Canada Bread Company, Limited c. Dr. Smood ApS

Canada Bread Company, Limited c. Dr. Smood ApS
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-03-13
Référence neutre
2019 CF 306
Numéro de dossier
T-1195-18
Contenu de la décision
Date : 20190313
Dossier : T-1195-18
Référence : 2019 CF 306
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 13 mars 2019
En présence de monsieur le juge Roy
ENTRE :
CANADA BREAD COMPANY, LIMITED
demanderesse
et
DR. SMOOD APS
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Canada Bread Company, Limited, la demanderesse, a, conformément à l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce (LRC, 1985, c T-13) [la Loi], interjeté appel de la décision de la Commission des oppositions des marques de commerce (ci-après la « Commission » ou le « registraire ») datée du 10 avril 2018. La Commission a rejeté les oppositions aux deux demandes d’enregistrement de marques de commerce présentées par la défenderesse, Dr. Smood ApS.
[2] Les deux demandes pour lesquelles l’enregistrement est demandé sont :
demande d’enregistrement de marque de commerce no 1 707 012 pour la marque verbale
SMART FOOD FOR A GOOD MOOD
demande d’enregistrement de marque de commerce no 1 707 009 pour le dessin ci-dessous :
Ces demandes d’enregistrement sont présentées en liaison avec les produits et services suivants :
Produits
(1) Café; cacao; thé; boissons à base de café; boissons à base de thé; boissons à base de cacao; café instantané; thé instantané; produits de boulangerie-pâtisserie, nommément pain, brioches, gâteaux, confiseries, petits pains, crèmes-desserts, tartes, petits fours; muffins; biscuits; pâtisseries; pain; sandwichs; préparations à base de céréales, nommément céréales de déjeuner, céréales transformées; glaces alimentaires; chocolat; friandises; grains de confiserie pour la cuisine; confiseries glacées; sauces, nommément coulis de fruits, jus de viande, ketchup, sauce à salade, sauce tomate, sauce épicée, sauce soya, pesto. (2) Bières; eaux minérales et gazeuses ainsi qu’autres boissons non alcoolisées, nommément bière non alcoolisée, cidre non alcoolisé, vin non alcoolisé; boissons aux fruits et jus de fruits; sirops et eaux parfumées pour faire des boissons.
Services
Préparation et offre d’aliments et de boissons pour consommation sur place ou pour emporter; services de café, de cafétéria et de restaurant; services de comptoir de plats à emporter.
[3] La Canada Bread Company, Limited, qui s’est opposée à ces deux demandes d’enregistrement, détient et emploie la marque de commerce SMART depuis au moins 2006; la marque de commerce est employée en liaison avec une catégorie beaucoup plus restreinte de produits de boulangerie nommément pains, pains à hot-dog et à hamburger, muffins anglais, bagels et tortillas. Les marques de commerce sont présentées comme la Famille de Marques de commerce SMART :
L’avocat de la demanderesse a toujours insisté sur le fait que la marque à examiner est SMART. Il n’avait pas tort. Comme dans l’arrêt Masterpiece Inc. c Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27, [2011] 2 RCS 387 [Masterpiece], dans lequel la Cour a comparé la marque de commerce la plus proche de la marque contestée parmi une famille de marques de commerce, étant donné qu’il ne sera pas nécessaire de faire la comparaison de la nouvelle marque de commerce avec d’autres marques de commerce de la famille si la marque la plus proche n’est pas susceptible de créer de la confusion avec celle qui est proposée (paragraphe 78). Ainsi, la comparaison se fera entre la marque de commerce LMC827840 SMART et la marque proposée « SMART FOR A GOOD MOOD ». Comme nous le verrons, la demanderesse a choisi de ne pas poursuivre son appel concernant le dessin 009.
[4] Il suffira, aux fins de l’espèce, de souligner que la demanderesse produit et distribue du pain frais et des produits de boulangerie emballés, et que son établissement principal est situé à Etobicoke, en Ontario. La défenderesse est une entité américaine œuvrant dans l’industrie des services alimentaires. Il y a évidemment un chevauchement avec certains des produits offerts par Dr. Smood ApS, mais pas tous.
I. Les motifs d’opposition
[5] La demanderesse a soulevé devant le registraire un certain nombre de motifs d’opposition. Ils étaient identiques dans les deux demandes. Ils reposent sur les articles 30, 12, 16 et 2 de la Loi. Ils sont résumés au paragraphe 12 de la décision visée par le contrôle :
[12] En résumé, Canada Bread invoque les motifs d’opposition suivants en vertu de l’article 38 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, ch T13 (la Loi) :
a) La demande n’est pas conforme aux exigences de l’article 30e) de la Loi puisque la Requérante n’avait pas l’intention d’employer la marque de commerce au Canada.
b) La demande n’est pas conforme aux exigences de l’article 30i) de la Loi puisque la Requérante ne pouvait pas être convaincue d’avoir droit d’employer la marque de commerce au Canada. La Requérante avait connaissance de la Famille de Marques de commerce SMART de Canada Bread.
c) La marque de commerce n’est pas enregistrable suivant l’article 12(1)b) de la Loi, puisqu’elle donne une description claire ou qu’elle donne une description fausse et trompeuse de la nature ou de la qualité des produits ou des services de la Requérante ou des conditions de leur production ou des personnes qui les produisent ou de leur lieu d’origine.
d) La marque de commerce n’est pas enregistrable suivant l’article 12(1)d) de la Loi en raison de la confusion avec les marques de commerce déposées qui composent la Famille de Marques de commerce SMART.
e) La Requérante n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque de commerce suivant l’article 16(3)a) de la Loi en raison de la confusion avec la marque de commerce SMART ou l’une ou l’ensemble des marques de la Famille de Marques de commerce SMART employées antérieurement au Canada par Canada Bread.
f) La Requérante n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque de commerce suivant l’article 16(3)b) de la Loi en raison de la confusion avec la marque de commerce SMART ou l’une ou l’ensemble des marques de la Famille de Marques de commerce SMART à l’égard desquelles des demandes d’enregistrement ont été produites antérieurement au Canada par Canada Bread.
g) La marque de commerce n’est pas distinctive au sens de l’article 2 de la Loi, puisqu’elle n’est pas adaptée à distinguer ni ne peut distinguer les produits de la Requérante des produits de Canada Bread en liaison avec lesquels la marque de commerce SMART ou l’une des marques de la Famille de Marques de commerce SMART est employée.
Les différents motifs d’appel ont tous été rejetés par la Commission. La demanderesse conteste dans le présent appel les conclusions concernant la confusion qui, selon elle, serait créée s’il était fait droit aux demandes d’enregistrement de marque de commerce de Dr. Smood ApS.
[6] La défenderesse en l’espèce a choisi de ne pas participer à l’appel. Elle n’a pas comparu à l’audience et n’a pas déposé de mémoire des faits et du droit. Elle n’a pas non plus admis le bien‑fondé de l’appel. Elle s’est appuyée sur ses prétentions écrites déposées devant le registraire (Dr. Smood ApS n’a pas comparu devant la Commission, mais a déposé des éléments de preuve et un mémoire des faits et du droit), soutenant que la décision du registraire des marques de commerce doit être maintenue. Par conséquent, la Cour n’a pas bénéficié du point de vue de Dr. Smood ApS concernant la décision de la Commission.
II. Preuve présentée à la Commission
[7] La preuve dont disposait le registraire a été présentée sous forme d’affidavits sur lesquels aucun des déposants n’a été contre-interrogé. La Canada Bread Company, Limited a présenté deux affidavits :
Jean-Luc Breton : il était à l’époque cadre supérieur chez Canada Bread (on nous a informés qu’il a pris sa retraite depuis). La famille de marques de commerce appartenant à la demanderesse est connue collectivement sous le nom de « marque SMART », ce qui met l’accent sur le terme « smart ». Elle est employée depuis 2005. Son témoignage portait principalement sur les sommes plutôt importantes consacrées à la promotion de la marque SMART au Canada et sur la valeur des ventes entre 2009 et 2015. La preuve montre que 129 millions d’unités ont été vendues, pour des ventes totalisant environ 320 millions de dollars. La Commission a noté que M. Breton avait déposé une copie du numéro d’enregistrement LMC711521 pour la marque de commerce « SMART & HEALTHY » pour des [traduction] « produits de boulangerie, nommément pain » au nom de Bimbo Bakeries USA, Inc., filiale de Grupo Bimbo, S.A.B. de C.V. qui est l’actionnaire majoritaire de la demanderesse.
Stéphanie La : Mme La est assistante juridique. Elle a présenté des copies certifiées conformes de divers enregistrements et des copies de pages Web trouvées à la suite de recherches effectuées sur Internet en juillet 2016.
Pour sa part, Dr. Smood ApS a présenté deux affidavits :
Hélène Deslauriers, analyste de marques de commerce chez Thomson Compu Mark, a fait une recherche dans le Registre canadien des marques de commerce pour y découvrir les marques de commerce comportant le mot « SMART ». La recherche a été effectuée en août 2016.
Hélène Parent, analyste de marques de commerce dans un cabinet d’avocats, a déposé une copie certifiée conforme du certificat d’enregistrement de la marque de commerce de Dr. Smood ApS délivré par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle.
III. Décision de la Commission
[8] Peut-être dans le but d’écourter le débat devant la Commission, Dr. Smood ApS a soutenu que l’affaire dont la Commission était saisie constituait une autre tentative injustifiée de la part de Canada Bread de s’opposer à l’enregistrement des marques de commerce. Dans la décision Canada Bread Company, Limited c La tortilla Factory, (24 novembre 2014) [La Tortilla Factory], la Commission a rejeté les oppositions aux marques de commerce « SMART & DELICIOUS WRAPS » et « SMART & DELICIOUS TORTILLAS ». En l’espèce, la Commission n’a pas fondé sa décision sur celle rendue dans l’affaire La Tortilla Factory, mais a plutôt conclu que chaque affaire doit être tranchée en fonction des faits qui lui sont propres. La demanderesse a contesté cette affirmation, alléguant que la Commission avait suivi la décision La Tortilla Factory, ce qui constituerait une erreur susceptible de révision (l’appel a été jugé sans objet, 2016 CF 704).
[9] Dr. Smood ApS a également cherché à tirer avantage d’un manque de précision dans la preuve présentée par M. Breton. Les objections ont rapidement été rejetées en faveur de Canada Bread.
[10] Dans son examen des motifs d’opposition, la Commission a indiqué que ses conclusions devaient s’appliquer à la marque verbale ainsi qu’au dessin, sauf disposition contraire.
[11] Le fond de l’appel dont est saisie la Cour a trait à deux questions :
L’appel interjeté par la demanderesse porte sur la confusion. L’application des facteurs énumérés au paragraphe 6(5) de la Loi en ce qui a trait à la confusion créée entre deux marques est au cœur du présent appel. La demanderesse conteste dans l’appel la conclusion de la Commission concernant la confusion.
Il faut également examiner, au regard de la question de la confusion, l’utilisation par la Commission de la preuve relative à l’état du registre des marques de commerce présentée par Dr. Smood ApS. La demanderesse soutient que son utilisation était inappropriée et qu’elle ne pouvait appuyer la conclusion de la Commission.
Il s’ensuit que les autres motifs d’opposition, qui ont été rejetés par la Commission, ne font pas l’objet d’un appel en l’espèce. Il suffira donc de souligner que les arguments concernant les alinéas 30e) (absence d’intention d’employer la marque de commerce) et 30i) (déclaration portant que le requérant est convaincu qu’il a droit d’employer la marque de commerce au Canada), qui ont été tranchés rapidement, et l’alinéa 12(1)d) (non enregistrabilité de la marque parce qu’elle donne une description claire ou donne une description fausse et trompeuse de la nature ou de la qualité des produits ou services) n’ont pas été soulevés et ne font pas l’objet de l’appel.
[12] C’est plutôt la partie de la décision portant sur l’allégation de confusion qui est au cœur du présent appel. La raison pour laquelle la marque ne peut pas être enregistrée, que ce soit en raison de l’alinéa 12(1)d) ou des alinéas 16(3)a) et 16(3)b), est la confusion entre les marques. Or, la Commission a conclu qu’il n’y avait pas de telle confusion.
[13] Dans le cadre de son examen de la question de la confusion à la date de la décision (10 avril 2018), la Commission a agi de façon appropriée en reconnaissant qu’une fois que l’opposante, Canada Bread, s’est acquittée de son fardeau de présentation en ce qui concerne la confusion, il incombe à Dr. Smood ApS de s’acquitter de son fardeau d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que les marques à enregistrer ne sont pas de nature à créer de la confusion avec les marques de commerce enregistrées, comme l’allègue Canada Bread.
[14] Le critère en matière de confusion est résumé par la Commission comme étant « celui de la première impression et du souvenir imparfait » (paragraphe 100). Cette formulation semble conforme à la formulation plus élaborée du critère que l’on retrouve dans l’arrêt Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23, [2006] 1 RCS 824, au paragraphe 20 :
20 Le critère applicable est celui de la première impression que laisse dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé la vue du nom Cliquot sur la devanture des boutiques des intimées ou sur une de leurs factures, alors qu’il n’a qu’un vague souvenir des marques de commerce VEUVE CLICQUOT et qu’il ne s’arrête pas pour réfléchir à la question en profondeur, pas plus que pour examiner de près les ressemblances et les différences entre les marques. Pour reprendre les termes utilisés par le juge Pigeon dans Benson & Hedges (Canada) Ltd. c. St. Regis Tobacco Corp., [1969] R.C.S. 192, p. 202 :
[traduction] Nul doute que si une personne examinait les deux marques attentivement, elle les distinguerait facilement. Ce n’est toutefois pas sur cette constatation qu’il faut se fonder pour déterminer s’il existe une probabilité de confusion.
… les marques ne paraîtront pas côte à côte et [la Cour doit] essayer d’empêcher qu’une personne qui voit la nouvelle marque puisse croire qu’il s’agit de la même marque que celle qu’elle a vue auparavant, ou même qu’il s’agit d’une nouvelle marque ou d’une marque liée appartenant au propriétaire de l’ancienne marque.
(Citant Halsbury’s Laws of England, 3e éd., vol. 38, par. 989, p. 590.)
Dans l’arrêt Masterpiece, précité, la Cour suprême nous rappelle que le critère fait « ressortir ce qu’il ne faut pas faire, à savoir un examen minutieux des marques concurrentes ou une comparaison côte à côte » (paragraphe 40). Personne ne soutient que la Commission a appliqué le mauvais critère, bien que la demanderesse ne soit pas d’accord avec le résultat.
[15] La Commission a ensuite examiné les circonstances pour déterminer s’il y a confusion ou non, comme le prévoit le paragraphe 6(5) de la Loi. La Loi énonce cinq facteurs dont il faut tenir compte. Cette liste n’est pas exhaustive. Je reproduis intégralement le paragraphe 6(5) en raison de son caractère central en l’espèce :
Éléments d’appréciation
What to be considered
6(5) En décidant si des marques de commerce ou des noms commerciaux créent de la confusion, le tribunal ou le registraire, selon le cas, tient compte de toutes les circonstances de l’espèce, y compris :
6(5) In determining whether trade-marks or trade-names are confusing, the court or the Registrar, as the case may be, shall have regard to all the surrounding circumstances including
a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce ou noms commerciaux, et la mesure dans laquelle ils sont devenus connus;
a) the inherent distinctiveness of the trade-marks or trade-names and the extent to which they have become known;
b) la période pendant laquelle les marques de commerce ou noms commerciaux ont été en usage;
b) the length of time the trade-marks or trade-names have been in use;
c) le genre de produits, services ou entreprises;
(c) the nature of the goods, services or business;
d) la nature du commerce;
(d) the nature of the trade; and
e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’ils suggèrent. L.R. (1985), ch. T-13, art. 6; 2014, ch. 32, art. 53.
e)the degree of resemblance between the trade-marks or trade-names in appearance or sound or in the ideas suggested by them. R.S., 1985, c. T-13, s. 6; 2014, c. 32, s. 53.
[16] La Commission a commencé son examen des cinq facteurs énoncés par celui visé à l’alinéa 6(5)e). Dans l’arrêt Masterpiece, la Cour parle de la démarche applicable pour évaluer la ressemblance. Elle explique que le point de départ de l’analyse devrait être le cinquième facteur, celui de l’alinéa 6(5)e), qui traite du degré de ressemblance entre les marques. Bien qu’il s’agisse du dernier facteur énoncé dans la disposition, « il arrive souvent que le degré de ressemblance soit le facteur susceptible d’avoir le plus d’importance dans l’analyse relative à la confusion » (paragraphe 49). Elle renvoie expressément à l’influent ouvrage du professeur Vaver, Intellectual Property Lawd : Copyright, Patents, Trade-marks, 2e éd., Irwin Law, pour expliquer le rôle que joue l’alinéa 6(5)e) dans l’analyse et son importance par rapport aux autres facteurs :
49. […]
Comme le souligne le professeur Vaver, si les marques ou les noms ne se ressemblent pas, il est peu probable que l’analyse amène à conclure à la probabilité de confusion même si les autres facteurs tendent fortement à indiquer le contraire. En effet, ces autres facteurs ne deviennent importants que si les marques sont jugées identiques ou très similaires (Vaver, p. 532). En conséquence, certains prétendent que, dans la plupart des cas, l’étude de la ressemblance devrait constituer le point de départ de l’analyse relative à la confusion (ibid.).
[17] La Commission a donc entrepris consciencieusement son examen de la confusion en fonction du degré de ressemblance. Elle a constaté que les deux marques de Dr. Smood ApS sont différentes de la marque SMART. Suivant encore une fois de près l’arrêt Masterpiece, la Commission affirme qu’il est « préférable de se demander d’abord si l’un des aspects de la marque de commerce est particulièrement frappant ou unique » (décision, paragraphe 106; Masterpiece, paragraphe 64).
[18] Toutefois, il ressort de l’analyse effectuée par la Commission qu’elle s’est concentrée sur la comparaison entre la marque de commerce Dr. Smood et dessin à la marque SMART. Par conséquent, la Commission a conclu que le dessin « est complètement différent[e] de la marque de commerce SMART de Canada Bread dans la présentation, dans le son et dans les idées suggérées » (paragraphe 108). Ce n’est qu’une fois l’analyse du dessin terminée que la Commission s’est penchée sur la marque verbale. Le paragraphe 111 semble être le seul paragraphe consacré à la marque verbale.
[19] La Commission estime que l’aspect le plus frappant du dessin est l’inscription « Dr. Smood », qui est bien en évidence. Le mot « smart » qui apparaît dans le dessin « ne serait peut-être même pas mentionné[e] par le consommateur canadien prononçant la marque de commerce » (paragraphe 109). L’alinéa 6(5)e) porte sur la présentation, le son et les idées que suggèrent les marques de commerce. Selon la Commission, le dessin suggère au consommateur « qu’il s’agit de l’appellation de fantaisie de l’entreprise à la source des produits et des services » (paragraphe 110). Ce n’est pas le cas pour la marque SMART qui, de l’avis de la Commission, « laisse entendre que les produits constitueraient un choix plus sain que d’autres produits sur le marché » (paragraphe 110) dans le contexte des produits alimentaires.
[20] La demanderesse a concédé lors de l’audition de l’appel qu’elle n’était pas aussi préoccupée par la demande no 009 pour la marque de commerce et le dessin. C’est peut-être une sage concession, l’appel étant centré sur l’autre marque, la demande no 1 707 012, pour SMART FOOD FOR A GOOD MOOD. En ce qui concerne cette marque verbale, l’analyse est plutôt succincte et rudimentaire, plus catégorique que ce à quoi on s’attend habituellement. Le paragraphe 111 en est le résumé :
[111] En ce qui a trait à la marque de commerce SMART FOOD FOR A GOOD MOOD de la Requérante, je conviens que sa première partie est constituée de la totalité de la marque de commerce SMART de Canada Bread. Néanmoins, lorsque les marques de commerce sont considérées dans leur ensemble, j’estime qu’elles sont plus différentes que semblables dans la présentation et le son. Également, comme je l’ai indiqué précédemment, j’estime que la marque de commerce de la Requérante est suggestive d’un résultat escompté des produits, c.‑à-d. améliorer l’humeur d’une personne. Ce n’est pas là l’idée que suggère la marque de commerce de Canada Bread.
[21] La Commission a poursuivi l’analyse des quatre autres facteurs. L’alinéa 6(5)a) porte sur le caractère distinctif inhérent. L’examen global a permis de conclure que la marque de commerce SMART est devenue connue au Canada. Bien que SMART possède un faible caractère distinctif inhérent, elle a acquis une force accrue par la promotion. Ce facteur favorise Canada Bread.
[22] Évidemment, la période pendant laquelle la marque de commerce a été en usage [alinéa 6(5)b)] favorise Canada Bread. Le genre de services ou entreprises [alinéa 6(5)c)] et la nature du commerce favorisent également Canada Bread aux yeux de la Commission. Il y a un chevauchement important entre les produits de Canada Bread et de nombreux produits de Dr. Smood ApS. Mais il y a d’autres produits et services énumérés dans la demande pour ses deux marques de commerce qui sont distincts des produits visés par l’enregistrement de Canada Bread. Malgré cela, la Commission n’est « pas disposée à conclure que tous les [TRADUCTION] « autres produits » sont [TRADUCTION] « très différents » (paragraphe 122). Après tout, les produits de boulangerie de Canada Bread sont des produits alimentaires, tout comme les produits de Dr. Smood ApS. En ce qui concerne la nature du commerce, il semble que Dr. Smood ApS n’ait pas produit de preuve concernant ses voies de commercialisation (l’état déclaratif des produits n’indique aucune restriction). Ce facteur milite en faveur de Canada Bread.
[23] Comme il a été indiqué précédemment, le poids accordé aux cinq facteurs énoncés au paragraphe 6(5) est différent, mais la liste n’est pas non plus exhaustive. Toutes les circonstances doivent être évaluées et, en l’espèce, il y avait des preuves de l’état du registre qui semblaient avoir impressionné la Commission.
[24] Compte tenu de la recherche menée pour repérer les « marques de commerce actives comprenant le terme ‟SMART‟ » dans les classes 29, 30, 31 et 32, Dr. Smood ApS a cherché à démontrer à quel point l’emploi de la marque de Canada Bread est courant. Évidemment, le caractère courant sera fonction de l’emploi fait du mot (Maximum Nutrition Ltd. c Kellogg Salada Canada Inc., [1992] 3 CF 442, CAF) [Kellogg]. Ainsi, selon cet argument, il ressort de la recherche que le terme « smart » est courant dans l’industrie alimentaire et de la boulangerie.
[25] Selon la preuve, 191 marques ont été repérées, dont 132 sont liées à des aliments et 39 à des produits de boulangerie. Canada Bread a affirmé, au terme d’un processus d’élimination, que seulement 7 enregistrements de marques de commerce de tiers visant des produits semblables aux produits de boulangerie ont été repérés. Selon Canada Bread, ce nombre n’est pas suffisant pour permettre de conclure à l’adoption courante du mot « SMART » sur le marché.
[26] La Commission n’a pas partagé cet avis. Elle a conclu qu’il était approprié de tenir compte des enregistrements détenus par les filiales de Canada Bread dans son évaluation. La Commission a trouvé 127 marques de commerce déposées, bien que bon nombre d’entre elles ne visaient pas des produits pertinents. Elle a néanmoins conclu que la recherche a révélé « un grand nombre de marques de commerce déposées de tiers qui visent des produits alimentaires, y compris des produits de boulangerie » (paragraphe 134); cependant, la Commission n’a pas précisé ce qui constitue un « grand nombre ». Au paragraphe 136, la Commission énumère 11 marques de commerce qui, selon elle, visent des produits alimentaires. Rien dans le dossier ne porte sur les produits ou l’emploi réel de ces marques de commerce sur le marché. En fait, certaines des marques énumérées au paragraphe 136 ne peuvent être considérées comme évidentes (par exemple, Smartforlife Dessin, BODY SMARTS, SALBA SMART, LIFE SMART MIEUX ÊTRE, SMART FIESTA). Quoi qu’il en soit, la Commission est convaincue qu’il existe des éléments de preuve permettant de tirer une inférence favorable à Dr. Smood ApS, diluant ainsi la protection à laquelle la marque SMART a droit.
[27] Par conséquent, la Commission a conclu que Dr. Smood ApS s’est acquittée de son fardeau de démontrer qu’il n’existe pas de probabilité raisonnable de confusion entre ses deux marques de commerce et la marque de commerce SMART. L’appréciation des différents facteurs est limitée. La marque Canada Bread bénéficie de son caractère distinctif acquis, mais la preuve de l’état du registre dilue la portée de la protection, et les différences au chapitre de la présentation, du son et des idées qu’elle suggère [alinéa 6(5)e)] sont suffisantes pour permettre à la Commission de tirer, selon la prépondérance des probabilités, une conclusion en faveur de Dr. Smood ApS.
IV. Preuve additionnelle présentée par la demanderesse
[28] Canada Bread a présenté des éléments de preuve supplémentaires, conformément au paragraphe 56(5) de la Loi, lequel est ainsi libellé :
Preuve additionnelle
Additional evidence
56 (5) Lors de l’appel, il peut être apporté une preuve en plus de celle qui a été fournie devant le registraire, et le tribunal peut exercer toute discrétion dont le registraire est investi.
.
56(5) On an appeal under subsection (1), evidence in addition to that adduced before the Registrar may be adduced and the Federal Court may exercise any discretion vested in the Registrar.
S.R., ch. T-10, art. 56; S.R., ch. 10(2e suppl.), art. 64.
R.S., c. T-10, s. 56; R.S., c. 10(2nd Supp.), s. 64.
[29] L’affidavit de Tania Goecke, cadre supérieure de Canada Bread Company Ltd., confirme les ventes et la publicité des produits portant la marque de commerce SMART, ce qui souligne de nouveau le caractère distinctif acquis au Canada. De plus, la témoin a fourni de nouvelles copies claires et en couleur de certains éléments de preuve déposés avec les oppositions. La Commission a mentionné au cours de l’audience, nous dit-on, que certaines preuves documentaires étaient de piètre qualité, mais elle s’est néanmoins prononcée en faveur de Canada Bread sur les questions pour lesquelles la preuve documentaire devait être examinée. Quant au deuxième affidavit, souscrit par Stéphanie La, la nouvelle preuve porte sur le chevauchement d’idées que suggèrent les deux marques de Dr. Smood ApS et la marque de commerce SMART. Il s’agit d’extraits du site Web de Dr. Smood ApS où il est question de [traduction] « collations santé » ou de [traduction] « santé et bienfaits » et, de manière plus générale de la santé.
V. Les arguments de la demanderesse
[30] Les arguments de la demanderesse, qui sont malheureusement restés sans réponse (Bally Schuhfabriken AG c Big Blue Jeans, (1992) 41 CPR (3e) 205, page 214) parce que la défenderesse n’a pas pris part à l’appel, se résument à quelques propositions simples.
[31] Premièrement, on a tenté de transformer les nouveaux éléments de preuve en éléments de preuve supplémentaires suffisamment importants pour que la Cour puisse exercer le pouvoir discrétionnaire dont est investi le registraire, ce que certains ont décrit comme une décision de novo, mais qui correspond en fait à une norme de la décision correcte. La Cour doit en venir à sa propre conclusion sur la base du dossier amélioré par la nouvelle preuve.
[32] Deuxièmement, si l’argument initial est rejeté, la demanderesse a fait valoir que les questions de droit devraient être tranchées selon la norme de la décision correcte (Rogers Communications Inc. c Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 RCS 283 [Rogers]). Je fais toutefois remarquer que la norme de la décision correcte ne s’appliquerait aux conclusions de la Commission sur les questions de droit que s’il est possible de les cerner de façon distincte (Pfizer Products Inc. c Association canadienne du médicament générique, 2015 CF 493), par opposition aux questions mixtes de fait et de droit. Autrement dit, il faut pour commencer cerner une question de droit distincte pour ensuite examiner l’application de l’arrêt Rogers. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, il ne découle pas de l’arrêt Rogers que toute la décision de la Commission doit être contrôlée en fonction de la norme de la décision correcte (exposé des faits et du droit, paragraphe 39). C’est seulement la déférence dont il convient habituellement de faire preuve à l’égard des décisions des organismes administratifs lorsqu’ils interprètent et appliquent leurs propres lois qui n’est plus de mise. En effet, « [é]tant donné le caractère particulier du régime législatif en vertu duquel la Commission et une cour de justice peuvent être respectivement appelées à statuer en première instance sur un même point de droit, il faut inférer que le législateur n’a pas voulu reconnaître à la Commission une expertise supérieure à celle de la cour de justice en la matière » (Rogers, paragraphe 15). Il s’agit toutefois d’une exception à l’approche empreinte de retenue que la Cour devrait avoir dans l’examen des questions de droit, et non de la norme du caractère raisonnable applicable aux questions de fait ou aux questions mixtes de fait et de droit.
[33] Troisièmement, la demanderesse a également contesté l’application qu’a fait la Commission des facteurs énoncés aux alinéas 6(5)a) (caractère distinctif des marques de commerce) et 6(5)e) (degré de ressemblance).
[34] L’avocat de la demanderesse a passé beaucoup de temps à l’audience à contester le point de vue exprimé par la Commission selon lequel le mot « smart », la marque de commerce à l’examen en l’espèce, laisse entendre que les produits alimentaires associés à cette marque constitueraient un choix plus sain que d’autres produits sur le marché. Il est fait référence à la connotation de ce mot à deux reprises, aux paragraphes 90 et 110 de la décision de la Commission. Dans les deux cas, la Commission indique que cette conclusion est conforme à sa décision dans une affaire antérieure à laquelle Canada Bread était partie (Canada Bread Company, Limited c La Tortilla Factory, 2014 COMC 265).
[35] La demanderesse soutient que la Commission ne peut renvoyer à sa décision antérieure parce que, selon elle, la Commission s’est fondée sur les faits d’une autre affaire pour sa conclusion quant à la connotation de sa marque, l’idée qu’elle véhicule. De plus, le mot « smart » véhicule un sens plus large que celui donné par la Commission (choix plus sain que d’autres produits alimentaires), [traduction] « notamment l’idée de produits plus économiques ou plus respectueux de l’environnement et durables ou capables d’améliorer l’humeur » (mémoire des faits et du droit, paragraphe 46). L’argument semble être qu’un mot courant de la langue anglaise, « smart », n’a pas de [traduction] « signification particulière lorsqu’il est associé à des produits alimentaires et de boulangerie » (mémoire des faits et du droit, paragraphe 47). La demanderesse a droit à la protection la plus large pour sa marque de commerce parce qu’elle ne s’est pas limitée à une idée particulière. Les idées véhiculées par les marques de commerce ont donc une certaine ressemblance.
[36] Dans son effort pour soutenir qu’il n’y a pas de différence entre un « choix plus sain », soit la connotation du mot « smart » lorsqu’il s’agit de produits alimentaires, et le fait d’améliorer l’humeur, comme le laissent entendre les marques de Dr. Smood ApS, la demanderesse a fait valoir que [traduction] « l’expression “good mood” (bonne humeur) et le résultat escompté des produits, c.-à-d. améliorer l’humeur d’une personne, sont également liés aux produits constituant un “choix plus sain”, car le bien-être mental fait partie intégrante de la santé » (mémoire des faits et du droit, paragraphe 55).
[37] Quatrièmement, au terme de l’examen de la Commission, Canada Bread a eu gain de cause à l’égard du facteur décrit à l’alinéa 6(5)a) de la Loi. La demanderesse aurait préféré l’emporter de façon plus déterminante parce que, selon elle, la Commission a fait référence à tort à la connotation du mot « smart » qui a été utilisée dans une affaire antérieure portant sur la même marque de commerce. Ayant déjà obtenu gain de cause à l’égard de ce facteur, ce que la demanderesse cherchait à obtenir avec cet argument concernant le facteur décrit à l’alinéa 6(5)a) n’est pas clair.
[38] Enfin, la demanderesse a contesté l’emploi fait par la Commission de l’état du registre des marques de commerce. Deux arguments sont avancés à cet égard. D’abord, la demanderesse soutient que, sur 197 résultats (il y avait aussi une mention de 191 occurrences) de marques de commerce repérées par la recherche, seulement 7 enregistrements de marques de commerce visent des produits semblables aux siens, soit des produits de boulangerie. Il s’agit d’un petit nombre de marques de commerce. Ensuite, pour qu’une marque de commerce ait de la valeur pour un décideur, il faut qu’il y ait des preuves de l’emploi qui en est fait sur le marché. L’état du registre est un substitut de l’état du marché. L’inférence à tirer de la preuve de l’état du registre exige non seulement qu’il y ait un grand nombre d’enregistrements, mais aussi qu’il soit démontré que les marques ont été employées et non simplement enregistrées. La demanderesse invoque la décision McDowell c Laverana GmbH & Co. KG, 2017 CF 327 [McDowell I], qui fait suite à Hawke & Company Outfitters LLC c Retail Royalty Company, 2012 CF 1539 [Hawke], ainsi que la décision Compagnie Gervais Danone c Astro Dairy Products Ltd., (1999) 160 FTR 27. En l’espèce, la Commission était simplement « convaincue que la preuve de l’état du registre présente suffisamment d’enregistrements pertinents pour [lui] permettre de tirer une conclusion en faveur de la Requérante » (décision, paragraphe 137).
VI. Analyse
A. La norme de contrôle
[39] Le simple fait de présenter de nouveaux éléments de preuve ne signifie pas que la Cour appliquera une norme de la décision correcte, ce que certains ont qualifié d’examen « de novo ». La Cour doit d’abord évaluer les éléments de preuve supplémentaires présentés. Une telle preuve est examinée pour déterminer si elle aurait eu une incidence importante sur la décision de la Commission quant à l’exercice du pouvoir discrétionnaire (Brasseries Molson c John Labatt Ltée, [2000] 3 CF 145, CAF [Brasseries Molson]). Si la preuve supplémentaire n’est pas suffisamment importante pour influer sur la décision de la Commission, celle-ci doit faire l’objet de retenue judiciaire conformément à la norme de la décision raisonnable. Dans l’arrêt Brasseries Molson, précitée, voici comment la Cour d’appel, sous la plume du juge Rothstein, a exposé la question :
[51] Je pense que l’approche suivie dans les affaires Benson & Hedges et McDonald’s Corp. est conforme à la conception moderne de la norme de contrôle. Même s’il y a, dans la Loi sur les marques de commerce, une disposition portant spécifiquement sur la possibilité d’un appel à la Cour fédérale, les connaissances spécialisées du registraire sont reconnues comme devant faire l’objet d’une certaine déférence. Compte tenu de l’expertise du registraire, et en l’absence de preuve supplémentaire devant la Section de première instance, je considère que les décisions du registraire qui relèvent de son champ d’expertise, qu’elles soient fondées sur les faits, sur le droit ou qu’elles résultent de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, devraient être révisées suivant la norme de la décision raisonnable simpliciter. Toutefois, lorsqu’une preuve additionnelle est déposée devant la Section de première instance et que cette preuve aurait pu avoir un effet sur les conclusions du registraire ou sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le juge doit en venir à ses propres conclusions en ce qui concerne l’exactitude de la décision du registraire.
[40] J’interprète l’arrêt de la Cour suprême Mattel, Inc. c 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22, [2006] 1 RCS 772 [Mattel], comme invitant la Cour à faire preuve de prudence avant de faire de tout nouvel élément de preuve une occasion de substituer son évaluation de la preuve à celle du registraire dont l’expertise est reconnue :
[35] La Loi prévoit un droit absolu d’interjeter appel devant un juge de la Cour fédérale, qui est autorisé à admettre et à examiner de nouveaux éléments de preuve (par. 56(1) et (5)). Elle ne comporte aucune clause privative. Lorsqu’un nouvel élément de preuve est admis, il peut, selon sa nature, apporter un éclairage tout à fait nouveau sur le dossier dont était saisie la Commission et amener ainsi le juge des requêtes à instruire l’affaire comme s’il s’agissait d’une nouvelle audition fondée sur ce dossier élargi plutôt que comme un simple appel (Philip Morris Inc. c. Imperial Tobacco Ltd., [1987] A.C.F. no 849 (QL) (C.A.)). L’article 56 laisse croire que le législateur voulait qu’il soit procédé à un réexamen complet, non seulement des questions de droit, mais aussi des questions de fait et des questions mixtes de fait et de droit, y compris la probabilité de confusion. Voir en général Brasseries Molson c. John Labatt Ltée, 2000 CanLII 17105 (CAF), [2000] 3 C.F. 145 (C.A.), par. 46‑51; Novopharm Ltd. c. Bayer Inc., 2000 CanLII 16510 (CAF), [2000] A.C.F. no 1864 (QL) (C.A.F.), par. 4, et Garbo Group Inc. c. Harriet Brown & Co., 1999 CanLII 8988 (CF), [1999] A.C.F. no 1763 (QL) (1re inst.).
(2) L’expertise de la Commission
36 La détermination de la probabilité de confusion requiert une expertise que la Commission (qui procède quotidiennement à des évaluations de ce genre) possède dans une plus grande mesure que les juges en général. Il faut donc faire preuve d’une certaine retenue judiciaire à l’égard de la décision de la Commission, comme la Cour l’a souligné dans Benson & Hedges (Canada) Ltd. c. St. Regis Tobacco Corp., 1968 CanLII 1 (SCC), [1969] R.C.S. 192, p. 200 :
[traduction] À mon avis, il faut attribuer beaucoup de poids à la décision du registraire sur la question de savoir si une marque de commerce crée de la confusion et la conclusion d’un fonctionnaire qui, au cours de son travail quotidien, doit rendre des décisions sur ce point et sur d’autres questions connexes en vertu de la Loi ne doit pas être rejetée à la légère, mais comme l’a déclaré le juge Thorson, alors président de la Cour de l’Échiquier, dans l’affaire Freed and Freed Limited c. The Registrar of Trade Marks et al [1950 CanLII 250 (FC), [1951] 2 D.L.R. 7, p. 13] :
… le fait de se fonder sur la décision du registraire portant que deux marques se ressemblent au point de créer de la confusion ne doit pas aller jusqu’à décharger le juge qui entend l’appel de cette décision de l’obligation de trancher la question en tenant dûment compte des circonstances de l’espèce.
37 Cela signifie en pratique que la décision du registraire ou de la Commission [traduction] « ne devrait pas être annulée à la légère, compte