Attaran c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international)

Attaran c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-04-02
Référence neutre
2009 CF 339
Numéro de dossier
T-2257-07
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20090402
Dossier : T-2257-07
Référence : 2009 CF 339
Ottawa (Ontario), le 2 avril 2009
En présence de monsieur le juge Kelen
ENTRE :
AMIR ATTARAN
demandeur
et
LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES
défendeur
et
JOURNALISTES CANADIENS POUR LA LIBRE EXPRESSION
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit d’une demande présentée en vertu de l’article 41 de la Loi sur l’accès à l’information (la LAI), qui vise à obtenir le contrôle de la décision du ministre défendeur, datée du 15 novembre 2007, d’expurger des parties des rapports annuels du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (le MAECI) sur les droits de la personne en Afghanistan de 2002 à 2006, avant de les divulguer au demandeur en réponse à une demande faite en application de la LAI.
LES FAITS
[2] Le demandeur est un professeur à la Faculté de droit ainsi qu’au Département d’épidémiologie et de médecine sociale de l’Université d’Ottawa, et il détient une chaire de recherche du Canada en droit et en politique du développement mondial.
[3] Le demandeur déclare qu’il a cherché à obtenir la divulgation des rapports à titre d’universitaire effectuant des recherches sur les droits de l’homme et le développement international. Il déclare qu’il a été consulté sur ces questions, relativement à la mission du Canada en Afghanistan, par des organes d’information, des ministères et des politiciens, de même que par le Groupe de travail Manley, dans le cadre de la préparation de ses recommandations au gouvernement. Le demandeur soutient que la divulgation des rapports lui sera utile pour se former une opinion et l’exprimer sur le sujet, lequel suscite beaucoup d’inquiétude et de discussions dans la population. Le demandeur soutient en outre que le fait de reconnaître publiquement la preuve de torture et de violation des droits de la personne en Afghanistan constitue une importante fin d’intérêt public, pour mieux favoriser la primauté du droit en Afghanistan.
[4] L’intervenant, l’organisme Journalistes canadiens pour la libre expression, s’est vu accorder l’autorisation d’intervenir à l’appui de la présente demande. Il s’agit d’une organisation sans but lucratif soutenue par des journalistes canadiens et défenseurs de la liberté d’expression. Sa mission est de « défendre les droits des journalistes et de contribuer au développement de la liberté des médias dans le monde entier ».
La demande d’accès à l’information
[5] Le 24 janvier 2007, le demandeur, le Dr Amir Attaran, a demandé d’avoir accès aux rapports du défendeur sur la situation des droits de la personne en Afghanistan pour les années 2001 à 2006. On a accusé réception de la demande le 5 février 2007.
[6] Le 23 avril 2007, le demandeur a reçu une lettre de Mme Jocelyne Sabourin, directrice de l’Accès à l’information au MAECI, à laquelle étaient joints les documents annuels sur les droits de la personne en Afghanistan de 2002 à 2006 (aucun rapport n’existe pour 2001). Le demandeur affirme que les documents ont été largement expurgés. Le demandeur a déposé une plainte le jour même auprès de la directrice de la Direction de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels (la Direction de l’accès) au sujet des expurgations, mais aucun changement n’a été fait. Le demandeur a alors déposé une demande d’enquête auprès du Commissaire à l’information le 25 avril 2007.
[7] Le 15 novembre 2007, le demandeur a reçu une lettre de Mme Monique McCulloch, qui avait remplacé Mme Sabourin, à laquelle étaient jointes des versions moins expurgées des documents. Les versions moins expurgées avaient été produites dans une instance devant la Cour fédérale sans lien avec la présente procédure.
[8] Le Commissaire à l’information a envoyé une lettre au demandeur le 19 novembre 2007 pour lui faire part des conclusions de son enquête. Dans la lettre, le Commissaire à l’information a déclaré qu’il avait demandé au défendeur d’examiner de nouveau certaines expurgations, ce que celui‑ci avait accepté de faire, et que les informations additionnelles avaient été envoyées au demandeur le 15 novembre 2007, à la demande du Commissaire à l’information. Compte tenu de ces divulgations supplémentaires, le MAECI n’invoquait plus les alinéas 21(1)a) et b) de la LAI pour refuser de communiquer des informations. Les autres expurgations étaient fondées sur les paragraphes 13(1) et 15(1), ainsi que sur l’article 17 de la LAI.
[9] Comme toutes les expurgations qui s’appuyaient sur le paragraphe 13(1) de la LAI n’étaient pas communiquées en application du paragraphe 15(1), le Commissaire à l’information a limité ses conclusions pour ces parties au paragraphe 15(1). Le Commissaire à l’information a conclu que les expurgations restantes relevaient à bon droit du paragraphe 15(1) et de l’article 17 de la LAI.
La communication du rapport de 2006 à la suite de la demande du demandeur
[10] Certains des passages expurgés du rapport de 2006 ont été rendus publics depuis la première demande du demandeur. Le 25 avril 2007, le journal national The Globe and Mail a publié une histoire intitulée « What Ottawa Doesn’t Want You to Know » (« Ce qu’Ottawa ne veut pas que vous sachiez »), qui reproduisait certaines des communications expurgées fournies au demandeur à côté d’un autre exemplaire contenant le texte des parties expurgées, que les journalistes avaient obtenues d’une source confidentielle. Les passages communiqués avaient trait aux violations de droits de la personne commises en Afghanistan par des représentants du gouvernement.
[11] Le 11 juillet 2007, un employé du défendeur, M. Scott Proudfoot, a été contre‑interrogé dans le cadre d’une autre instance devant la Cour fédérale et il a authentifié sous serment un extrait de la communication faite par le journal The Globe and Mail. M. Proudfoot a confirmé que le rapport de 2006 contenait la phrase suivante :
[traduction]
Les exécutions extrajudiciaires, les disparitions, la torture et l'emprisonnement sans procès sont monnaie courante.
L’autre instance en Cour fédérale
[12] Le 7 février 2008, dans la décision Amnesty International Canada c. Les Forces canadiennes, 2008 CF 162, madame la juge Anne Mactavish a tenu pour avéré que le rapport de 2006 du défendeur sur les droits de la personne en Afghanistan mentionnait ceci : [traduction] « Les exécutions extrajudiciaires, les disparitions, la torture et l'emprisonnement sans procès sont monnaie courante. » Elle a ajouté, aux paragraphes 102 à 107 :
7. Le bilan de l'Afghanistan en matière de droits de l'homme
102 Toutes les inquiétudes qui précèdent doivent également être examinées dans le contexte du bilan de l'Afghanistan en matière de droits de l'homme.
103 À cet égard, des organismes comme le département d'État des États‑Unis, la Commission indépendante des droits de l'homme en Afghanistan, le Haut‑Commissariat aux droits de l'homme des Nations Unies et la Mission d'assistance des Nations Unies en Afghanistan ont tous reconnu le grave problème systémique de la torture et des mauvais traitements infligés aux prisonniers dans les prisons afghanes.
104 On souligne que ces problèmes sont particulièrement répandus dans les provinces de Kandahar et de Paktia.
105 De plus, le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international du Canada a lui‑même reconnu, dans ses examens annuels de la situation des droits de l'homme en Afghanistan, que le mauvais traitement des détenus était chose courante dans les prisons afghanes. À titre d'exemple, le rapport de 2006 du MAECI, publié en janvier 2007, a conclu que : [TRADUCTION] « Les exécutions extrajudiciaires, les disparitions, la torture et l'emprisonnement sans procès sont monnaie courante. »
106 Les rapports sur le pays attirent souvent l'attention sur la Direction nationale de la sécurité afghane, la décrivant comme étant responsable de la torture et des mauvais traitements infligés aux prisonniers. Il convient de souligner que Mme Louise Arbour, Haut‑commissaire aux droits de l'homme des Nations Unies, a décrit la torture de prisonniers sous la garde de la Direction nationale de la sécurité comme étant [TRADUCTION] « répandue ».
107 Plusieurs prisonniers remis aux autorités afghanes par les Forces canadiennes sont en fait remis à la Direction nationale de la sécurité.
L’affidavit de M. H.G. Pardy
[13] Le demandeur a déposé un affidavit souscrit par M. H.G. Pardy, qui fût agent du service extérieur, ambassadeur et cadre supérieur au MAECI, de 1967 à 2003, et qui est aujourd’hui à la retraite. M. Pardy a déclaré avoir été informé et croire que les parties expurgées des documents détaillent les informations selon lesquelles des responsables afghans sont impliqués dans la torture et d’autres violations de droits de la personne.
[14] M. Pardy déclare que rien ne permet au MAECI de conclure que l’expurgation d’énoncés généraux au sujet de la torture et des violations des droits de la personne est nécessaire ou souhaitable pour le Canada afin de mener ses affaires internationales. M. Pardy déclare que le Canada est partie à un certain nombre d’accords internationaux, y compris la Convention des Nations Unies contre la torture, laquelle oblige le Canada à respecter et à promouvoir certaines normes relatives aux droits de la personne. Une de ces normes précise que la torture ne fait jamais partie des affaires internationales légitimes d’un État et qu’elle ne peut donc pas être protégée à titre de communication diplomatique.
[15] M. Pardy déclare que les États‑Unis et la Grande-Bretagne publient invariablement des rapports soulignant leurs préoccupations au sujet des violations des droits de la personne et de la torture en Afghanistan, et qu’il n’y a aucune preuve que cela ait nui à leurs relations avec l’Afghanistan ou tout autre pays.
Les affidavits déposés par le défendeur
L’affidavit de Mme Monique McCulloch
[16] Le défendeur a fourni un affidavit public souscrit par Mme Monique McCulloch, la directrice par intérim de la Direction de l’accès depuis juillet 2007. Mme McCulloch a déclaré avoir examiné les commentaires présentés par le sous‑ministre des Affaires étrangères au Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique, le 19 juin 2007, au sujet de la confidentialité des rapports sur les droits de la personne en Afghanistan. Le sous‑ministre a déclaré que :
1) les rapports sont préparés par le personnel du MAECI en Afghanistan;
2) les rapports constituent des documents de travail internes utilisés pour conseiller le ministre et élaborer des directives pour les délégués du Canada auprès de différentes organisations internationales;
3) on s’attend à ce que les rapports soient [traduction] « complets et véridiques dans leur contenu » sur les droits de la personne, et s’appuient sur [traduction] « l’information recueillie de diverses sources »;
4) les documents ne sont pas rédigés dans le but d’informer le public.
L’affidavit de Mme Lillian Thomsen
[17] La déposante, Lillian Thomsen, est la directrice générale de la Direction générale, Politique consulaire et représentation, au MAECI. Mme Thomsen a fourni une preuve publique concernant le rôle du Canada en Afghanistan ainsi que la nature du préjudice que pourrait causer aux relations internationales du Canada la divulgation de certains types de renseignements.
[18] Mme Thomsen a déclaré que M. Christopher Gibbins, directeur adjoint du Groupe de travail sur l’Afghanistan au MAECI, lui avait fourni des avis en ce qui concerne certains énoncés relatifs au rôle du Canada en Afghanistan.
[19] L’affidavit de Mme Thomsen avance que le rôle du Canada en Afghanistan intervient dans un contexte multinational et que la collecte ainsi que le partage de renseignements sont de première nécessité au regard des relations étrangères du Canada. Mme Thomsen déclare que quelques renseignements sont disponibles à partir de sources publiques, mais que le Canada s’appuie également sur sa capacité d’obtenir des renseignements provenant d’autres États, tant de manière officielle que de manière informelle, dans la conduite de ses relations étrangères. Mme Thomsen déclare que la confidentialité est un élément fondamental de ce processus de partage de renseignements et que le Canada est tenu de préserver le caractère confidentiel des renseignements partagés par d’autres pays, à moins qu’ils n’aient consenti à leur divulgation.
[20] Mme Thomsen déclare que la capacité du Canada d’obtenir de tels renseignements serait limitée s’il était considéré comme peu fiable quant à son aptitude à garantir la protection de renseignements fournis à titre confidentiel. Elle ajoute qu’il est important pour le Canada de maintenir une présence diplomatique dans le but de nouer, de manière constructive, le dialogue avec des pays concernant les droits de la personne et d’autres questions de nature délicate, et que sans cette présence ainsi que l’influence acquise par sa participation dans un éventail de dossiers, dont l’aide au commerce et au développement, le Canada serait dans une position plus faible pour protéger ses ressortissants et promouvoir ses intérêts de même que ses valeurs.
La demande dont la Cour est saisie
[21] Le demandeur affirme qu’il ne cherche qu’à obtenir la divulgation des passages des rapports faisant référence à la torture et qu’il accepte qu’il y ait des exceptions aux termes de la Loi dans le cas des mentions de particuliers, d’organismes ou d’alliés en Afghanistan, parce que de telles divulgations risqueraient vraisemblablement de porter préjudice aux relations internationales du Canada relativement à ces particuliers ou organismes.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[22] Le demandeur soulève deux questions dans le cadre de la présente demande :
1. Sur le plan de l’interprétation législative, les renseignements généraux au sujet de la torture peuvent-ils être exemptés de la divulgation du fait que de tels renseignements risqueraient vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales?
2. Le défendeur a‑t‑il commis une erreur en refusant de divulguer certains renseignements en application du paragraphe 15(1) de la LAI?
[23] En outre, l’intervenant, l’organisme Journalistes canadiens pour la libre expression, soulève les questions suivantes :
3. Existe‑t‑il un droit d’accès à l’information aux termes de l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?
4. Comment interpréter correctement le paragraphe 15(1) de la LAI, compte tenu des valeurs de la Charte?
5. Le ministre est‑il tenu de prendre en compte l’alinéa 2b) de la Charte lors de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en application du paragraphe 15(1) de la LAI?
LES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PERTINENTES
[24] Le paragraphe 13(1) de la LAI prévoit que l’institution fédérale est tenue de refuser la communication de renseignements obtenus à titre confidentiel :
Renseignements obtenus à titre confidentiel
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant des renseignements obtenus à titre confidentiel :
a) des gouvernements des États étrangers ou de leurs organismes;
b) des organisations internationales d’États ou de leurs organismes;
c) des gouvernements des provinces ou de leurs organismes;
d) des administrations municipales ou régionales constituées en vertu de lois provinciales ou de leurs organismes;
e) d’un gouvernement autochtone.
Information obtained in confidence
13. (1) Subject to subsection (2), the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains information that was obtained in confidence from
(a) the government of a foreign state or an institution thereof;
(b) an international organization of states or an institution thereof;
(c) the government of a province or an institution thereof;
(d) a municipal or regional government established by or pursuant to an Act of the legislature of a province or an institution of such a government; or
(e) an aboriginal government.
[25] Le paragraphe 15(1) de la LAI prévoit que l’institution fédérale peut refuser la communication de renseignements portant préjudice à la conduite des affaires internationales et à la défense :
Affaires internationales et défense
15. (1) Le responsable d’une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada ou à la détection, à la prévention ou à la répression d’activités hostiles ou subversives, notamment :
a) des renseignements d’ordre tactique ou stratégique ou des renseignements relatifs aux manoeuvres et opérations destinées à la préparation d’hostilités ou entreprises dans le cadre de la détection, de la prévention ou de la répression d’activités hostiles ou subversives;
b) des renseignements concernant la quantité, les caractéristiques, les capacités ou le déploiement des armes ou des matériels de défense, ou de tout ce qui est conçu, mis au point, produit ou prévu à ces fins;
c) des renseignements concernant les caractéristiques, les capacités, le rendement, le potentiel, le déploiement, les fonctions ou le rôle des établissements de défense, des forces, unités ou personnels militaires ou des personnes ou organisations chargées de la détection, de la prévention ou de la répression d’activités hostiles ou subversives;
d) des éléments d’information recueillis ou préparés aux fins du renseignement relatif à :
(i) la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada,
(ii) la détection, la prévention ou la répression d’activités hostiles ou subversives;
e) des éléments d’information recueillis ou préparés aux fins du renseignement relatif aux États étrangers, aux organisations internationales d’États ou aux citoyens étrangers et utilisés par le gouvernement du Canada dans le cadre de délibérations ou consultations ou dans la conduite des affaires internationales;
f) des renseignements concernant les méthodes et le matériel technique ou scientifique de collecte, d’analyse ou de traitement des éléments d’information visés aux alinéas d) et e), ainsi que des renseignements concernant leurs sources;
g) des renseignements concernant les positions adoptées ou envisagées, dans le cadre de négociations internationales présentes ou futures, par le gouvernement du Canada, les gouvernements d’États étrangers ou les organisations internationales d’États;
h) des renseignements contenus dans la correspondance diplomatique échangée avec des États étrangers ou des organisations internationales d’États, ou dans la correspondance officielle échangée avec des missions diplomatiques ou des postes consulaires canadiens;
i) des renseignements relatifs à ceux des réseaux de communications et des procédés de cryptographie du Canada ou d’États étrangers qui sont utilisés dans les buts suivants :
(i) la conduite des affaires internationales,
(ii) la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada,
(iii) la détection, la prévention ou la répression d’activités hostiles ou subversives.
International affairs and defence
15. (1) The head of a government institution may refuse to disclose any record requested under this Act that contains information the disclosure of which could reasonably be expected to be injurious to the conduct of international affairs, the defence of Canada or any state allied or associated with Canada or the detection, prevention or suppression of subversive or hostile activities, including, without restricting the generality of the foregoing, any such information
(a) relating to military tactics or strategy, or relating to military exercises or operations undertaken in preparation for hostilities or in connection with the detection, prevention or suppression of subversive or hostile activities;
(b) relating to the quantity, characteristics, capabilities or deployment of weapons or other defence equipment or of anything being designed, developed, produced or considered for use as weapons or other defence equipment;
(c) relating to the characteristics, capabilities, performance, potential, deployment, functions or role of any defence establishment, of any military force, unit or personnel or of any organization or person responsible for the detection, prevention or suppression of subversive or hostile activities;
(d) obtained or prepared for the purpose of intelligence relating to
(i) the defence of Canada or any state allied or associated with Canada, or
(ii) the detection, prevention or suppression of subversive or hostile activities;
(e) obtained or prepared for the purpose of intelligence respecting foreign states, international organizations of states or citizens of foreign states used by the Government of Canada in the process of deliberation and consultation or in the conduct of international affairs;
(f) on methods of, and scientific or technical equipment for, collecting, assessing or handling information referred to in paragraph (d) or (e) or on sources of such information;
(g) on the positions adopted or to be adopted by the Government of Canada, governments of foreign states or international organizations of states for the purpose of present or future international negotiations;
(h) that constitutes diplomatic correspondence exchanged with foreign states or international organizations of states or official correspondence exchanged with Canadian diplomatic missions or consular posts abroad; or
(i) relating to the communications or cryptographic systems of Canada or foreign states used
(i) for the conduct of international affairs,
(ii) for the defence of Canada or any state allied or associated with Canada, or
(iii) in relation to the detection, prevention or suppression of subversive or hostile activities.
[26] L’article 41 de la LAI prévoit le contrôle judiciaire par la Cour fédérale des décisions du ministre rendues sous le régime de la LAI :
Révision par la Cour fédérale
41. La personne qui s’est vu refuser communication totale ou partielle d’un document demandé en vertu de la présente loi et qui a déposé ou fait déposer une plainte à ce sujet devant le Commissaire à l’information peut, dans un délai de quarante-cinq jours suivant le compte rendu du Commissaire prévu au paragraphe 37(2), exercer un recours en révision de la décision de refus devant la Cour. La Cour peut, avant ou après l’expiration du délai, le proroger ou en autoriser la prorogation.
Review by Federal Court
41. Any person who has been refused access to a record requested under this Act or a part thereof may, if a complaint has been made to the Information Commissioner in respect of the refusal, apply to the Court for a review of the matter within forty-five days after the time the results of an investigation of the complaint by the Information Commissioner are reported to the complainant under subsection 37(2) or within such further time as the Court may, either before or after the expiration of those forty-five days, fix or allow.
[27] L’article 52 de la LAI prévoit notamment que le ministre peut présenter des observations en l’absence d’une autre partie sur des demandes relatives aux affaires internationales ou à la défense :
Affaires internationales et défense
52. (1) Les recours visés aux articles 41 ou 42 et portant sur les cas où le refus de donner communication totale ou partielle du document en litige s'appuyait sur les alinéas 13(1) a) ou b) ou sur l'article 15 sont exercés devant le juge en chef de la Cour fédérale ou tout autre juge de cette Cour qu'il charge de leur audition.
Règles spéciales
(2) Les recours visés au paragraphe (1) font, en premier ressort ou en appel, l’objet d’une audition à huis clos; celle-ci a lieu dans la région de la capitale nationale définie à l’annexe de la Loi sur la capitale nationale si le responsable de l’institution fédérale concernée le demande.
Présentation d’arguments en l’absence d’une partie
(3) Le responsable de l’institution fédérale concernée a, au cours des auditions, en première instance ou en appel et sur demande, le droit de présenter des arguments en l’absence d’une autre partie.
Applications relating to international affairs or defence
52. (1) An application under section 41 or 42 relating to a record or a part of a record that the head of a government institution has refused to disclose by reason of paragraph 13(1)(a) or (b) or section 15 shall be heard and determined by the Chief Justice of the Federal Court or by any other judge of that Court that the Chief Justice may designate to hear those applications.
Special rules for hearings
(2) An application referred to in subsection (1) or an appeal brought in respect of such application shall
(a) be heard in camera; and
(b) on the request of the head of the government institution concerned, be heard and determined in the National Capital Region described in the schedule to the National Capital Act.
Ex parte representations
(3) During the hearing of an application referred to in subsection (1) or an appeal brought in respect of such application, the head of the government institution concerned shall, on the request of the head of the institution, be given the opportunity to make representations ex parte.
LA NORME DE CONTRÔLE ET LA CHARGE DE LA PREUVE
[28] Dans l’arrêt 3430901 Canada Inc. c. Canada (Ministre de l’Industrie), 2001 CAF 254, 282 N.R. 284, la Cour d’appel fédérale a décidé que la cour de révision doit appliquer différentes normes de contrôle à diverses étapes lorsqu’elle se prononce sur la légalité d’un refus d’une institution fédérale de communiquer un document. Le juge Evans a déclaré au paragraphe 47 :
¶47 Lorsqu'elle examine le refus du responsable d'une institution fédérale de communiquer un document, la Cour doit déterminer, en appliquant la norme de la décision correcte, si le document demandé est visé par une exception. Toutefois, lorsque la Loi confère au responsable d'une institution fédérale le pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer un document visé par une exception, la légalité de l'exercice de ce pouvoir doit faire l'objet d'un examen s'appuyant sur les motifs qui permettent normalement, en droit administratif, de revoir l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire administratif, notamment le caractère déraisonnable. […]
[29] Le demandeur et le défendeur conviennent que, à la lumière de l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, il n’y a maintenant que deux normes de contrôle, la décision correcte et la décision raisonnable, et que par conséquent, si une cour de révision décide que la LAI confère au ministre le pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer un document en particulier, l’exercice par le ministre de ce pouvoir doit être examiné en fonction de la norme de la décision raisonnable.
[30] Le juge Evans a ajouté au paragraphe 89 :
¶89 […] lorsque dans un recours en révision exercé en vertu des articles 41 ou 42, le ministre a démontré comme il le lui incombait qu'un document est visé par une exception, le recours doit être rejeté à moins que le demandeur ne convainque la Cour que le ministre n'a pas exercé légalement son pouvoir discrétionnaire de refuser la communication d'un document visé par une exception. […]
[31] Ainsi, dans un premier temps, c’est au défendeur qu’il incombe de prouver que le document est visé par l’exception. Si le défendeur, avec sa preuve, s’acquitte de cette charge, l’obligation retombe sur le demandeur, qui doit réfuter cette preuve avec la démonstration que l’exercice par le ministre de son pouvoir discrétionnaire était déraisonnable.
[32] L’intervenant soulève des questions dont n’avait pas été saisi le décideur. Toutefois, la question de savoir si la Charte comporte un droit d’accès à l’information est une question de droit qui commande l’application de la norme de la décision correcte, alors que les questions ayant trait à l’exercice par le ministre de son pouvoir discrétionnaire entraînent l’application de la norme de la décision raisonnable.
ANALYSE
Le droit en matière d’accès à l’information
[33] Le principe général du droit en matière d’accès à l’information est qu’il existe une présomption que l’information gouvernementale doit être divulguée. S’il y a une exemption de communication, elle doit être interprétée restrictivement. Lorsqu’un demandeur sollicite la divulgation de renseignements, il se produit une inversion de la charge de la preuve (article 48 de la LAI), laquelle incombe au gouvernement qui doit démontrer que les documents sont visés par l’exception et ne devraient pas être divulgués.
Les documents en cause
[34] Les documents en cause sont les rapports annuels du MAECI sur les droits de la personne en Afghanistan de 2002 à 2006. Le demandeur a avisé la Cour qu’il ne sollicitait que la divulgation d’énoncés généraux dans les documents qui sont liés à la torture et que les expurgations concernant des personnes ou des organismes en particulier se trouvant en Afghanistan ne sont pas contestées.
[35] Ces documents comportent 103 pages, dont seule une petite partie a été expurgée (moins de 10 p. 100). La Cour a examiné ces documents, notamment les parties expurgées de ces documents, conformément à l’article 46 de la LAI, et a entendu les arguments du défendeur, présentés à huis clos en l’absence du demandeur, quant au fondement de ces expurgations.
[36] Les renseignements confidentiels au dossier démontrent que le Commissaire à l’information a effectué une enquête minutieuse, posé de nombreuses questions d’approfondissement et a obtenu du défendeur un certain nombre de communications additionnelles. Dès lors, le Commissaire à l’information était convaincu que les documents divulgués avec les expurgations, dont la Cour est actuellement saisie, étaient conformes à la LAI.
La preuve par affidavit confidentielle présentée en l’absence d’une autre partie
[37] La Cour a reçu une preuve par affidavit confidentielle, présentée en l’absence d’une autre partie, sous la signature d’un capitaine de frégate des Forces canadiennes et d’un haut fonctionnaire du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international en charge de l’Afghanistan. Cette preuve énonce le fait qu’il existe une probabilité qu’un préjudice soit causé aux relations internationales du Canada avec l’Afghanistan si les parties expurgées des documents sont communiquées au public. La Cour a dégagé 13 parties expurgées et a sollicité des observations de la part du défendeur quant à savoir si ces parties pouvaient être divulguées au public.
[38] La preuve confidentielle dont, convient le défendeur, on peut faire publiquement référence, et ce, d’une façon générale, c’est que le Canada a établi des relations avec les autorités politiques, les forces de sécurité et la police en Afghanistan, ces relations étant essentielles pour permettre au Canada d’accomplir sa mission dans ce pays, et que des mentions négatives ou des critiques à l’égard des autorités afghanes, sur les plans de la politique, de la sécurité et de la police, nuiraient à ces relations et deviendraient un obstacle pour les représentants du gouvernement canadien sur le terrain en Afghanistan.
[39] La preuve par affidavit confidentielle a donné un exemple concret d’une critique faite par un représentant du gouvernement canadien qui a eu un effet négatif sur les relations bilatérales entre le Canada et l’Afghanistan pendant un certain temps. La preuve par affidavit faisait également référence à d’autres exemples, par rapport à d’autres pays, où la communication de critiques de la part de fonctionnaires du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international a donné lieu à une vive réaction des pays concernés, et, dans certains cas, a tendu les relations bilatérales avec ces États.
[40] La preuve a énoncé que le Canada collaborait, lors de rencontres publiques et privées, avec des représentants afghans pour atteindre certains buts relatifs aux droits de la personne et les critiques publiques visant telles ou telles autorités afghanes mineraient le travail accompli par le Canada dans le but de remplir, dans le cadre de rencontres privées, les objectifs d’amélioration de la situation en matière de droits de la personne en Afghanistan.
[41] La preuve par affidavit a expliqué que le Canada coopérait avec différents groupes, dirigeants communautaires et pouvoirs publics afghans, et qu’un lien personnel était nécessaire pour atteindre les buts visés par le Canada. La communication des parties expurgées dégagées par la Cour nuirait à ces relations et rendrait plus difficile le travail du Canada en Afghanistan. Les allégations publiques contre les autorités afghanes altéreraient la capacité du Canada à conduire ses affaires internationales en Afghanistan.
[42] La Cour a examiné les expurgations dans les rapports sur les droits de la personne en Afghanistan de 2002 à 2006. Presque toutes les expurgations sont des commentaires au sujet de différents organismes et fonctionnaires au sein du gouvernement afghan, de même que concernant des alliés du Canada. Les expurgations présentent un commentaire franc. Il ressort de la preuve que la divulgation de ces renseignements risquerait vraisemblablement de porter préjudice aux relations internationales du Canada et à sa défense, et empêcherait les fonctionnaires canadiens en Afghanistan d’établir avec franchise des rapports pour leurs supérieurs à l’administration centrale. Le demandeur ne conteste pas ce type d’expurgations.
Le fardeau de la preuve
[43] Dans la décision Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427, le juge Rothstein (alors juge à la Section de première instance) a jugé, à la page 476, que la partie qui cherche à protéger la confidentialité doit s’acquitter de la lourde charge de convaincre la Cour, par l’administration de preuves claires et directes établissant la prépondérance des probabilités qu’il y aura un risque vraisemblable de préjudice probable en cas de divulgation de tel ou tel renseignement. Le juge Rothstein a déclaré à la page 478 :
La distinction entre la confidentialité justifiée par la Loi et celle qui résulte d'une attitude excessivement prudente se fait à la lumière des preuves spécifiques et détaillées.
[44] À la page 479, le juge déclarait :
[…] Les descriptions de préjudice possible, même détaillées, ne suffisent pas en elles-mêmes. À tout le moins, il faut qu'il y ait un lien clair et direct entre la divulgation de tel ou tel renseignement et le préjudice invoqué. La partie intéressée doit expliquer à la Cour comment ou pourquoi le préjudice invoqué résulterait de la communication de tel ou tel renseignement. […]
[45] Le juge Rothstein a ajouté que si les renseignements dont on cherche la communication sont déjà du domaine public, il est plus difficile de se décharger du fardeau de la preuve justifiant la confidentialité. Le juge Rothstein a déclaré à la page 485 :
[…] La jurisprudence pose à juste titre qu'une fois les renseignements rendus publics par une autre source, la divulgation par le gouvernement des mêmes renseignements ou de renseignements similaires risque moins de causer un préjudice. S'il y a préjudice du fait de la divulgation, ce préjudice résulte plus vraisemblablement de la divulgation antérieure par les autres. Dans ce contexte, il faut que le gouvernement démontre exactement pour quelles raisons la divulgation des mêmes renseignements de sa part causerait un préjudice.
L’application de la norme de contrôle
[46] Puisque le paragraphe 15(1) de la LAI confère au défendeur le pouvoir discrétionnaire de refuser la communication, la Cour doit examiner ce pouvoir selon la norme de la décision raisonnable. La Cour ne peut pas substituer son opinion à celle du décideur. En l’espèce, la Cour est convaincue que, aux termes du paragraphe 15(1) de la LAI, il était raisonnable que le décideur rende la décision de ne pas divulguer des parties des rapports, de sorte que la Cour ne peut pas annuler cette décision, à l’exception de ce qui est mentionné plus loin.
[47] Il y a des éléments de preuve clairs et directs présentés par un officier supérieur des Forces canadiennes et un haut fonctionnaire du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international selon lesquels la divulgation des parties expurgées des documents mettant en cause l’armée, le service de renseignement et les services de police de l’Afghanistan risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales du Canada avec ces organismes du gouvernement afghan. La preuve confidentielle fait ressortir des exemples précis de cas où les critiques publiques de la part d’un représentant du Canada ont mis à rude épreuve la capacité du Canada à collaborer avec les autorités afghanes pendant quelques temps par la suite. Par conséquent, il existe des éléments de preuve de répercussions ou de réactions de la part des Afghans lorsque le Canada a critiqué publiquement, et de manière officielle, un fonctionnaire ou un organisme afghan.
[48] La Cour ne peut écarter la preuve claire et l’opinion d’un capitaine de frégate dans les Forces armées canadiennes ainsi que d’un haut fonctionnaire du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international, selon lesquelles la divulgation publique des expurgations faites dans les documents en cause risque vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales du Canada avec l’Afghanistan, ni en faire abstraction, ni y substituer sa propre opinion. Le fait que d’autres pays ainsi que la Commission indépendante des droits de l'homme en Afghanistan ont, à maintes reprises, établi des rapports concernant la torture en Afghanistan ne diminue pas la probabilité qu’une sérieuse critique négative à propos de l’Afghanistan, faite par le Canada dans un rapport officiel, risque vraisemblablement de porter préjudice aux relations du Canada avec les représentants afghans, et ces relations sont nécessaire pour permettre au Canada de conduire ses affaires en Afghanistan.
[49] Le fait que les rapports sur la torture en Afghanistan produits par les É.‑U., les Nations unies et la Commission indépendante des droits de l'homme en Afghanistan ont été rendus publics ne signifie pas que de tels commentaires de la part du Canada dans un rapport officiel ne porteraient pas préjudice aux relations du Canada en Afghanistan.
[50] Le fait que d’autres pays, les Nations unies ainsi que la Commission indépendante des droits de l'homme en Afghanistan ont établi des rapports concernant la torture en Afghanistan ne diminue pas la probabilité qu’une sérieuse critique négative à propos des autorités afghanes, faite par le Canada dans un rapport officiel, risque vraisemblablement de porter préjudice aux relations du Canada avec les représentants afghans, et ces relations sont nécessaire pour permettre au Canada de conduire ses affaires en Afghanistan.
[51] Toutefois, dans la décision Amnesty International Canada, précitée, la juge Mactavish a conclu que le rapport de 2006 du défendeur sur les droits de la personne en Afghanistan mentionnait que :
[traduction]
Les exécutions extrajudiciaires, les disparitions, la torture et l'emprisonnement sans procès sont monnaie courante.
Ce même extrait est expurgé à la page 117 du rapport de 2005, de même qu’à la page 140 du rapport de 2006. Il a été divulgué à la une du journal The Globe and Mail et il a certainement été porté à l’attention de l’ambassadeur de l’Afghanistan au Canada ou d’autres fonctionnaires afghans. Aucun élément de preuve n’indique qu’il y a eu des répercussions