant de moins de 14 ans à des fins d’ordre sexuel, d’avoir eu des relations sexuelles anales illicites avec une autre personne et de s’être livré à une agression sexuelle.
3. Les médecins examinateurs
8 Le Dr Desmarchais, une pédiatre dont les services ont été retenus par le ministère public a examiné W. le 24 juillet 1995, soit plus de deux mois après que l’intimé eut perdu la garde des enfants. Elle a constaté une lésion de 1,5 cm près de l’anus, qui, à son avis, indiquait indubitablement que le garçon avait été sodomisé. Par contre, le Dr Chabot, un autre pédiatre ayant témoigné pour le ministère public, était nuancé dans ses conclusions. Il a examiné W. le 31 août 1995. Il a affirmé que, même si la cicatrice était plus longue que celle à laquelle on pourrait s’attendre lorsqu’il y a constipation, la blessure était compatible autant avec la constipation qu’avec la sodomie.
4. La preuve exclue
9 Au cours de son procès, l’intimé a fait témoigner le Dr Édouard Beltrami, un psychiatre compétent dont maints travaux portent sur le domaine de la psychologie clinique. Le témoignage du Dr Beltrami visait à établir que, selon toute probabilité, une personne atteinte d’une déviance sexuelle grave avait eu des relations sexuelles anales avec deux enfants de cet âge, et les tests qu’il avait administrés à l’intimé ne révélaient aucun trait de personnalité déviant de la sorte. Le ministère public s’est opposé à l’admission de cette preuve et un voir‑dire a été tenu. Au cours du voir‑dire, le Dr Beltrami a témoigné ainsi:
(1) Bien qu’il soit impossible d’établir le profil type des individus prédisposés à sodomiser de jeunes enfants, ces individus démontrent «fréquemment» ou «habituellement» certaines caractéristiques distinctives identifiables. L’intimé a été testé en fonction de ces caractéristiques et a été écarté.
(2) Les tests, qui ont été administrés par l’assistant du Dr Beltrami mais dont les résultats ont été évalués par le Dr Beltrami lui‑même, comportaient deux volets, soit, dans un premier temps, une série de tests de personnalité généraux et, dans un deuxième temps, un test qui, selon le Dr Beltrami, permettait de détecter les individus atteints de troubles sexuels graves.
10 Dans la première série de tests, l’intimé s’est vu poser une série de questions sur ses antécédents familiaux, ses études, son expérience de travail, sa vie affective et sexuelle, ses passe‑temps et ses habitudes de vie. On lui a également administré la deuxième version du test intitulé «Inventaire multiphasique de la personnalité du Minnesota» (ci‑après «MMPI2»). Les réactions de l’intimé, lorsqu’il était questionné, étaient captées par électromyographie (EMG), une technique permettant de mesurer l’anxiété. L’EMG est une sorte de détecteur de mensonges. Le MMPI2 vise à déceler diverses caractéristiques potentielles de la personnalité, dont la tendance à dire la vérité, à dissimuler des symptômes et à être psychotique, dépressif, hyperactif, anxieux, histrionique, etc. Ces tests ne sont pas conçus précisément pour déceler des troubles d’ordre sexuel.
11 Le deuxième test, qui est plus controversé, concernait les préférences sexuelles de l’intimé. Il consistait à lui présenter des images et à lui faire entendre des sons d’actes sexuels normaux et déviants, et à mesurer sa réaction psychologique au moyen d’un capteur attaché à son pénis. Le «capteur de contrainte» sert à déceler des signes d’excitation physique. Le Dr Beltrami a expliqué que si le sujet a déjà éprouvé du plaisir en se livrant à une certaine forme d’activité sexuelle, ce plaisir est enraciné dans son cerveau, et il peut être stimulé de nouveau en présence d’images ou de sons d’actes semblables. Voici comment il a expliqué cela à la cour:
Q. De quelle façon qu’on . . . que c’est fait ça?
R. C’est qu’on projette des images normales et déviantes, on fait écouter des cassettes audio normales et déviantes au sujet.
Q. Oui.
R. Et les gens qui ont déjà eu du plaisir dans une activité sexuelle déviante, cet . . .
Q. Ce test?
R. . . . ce plaisir est un peu comme enraciné dans son cerveau sous forme d’engramme, pour utiliser le terme technique . . .
Q. O.K., juste pour . . .
R. Et quand on lui représente ces mêmes situations, ça va provoquer ou une mini‑érection dont il est parfois pas conscient, mais une tumescence, c’est‑à‑dire un gonflement de son pénis qui est mesuré avec un appareil adéquat, et relié à des appareils électroniques qui prennent des mesures en conséquence.
12 Tous les tests comportaient des questions, des images et des scénarios normalisés. On n’a jamais montré l’intimé des images particulières visant à reproduire les infractions qui lui étaient reprochées.
13 Le Dr Beltrami a témoigné, au cours du voir‑dire, que la première série de tests montrait que l’intimé avait eu une enfance ordinaire, qu’il n’avait pas été victime d’abus sexuel, qu’il avait un bon niveau de scolarité qui lui a permis d’obtenir un emploi comportant des responsabilités, et qu’il était ingénieux et animé de l’esprit d’entreprise. Il a noté que l’intimé entretenait souvent deux ou trois relations hétérosexuelles intimes en même temps sans que ses partenaires ne soient au courant de ce fait. Plusieurs enfants sont issus de ces diverses relations. Le Dr Beltrami note: «Il montre clairement des troubles de jugement dans sa vie affective tumultueuse. Par contre, il ne semble pas avoir les idées irrationnelles liées à la délinquance sexuelle.» Le Dr Beltrami a remarqué une tendance à la tromperie chez l’intimé, mais il a conclu que, à part une certaine instabilité affective avec les femmes, ce dernier ne souffrait d’aucun trouble particulier.
14 Pour ce qui est de la pléthysmographie, le Dr Beltrami a jugé que l’intimé avait «un profil clairement normal avec une préférence pour les femmes adultes et une légère attirance pour les adolescentes. Il ne présente aucune déviation vis-à-vis des garçons en général ou prépubères».
15 Le juge du procès a décidé que la preuve du Dr Beltrami était inadmissible. Il a acquitté l’intimé quant aux accusations relatives à L., mais l’a déclaré coupable d’avoir, à des fins d’ordre sexuel, invité, engagé ou incité W. à le toucher (art. 152 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 ), et d’avoir eu des relations sexuelles anales avec une autre personne (par. 159(1) du Code criminel ). L’intimé a été condamné à purger concurremment des peines de deux ans d’emprisonnement pour chaque chef d’accusation. Après avoir statué que la preuve du Dr Beltrami aurait dû être admise, la Cour d’appel à la majorité, le juge Robert étant dissident, a accueilli l’appel et ordonné la tenue d’un nouveau procès.
II. Les jugements
1. Cour du Québec, no 500-01-015157-958, 27 septembre et 18 octobre 1996
16 Le juge Trudel a reconnu le Dr Beltrami comme étant un expert en psychiatrie, en sexologie et en physiologie. Il a toutefois considéré que son témoignage était une simple preuve de prédisposition ou de propension générale à commettre ce genre d’infraction. Ainsi, la preuve en question n’était pas visée par l’exception du «groupe distinctif» reconnue dans l’arrêt R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9, qu’il a interprétée comme exigeant l’existence d’un profil type établi scientifiquement du «groupe distinctif» de délinquants. Comme le Dr Beltrami avait reconnu qu’aucun profil type de cette nature n’avait été établi, l’exception était donc inapplicable et la preuve a été exclue. Des déclarations de culpabilité ont été inscrites relativement aux infractions dont W. avait été victime.
2. Cour d’appel du Québec, [1998] R.J.Q. 2229
17 L’intimé en a appelé de sa déclaration de culpabilité pour plusieurs motifs. Pour les fins qui nous occupent, il suffit de résumer les opinions de la Cour d’appel relatives à l’admission de la preuve du Dr Beltrami, qui constituaient le fondement de la dissidence.
a) Les juges Beauregard et Fish, majoritaires
18 Le juge Fish, avec l’appui du juge Beauregard, a accueilli l’appel et ordonné la tenue d’un nouveau procès pour le motif que le juge du procès avait commis une erreur en excluant la preuve du Dr Beltrami.
19 Selon les juges majoritaires, bien que le Dr Beltrami ait été incapable de relever le [traduction] «moindre ensemble de caractéristiques de comportement que partagent tous les pédophiles adultes de sexe masculin» (p. 2232), il a pu néanmoins témoigner au sujet du profil de comportement de l’intimé et affirmer, pour l’essentiel, que ce profil ne comportait aucune des caractéristiques qui, selon lui, étaient [traduction] «compatibles avec [. . .] l’infraction dont [il] était accusé» (p. 2232).
20 Quant à l’exigence de fiabilité, le juge Fish ne croyait pas que la fiabilité absolue était la norme applicable. Il a fait remarquer que la pléthysmographie est généralement reconnue par la communauté scientifique et que les établissements psychiatriques tels que l’Institut Philippe Pinel de Montréal s’en servent pour contrôler les résultats du traitement de troubles sexuels. Il a souligné que le Dr Beltrami avait témoigné que les résultats de l’intimé montraient qu’il avait une préférence sexuelle pour les femmes adultes et qu’il n’éprouvait aucun désir et n’avait aucune préférence pour les enfants.
21 Le juge Fish n’a pas considéré que l’arrêt Mohan, précité, exige [traduction] «l’exclusion automatique d’une preuve d’expert du seul fait que la communauté scientifique n’a pas établi le moindre ensemble de traits de personnalité — ou le moindre profil psychologique — que partagent tous les délinquants qui commettent le crime reproché» (p. 2233). Il a fait observer que, dans l’arrêt Mohan, le juge Sopinka avait cité et paru approuver l’arrêt R. c. Garfinkle (1992), 15 C.R. (4th) 254 (C.A. Qué.). Dans l’arrêt Garfinkle, la Cour d’appel du Québec avait jugé la preuve du Dr Beltrami admissible d’après les faits de l’affaire.
22 Contrairement à la preuve d’expert rejetée dans l’arrêt Mohan, la preuve du Dr Beltrami indiquait que [traduction] «l’infraction reprochée comporte un niveau extrême de déviance sexuelle. Elle peut être qualifiée, à juste titre, de distinctive en raison de la nature biologique de l’acte et du très jeune âge des prétendues victimes» (p. 2233). Ces éléments portent à croire qu’il s’agit d’un délinquant qui possède un ou plusieurs traits de personnalité distinctifs. D’après le Dr Beltrami, la personne qui a commis l’infraction réagirait probablement de façon appréciable au test de la pléthysmographie pénienne étant donné que l’appareil utilisé est particulièrement efficace pour détecter la déviance extrême. Le test de l’intimé ne s’est pas révélé positif, et la preuve du Dr Beltrami pourrait donc «aide[r] considérablement à déterminer l’innocence ou la culpabilité»: Mohan, précité, à la p. 37. La Cour à la majorité a accueilli l’appel et ordonné la tenue d’un nouveau procès.
b) Le juge Robert, dissident
23 Se référant à l’arrêt Mohan, précité, le juge Robert a examiné les critères applicables à l’admissibilité d’une preuve d’expert en ce qui concerne la prédisposition à commettre un crime. Il faut que l’auteur du crime ou l’accusé possède des «caractéristiques distinctives» qui permettent au juge des faits de faire des comparaisons qui l’aideront à décider de la culpabilité ou de l’innocence. La dissidence repose en partie sur le passage suivant de l’arrêt Mohan, à la p. 37:
Le juge du procès devrait considérer, d’une part, l’opinion de l’expert et, d’autre part, si ce dernier exprime simplement une opinion personnelle ou si le profil de comportement qu’il décrit est couramment utilisé comme indice fiable de l’appartenance à un groupe distinctif. En d’autres termes, la profession scientifique a‑t‑elle élaboré un profil type du délinquant qui commet ce genre de crime? Une conclusion affirmative sur ce fondement satisfera aux critères de pertinence et de fiabilité. [Je souligne.]
24 Le juge Robert a convenu avec le juge du procès que la preuve du Dr Beltrami était inadmissible en grande partie parce que la science n’avait encore défini aucun profil type des personnes qui se livrent à la sodomie sur de jeunes enfants. Le fait que le Dr Beltrami a considéré que la personnalité de l’intimé est incompatible avec les caractéristiques qui se retrouvent «fréquemment» ou «habituellement» chez les personnes qui commettent le crime dont est accusé l’intimé ne satisfait pas au critère de l’arrêt Mohan. La preuve du Dr Beltrami constituait une preuve de prédisposition générale et n’était pas visée par l’exception limitée de l’interdiction de produire une telle preuve. Le juge Robert aurait donc rejeté l’appel.
III. Analyse
25 Les témoins experts ont un rôle essentiel à jouer devant les tribunaux criminels. Toutefois, la croissance spectaculaire de la fréquence de l’assignation de témoins experts au cours des dernières années est à l’origine du débat actuel qui porte sur les restrictions qu’il convient d’appliquer à leur participation, les précautions à prendre pour écarter la «science de pacotille», et la nécessité de préserver et de protéger le rôle du juge des faits, que ce soit le juge ou le jury. L’arrêt Mohan, précité, a fait grandement progresser le droit à cet égard. Dans cet arrêt, le juge Sopinka a fait part de cette préoccupation, à la p. 21:
Exprimée en des termes scientifiques que le jury ne comprend pas bien et présentée par un témoin aux qualifications impressionnantes, cette preuve est susceptible d’être considérée par le jury comme étant pratiquement infaillible et comme ayant plus de poids qu’elle ne le mérite.
Et à la p. 24:
Il y a également la crainte inhérente à l’application de ce critère que les experts ne puissent usurper les fonctions du juge des faits. Une conception trop libérale pourrait réduire le procès à un simple concours d’experts, dont le juge des faits se ferait l’arbitre en décidant quel expert accepter.
26 Dans l’arrêt R. c. Béland, [1987] 2 R.C.S. 398, à la p. 434, le juge La Forest a fait une mise en garde sur le poids indu accordé à la «preuve empreinte de la mystique de la science», et plus récemment, dans l’arrêt R. c. McIntosh (1997), 117 C.C.C. (3d) 385, la Cour d’appel de l’Ontario a rejeté une preuve d’expert soumise par la défense pour analyser les faiblesses de l’identification par témoin oculaire. Le juge Finlayson a souligné que l’admission d’une telle preuve indiquerait que, sans l’aide d’un expert, [traduction] «notre système de jury n’est pas en mesure de déterminer la culpabilité d’un accusé hors de tout doute raisonnable lorsque la preuve d’identification est essentielle à la preuve du ministère public» (p. 395). Le présent pourvoi concerne un juge d’une cour provinciale siégeant seul, mais il suscite la même controverse quant à la nécessité de tracer convenablement la ligne entre le rôle de l’expert et celui de la cour.
27 Dans l’arrêt Mohan, la Cour a exclu une preuve d’expert portant sur un point de vue semblable à celui exprimé par le Dr Beltrami en l’espèce. Dans cette affaire, un médecin faisait l’objet de quatre chefs d’agression sexuelle sur quatre patientes âgées de 13 à 16 ans. La défense a fait comparaître un psychiatre qui était prêt à témoigner que l’auteur des infractions reprochées faisait partie d’un groupe limité et distinctif de personnes (celui des pédophiles et des psychopathes sexuels) et que l’accusé ne possédait pas les caractéristiques habituelles des membres de ce groupe. Notre Cour a accepté la conclusion du juge du procès que la science n’avait encore établi aucun profil suffisamment normalisé des pédophiles et des psychopathes sexuels auquel l’auteur présumé pouvait être comparé. La preuve a donc été rejetée pour le motif qu’elle n’était ni fiable, ni nécessaire en ce sens qu’elle n’était pas requise pour clarifier «une question qui serait autrement inaccessible» (p. 38).
28 Dans Mohan et d’autres arrêts, la Cour a souligné que le juge du procès devrait prendre au sérieux son rôle de «gardien». La question de l’admissibilité d’une preuve d’expert devrait être examinée minutieusement au moment où elle est soulevée, et cette preuve ne devrait pas être admise trop facilement pour le motif que toutes ses faiblesses peuvent en fin de compte avoir une incidence sur son poids plutôt que sur son admissibilité.
29 En raison de sa fonction de gardienne, la Cour doit offrir aux parties la possibilité de soumettre la preuve la plus complète, conformément aux règles de la preuve. Comme l’a fait remarquer le juge McLachlin dans l’arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 611:
Les tribunaux canadiens, comme ceux de la plupart des ressorts de common law, ont beaucoup hésité à restreindre le pouvoir de l’accusé de présenter une preuve à l’appui de sa défense, cette hésitation tenant du principe fondamental de notre système judiciaire selon lequel une personne innocente ne doit pas être déclarée coupable.
Néanmoins, la recherche de la vérité exclut la preuve d’expert susceptible de «fausser le processus de recherche des faits» (Mohan, à la p. 21). Pour faciliter l’exercice du rôle de gardien, la Cour a établi une liste de critères qui, en l’espèce, doivent servir à évaluer l’admissibilité de la preuve du Dr Beltrami. Pour des raisons de commodité, je vais les aborder dans un ordre qui diffère quelque peu de celui suivi dans l’arrêt Mohan.
1. Objet de l’analyse
30 Dans l’arrêt Mohan, à la p. 23, le juge Sopinka a approuvé le passage de l’arrêt Kelliher (Village of) c. Smith, [1931] R.C.S. 672, à la p. 684, selon lequel [traduction] «[l]’objet de l’analyse est tel qu’il est peu probable que des personnes ordinaires puissent former un jugement juste à cet égard sans l’assistance de personnes possédant des connaissances spéciales». Voir également R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24, le juge Dickson, à la p. 42; R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852, le juge Wilson, à la p. 896; McIntosh, précité, le juge Finlayson, à la p. 392.
31 La preuve du Dr Beltrami respecte cette exigence préliminaire. Dans R. c. McMillan (1975), 23 C.C.C. (2d) 160, conf. par [1977] 2 R.C.S. 824, le juge Martin de la Cour d’appel de l’Ontario a considéré qu’une preuve psychiatrique de prédisposition est admissible [traduction] «lorsque la prédisposition ou la propension en question est propre à un groupe anormal, dont les caractéristiques relèvent de l’expertise du psychiatre» (p. 169 (je souligne)). Voir également R. c. Lupien, [1970] R.C.S. 263, McMillan, précité, et R. c. Robertson (1975), 21 C.C.C. (2d) 385 (C.A. Ont.). La Cour, dans l’arrêt Mohan, a approuvé ce courant jurisprudentiel en notant, à la p. 36, que le concept‑clé est le terme «distinctif» plutôt que le terme «anormal»:
À mon avis, le terme «distinctif» définit mieux les caractéristiques de comportement qui sont une condition préalable à l’admission de cette forme de preuve.
32 Cette exception s’appuie sur l’idée que [traduction] «des caractéristiques tant psychiques que physiques peuvent être pertinentes pour identifier l’auteur du crime» (McMillan, le juge Martin, à la p. 173), et «amène le psychiatre à exprimer l’avis que l’inculpé ne possède pas la capacité de commettre le crime dont il est accusé» (Lupien, précité, le juge Ritchie, à la p. 278 (je souligne)). Il s’agit clairement d’un sujet qui se prête à une preuve d’expert. Il reste à déterminer si la preuve soumise dans la présente affaire est admissible.
2. Nouvelle théorie ou technique scientifique
33 L’arrêt Mohan a laissé la porte ouverte aux nouvelles théories ou techniques scientifiques, rejeté le critère de [traduction] «l’acceptation générale» formulé aux États‑Unis dans Frye c. United States, 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923), et s’est engagé dans la même direction que le critère qui l’a remplacé, à savoir celui du [traduction] «fondement fiable» qui a été établi plus récemment par la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Daubert c. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). Bien que l’arrêt Daubert doive s’interpréter en fonction du texte particulier des Federal Rules of Evidence, qui diffère de celui de nos propres règles de procédure, la Cour suprême des États‑Unis a énuméré un certain nombre de facteurs susceptibles d’être utiles pour évaluer la solidité d’une nouvelle théorie ou technique scientifique (aux pp. 593 et 594):
(1) la théorie ou la technique peut‑elle être vérifiée et l’a‑t‑elle été?
[traduction] La méthode scientifique actuelle est fondée sur la formulation d’hypothèses et leur vérification pour voir si elles sont fausses; en réalité, cette méthode est ce qui distingue la science des autres domaines de la connaissance.
(2) la théorie ou la technique a‑t‑elle fait l’objet d’un contrôle par des pairs et d’une publication?
[traduction] [L]’assujettissement à l’examen de la communauté scientifique fait partie de l’«application rigoureuse de la démarche scientifique», en partie parce qu’il augmente les chances de déceler des failles importantes dans la méthode en cause.
(3) le taux connu ou potentiel d’erreur ou l’existence de normes, et
(4) la théorie ou la technique utilisée est‑elle généralement acceptée?
[traduction] L’«évaluation de la fiabilité n’exige pas, quoiqu’elle le permette, l’identification explicite d’une communauté scientifique pertinente ni la détermination d’un degré particulier d’acceptation au sein de cette communauté.»
. . .
L’acceptation générale peut être un facteur important pour décider qu’un élément de preuve particulier est admissible, et «une technique connue qui n’a obtenu qu’un appui minimal au sein de la communauté,» [. . .] peut à juste titre être envisagée avec scepticisme.
34 En conséquence, aux États‑Unis comme ici, l’«acceptation générale» n’est qu’un des divers facteurs dont il faut tenir compte. La pléthysmographie pénienne n’est peut‑être pas encore généralement acceptée en tant qu’outil médicolégal, mais elle peut le devenir. Une évaluation dans chaque cas des nouvelles théories ou techniques scientifiques est nécessaire compte tenu de la nature changeante de notre connaissance scientifique: les plus hautes autorités du monde occidental ont déjà accepté que la terre était plate.
35 À la page 25 de l’arrêt Mohan, le juge Sopinka a souligné qu’une «nouvelle théorie ou technique scientifique» doit être «soigneusement examinée»:
En résumé, il ressort donc de ce qui précède que la preuve d’expert qui avance une nouvelle théorie ou technique scientifique est soigneusement examinée pour déterminer si elle satisfait à la norme de fiabilité et si elle est essentielle en ce sens que le juge des faits sera incapable de tirer une conclusion satisfaisante sans l’aide de l’expert.
La pléthysmographie pénienne, comme l’a noté le juge Fish, est généralement reconnue par la communauté scientifique et les établissements psychiatriques tels que l’Institut Philippe Pinel de Montréal s’en servent pour contrôler les résultats du traitement de troubles sexuels. La pléthysmographie permet au personnel médical d’évaluer les progrès des thérapies suivies par les déviants sexuels connus et avérés. Cela ne s’applique pas à l’intimé. Il nie faire partie d’un tel groupe. Il ne suit aucune thérapie. Au Canada, le Dr Beltrami fait œuvre de pionnier en essayant d’utiliser cet outil thérapeutique en tant qu’outil médicolégal lorsqu’on a du mal à déterminer, premièrement, si l’infraction ne peut avoir été commise que par une personne qui possède des traits psychologiques distinctifs et identifiables, deuxièmement, si un «profil type» de ces traits a été établi et, troisièmement, si l’accusé correspond à ce profil. La preuve du Dr Beltrami est donc «soigneusement examinée». Bien que les techniques utilisées ne soient pas nouvelles, il s’en sert à des fins nouvelles. Un niveau de fiabilité très utile en thérapie pour obtenir des renseignements quant à une série de traitements n’est pas nécessairement suffisant, devant une cour de justice, pour identifier ou exclure l’accusé en tant qu’auteur potentiel d’une infraction. En fait, la pléthysmographie pénienne a reçu un accueil mitigé au sein des tribunaux québécois: Protection de la jeunesse – 539, [1992] R.J.Q. 1144; R. c. Blondin, [1996] A.Q. no 3605 (QL) (C.S.); L. Morin et C. Boisclair dans «La preuve d'abus sexuel: allégations, déclarations et l'évaluation d'expert» (1992), 23 R.D.U.S. 27. Aux États‑Unis, les tentatives d’utiliser la pléthysmographie pénienne pour établir la prédisposition ont été vaines dans la plupart des cas: People c. John W., 185 Cal.App.3d 801 (1986); Gentry c. State, 443 S.E.2d 667 (Ga. Ct. App. 1994); United States c. Powers, 59 F.3d 1460 (4th Cir. 1995); State c. Spencer, 459 S.E.2d 812 (N.C. App. 1995); J. E. B. Myers et autres, «Expert Testimony in Child Sexual Abuse Litigation» (1989), 68 Neb. L. Rev. 1, aux pp. 134 et 135; J. G. Barker et R. J. Howell, «The Plethysmograph: A Review of Recent Literature» (1992), 20 Bull. Am. Acad. of Psychiatry & L. 13.
36 Le Dr Beltrami paraît également s’appuyer sur les tests d’inventaire de la personnalité (MMPI2) portant sur la propension de l’intimé à une déviance sexuelle, mais ces tests sont trop larges et généraux pour qu’il puisse le faire, même si les résultats peuvent bien avoir fourni des renseignements généraux utiles pour le test plus précis de la pléthysmographie. Là encore, il lui était loisible d’établir la fiabilité de ces tests afin d’exclure l’intimé en tant qu’auteur des infractions, mais l’arrêt Mohan nous enseigne qu’une telle démarche doit être «soigneusement examinée».
3. Le rapprochement de la question fondamentale
37 La preuve du Dr Beltrami, si elle était acceptée, pouvait être très puissante. Dès qu’on accepte que l’infraction a probablement été commise par un membre d’un «groupe distinctif» dont l’accusé est exclu, on est très près de la conclusion sur la question fondamentale de la culpabilité ou de l’innocence. Selon l’hypothèse sous‑jacente du Dr Beltrami, si l’intimé n’a pas réagi à la pléthysmographie, il ne doit être pas prédisposé à commettre de tels actes. On en déduit que, s’il n’est pas prédisposé à commettre un acte, il ne l’a pas commis. Le fait que son opinion se rapproche de la question fondamentale justifie d’autant plus un examen minutieux, comme l’a mentionné le juge Sopinka dans l’arrêt Mohan, à la p. 25:
Plus la preuve se rapproche de l’opinion sur une question fondamentale, plus l’application de ce principe est stricte.
Voir également R. c. Pascoe (1997), 5 C.R. (5th) 341 (C.A. Ont.), le juge Rosenberg, à la p. 357.
4. L’absence de toute règle d’exclusion
38 Dans l’arrêt McMillan, précité, et encore une fois dans l’arrêt Mohan, précité, la Cour a établi une exception à la règle générale selon laquelle le caractère de l’accusé, dans le sens de la prédisposition à commettre ou à ne pas commettre l’infraction, ne peut être démontré que par sa réputation générale dans la collectivité. L’exception du «groupe distinctif» a déjà été mentionnée. Comme l’a expliqué le professeur A. W. Mewett, dans l’article intitulé «Character as a Fact in Issue in Criminal Cases» (1984‑85), 27 Crim. L.Q. 29, aux pp. 35 et 36, qui a été analysé dans l’arrêt Mohan, aux pp. 34 et suiv., elle s’applique lorsque [traduction] «il est démontré que le crime est tel qu’il ne pourrait être ou, selon toutes les probabilités, ne serait commis que par une personne ayant des caractéristiques identifiables que l’accusé ne possède pas» (je souligne). Dans l’arrêt Garfinkle, précité, on a considéré que les pédophiles constituaient un tel groupe «distinctif». On peut toutefois se demander si une infraction particulière ne serait