Jim Shot Both Sides c. Canada

Jim Shot Both Sides c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-06-12
Référence neutre
2019 CF 789
Numéro de dossier
T-238-80
Notes
Une correction fut apportée le 30 juillet, 2019. Une correction fut apportée le 21 décembre, 2020.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20190612
Dossier : T-238-80
Référence : 2019 CF 789
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 12 juin 2019
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
JIM SHOT BOTH SIDES ET ROY FOX,
CHARLES FOX, STEVEN FOX,
THERESA FOX, LESTER TAILFEATHERS,
GILBERT EAGLE BEAR,
PHILLIP MISTAKEN CHIEF,
PETE STANDING ALONE,
ROSE YELLOW FEET,
RUFUS GOODSTRIKER ET
LESLIE HEALY,
CONSEILLERS DE LA BANDE DES BLOOD,
EN LEUR PROPRE NOM ET AU NOM
DES INDIENS DE LA RÉSERVE NUMÉRO 148
DE LA BANDE DES BLOOD, AINSI QUE DE LA RÉSERVE NUMÉRO 148
DES BLOOD
demandeurs
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
Table des matières
I. INTRODUCTION 4
A. Historique procédural de la présente action 8
B. Objections du Canada fondées sur les actes de procédure 13
a. Omission d’invoquer un manquement au traité 13
b. Formulation d’une nouvelle question constitutionnelle 22
c. Prise en compte des questions constitutionnelles seulement dans les observations en réponse 22
C. Personnes clés 23
II. ÉLÉMENTS DE PREUVE 27
A. Éléments de preuve fondés sur l’histoire orale de la tribu des Blood 28
a. Territoire traditionnel de la Confédération des Pieds-Noirs 29
b. « Lieu d’attache » de la tribu des Blood 31
c. Clans, leadership et prise de décisions 31
d. Processus traditionnel de conclusion de traités 32
e. Compréhension du Traité 7 par la tribu des Blood 33
f. Territoire de la tribu des Blood considéré comme étant réservé après la conclusion du Traité 7 35
g. Utilisation par la tribu des Blood du territoire de la grande revendication après la conclusion du Traité 36
B. Évaluation des éléments de preuve fondés sur l’histoire orale 39
C. Le témoignage d’expert 44
D. Contexte historique pertinent 51
a. Prélude au Traité 7 52
b. Négociations du Traité 7 55
c. Sélection de l’emplacement de la réserve des Blood et accord avec Red Crow 63
d. Les terres entre les rivières Kootenai et Belly 75
e. Le levé de la réserve des Blood de 1882 79
f. Baux de pâturage 83
g. L’accord de 1883 et le levé de 1883 86
h. Visite de la limite sud en 1888 91
i. Décision de déplacer la limite sud 94
III. DROITS FONCIERS ISSUS DE TRAITÉ (DFIT) 97
A. Date servant à déterminer la population 99
B. La population de la tribu des Blood le 22 septembre 1877 103
IV. LA CRÉATION D’UNE RÉSERVE 119
A. Intention de la Couronne 125
B. Il faut que ce soit des représentants de la Couronne qui aient l’intention de créer une réserve 128
C. Mesures pour mettre de côté des terres dans l’intérêt de la tribu des Blood 129
D. La bande doit accepter la mise de côté 139
E. Conclusion 143
V. LA GRANDE REVENDICATION 144
VI. MANQUEMENT À UNE OBLIGATION FIDUCIAIRE 149
A. Obligation du Canada envers les Premières Nations 150
B. Obligation de mettre en œuvre le Traité 153
C. L’obligation du Canada à l’égard de la tribu des Blood après la création de la réserve 156
VII. MOYEN DE DÉFENSE FONDÉ SUR LA PRESCRIPTION 157
A. Application de la Loi sur la responsabilité de la Couronne 158
B. Application des lois provinciales sur la prescription au Traité et aux droits ancestraux 159
C. Lois provinciales sur la prescription pertinentes 165
D. Loi de l’Alberta sur la prescription 169
E. Exception en matière de fiducie dans la Limitation of Actions Act de 1970 170
F. Leurre/abus de procédure 176
G. Découverte ou possibilité de découverte des faits qui sous-tendent les revendications 179
a. La grande revendication 181
b. La revendication quant à la réserve délimitée en 1882 183
c. La revendication concernant les DFIT 185
d. Dissimulation frauduleuse 186
H. Moyens de défense en equity 190
I. Conclusion 190
VIII. LE MANQUEMENT AU TRAITÉ EN TANT QUE RECOURS POSSIBLE 191
IX. CONCLUSION 208
JUGEMENT DANS LE DOSSIER T-238-80 210
ANNEXES 211
A. Carte de la réserve de la tribu des Blood et du secteur visé par la grande revendication. 211
B. Carte de la réserve de la tribu des Blood et du secteur du Traité 7 212
C. Carte de la région située au sud de la réserve des Blood 213
D. Copie du traité et traité supplémentaire 7, 22 septembre et 4 décembre 1877 (Traité 7) 214
E. Populations des Pieds-Noirs, des Blood et des Peigan d’après les listes de bénéficiaires d’annuités du Traité, entre 1877 et 1890 223
F. Accord de cession, par la tribu des Blood, de son intérêt dans la réserve attribuée aux termes du Traité 7, daté du 25 septembre 1880 (accord de Red Crow) 225
G. Carte des baux de pâturage indiquant l’emplacement des baux nos 13 et 17 et la limite sud établie en 1882 par l’arpenteur Nelson, selon les indications de Mme Robidoux 227
H. Accord du 2 juillet 1883 par lequel la tribu des Blood cède son intérêt dans les terres 228
[traduction]
« Nous connaissons des parties du territoire de la même façon que nous nous connaissons en tant que parents.
Le territoire fait partie de notre famille. »
Wilton Goodstriker
I. INTRODUCTION
[1] La réserve no 148 de la tribu des Blood (la réserve des Blood ou la réserve) se trouve dans le sud de l’Alberta. Avec 547,5 milles carrés, c’est la plus grande réserve du Canada [1] . Elle est occupée par les demandeurs, les Kainai [2] , qu’on appelle également la tribu des Blood.
[2] La limite nord de la réserve des Blood se situe au confluent des rivières St. Mary [3] et Belly [4] , près de l’emplacement où se trouvait auparavant le Fort Kipp. La réserve s’étend au sud et à l’ouest, délimitée par les rivières Belly et St. Mary jusqu’à une ligne d’est en ouest située à environ 14 milles au nord de la frontière avec les États-Unis. Elle se trouve immédiatement au nord de Cardston, en Alberta, qui est une ville fondée en 1887 par des membres de l’Église de Jésus-Christ des saints des derniers jours (les Mormons) qui arrivaient du territoire de l’Utah, apparemment pour échapper aux contraintes relatives aux unions polygames.
[3] Le Traité 7, qui date du 22 septembre 1877, a été conclu entre le Canada, les tribus de la Confédération des Pieds-Noirs, les Stoney et les Sarcis. La Confédération des Pieds-Noirs (la Confédération) rassemblait trois tribus : les Siksikas (Pieds-Noirs), les Kainai (Blood) et les Piikani (Peigan). Le Traité 7 promettait une réserve à la tribu des Blood et à chacune des autres tribus. L’emplacement de la réserve de la tribu des Blood est établi dans le Traité 7; toutefois, cet emplacement a été modifié par accord entre la tribu des Blood et le Canada.
[4] La tribu des Blood affirme que sa réserve n’est pas conforme à ce qu’avait promis le Canada. Elle appelle le territoire qu’elle réclame la « grande revendication ». Le territoire de la grande revendication s’étend à l’ouest de la réserve actuelle des Blood jusqu’à la rivière Kootenai [5] (que l’on appelle désormais la rivière Waterton) et au sud jusqu’à la frontière avec les États-Unis. Il comprend la ville de Cardston et une partie du parc national des Lacs-Waterton.
[5] La revendication territoriale de la tribu des Blood dans la présente action comprend deux autres éléments, qui concernent également les limites de la réserve promise.
[6] Le premier élément est lié l’arpentage de la réserve. Le Canada a établi deux levés de la zone qui allait devenir la réserve des Blood. Le premier date de 1882 (le levé de 1882) et le second, de 1883 (le levé de 1883). Selon le levé de 1882, la limite sud de la réserve est une ligne d’est en ouest située à environ 9 milles au nord de la frontière avec les États-Unis et délimitant une zone de 650 milles carrés. La ville de Cardston se trouve dans la zone établie par le levé de 1882. Le levé de 1883 (qui correspond aux limites actuelles de la réserve) a déplacé de 5 milles vers le nord la limite méridionale de la réserve, délimitant ainsi une zone de 547,5 milles carrés. La tribu des Blood fait valoir que le levé de 1882, au regard de la loi, créait une réserve et que la réduction de 102,5 milles carrés établie par le levé de 1883 nécessitait qu’elle cède ce territoire tel que le prévoyait l’Acte relatif aux Sauvages, 1880, SC 1880, c 28 (Acte relatif aux Sauvages, 1880). La tribu des Blood n’a pas cédé le territoire. Elle prétend donc avoir droit à ce territoire ou à une indemnisation pour l’avoir perdu.
[7] Le deuxième élément est lié à la taille géographique promise de la réserve conformément à la formule indiquée dans le Traité 7. Aux termes du Traité 7, le Canada promettait à la tribu des Blood, ainsi qu’à chacune des autres tribus, une réserve fournissant [traduction] « un mille carré à chaque famille de cinq, ou dans cette proportion pour les familles plus ou moins nombreuses ». Ce sont les droits fonciers issus de traités (DFIT). La superficie de la réserve selon le levé de 1882 correspond à une population de 3 250 membres de la tribu des Blood, soit 650 familles. La superficie de la réserve selon le levé de 1883 correspond à une population de 2 738 membres de la tribu des Blood, soit 547,5 familles. La tribu des Blood affirme qu’au moment en cause, le nombre de ses membres faisait en sorte que la superficie de la réserve promise conformément aux DFIT était supérieure aux résultats des deux levés. Elle affirme donc que le Canada n’a pas respecté sa promesse aux termes du traité et ne s’est pas acquitté de son obligation fiduciaire de mettre en œuvre de façon honnête et précise les promesses découlant du traité.
[8] Le Canada, pour sa part, affirme que la superficie de la réserve telle qu’elle est définie par le levé de 1883, c’est-à-dire la réserve actuelle, est conforme à son obligation à l’égard des DFIT aux termes du Traité 7, et que le levé de 1882 était un levé préliminaire qui [traduction] « ne créait pas une réserve ». Sa thèse est qu’il n’était pas nécessaire que la tribu des Blood cède de territoire pour que la limite méridionale présentée dans le levé de 1883 remplace celle du levé de 1882.
[9] Le Canada soutient que cette action est frappée de prescription en raison de la Limitations Act, RSA 2000, c L-12 (Limitations Act de 2000), et des lois qui l’ont précédées, telles qu’elles s’appliquent conformément à l’article 39 de la Loi sur les Cours fédérales, LR 1985 c F-7 (Loi sur les Cours fédérales), et à l’article 11 de la Loi sur la responsabilité de la Couronne, SRC 1970, c C-38 (Loi sur la responsabilité de la Couronne), et aux lois qui les ont précédées.
[10] La tribu des Blood objecte que le non-respect par le Canada de ses obligations envers elle aux termes du Traité n’a donné ouverture à des poursuites qu’en 1982 avec l’adoption de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11 (Loi constitutionnelle de 1982). Elle prétend donc que le Canada ne peut se défendre en invoquant la prescription. Elle affirme également qu’au regard de la loi, le levé de 1882 a créé une réserve et que, conformément à l’Acte relatif aux Sauvages, 1880, il était nécessaire que la tribu cède du territoire pour opérer un changement en 1883. Elle soutient en outre que le Canada, au moins à partir de la date de signature du Traité 7, a manqué à son obligation fiduciaire envers la tribu des Blood en ce qui a trait à la superficie et à l’emplacement justes de sa réserve, et que la tribu a perdu des terres ou a subi un préjudice indemnisable.
[11] Si une conclusion de responsabilité est tirée à l’égard de n’importe laquelle des revendications de la tribu des Blood, la question de la réparation sera tranchée plus tard, lors de la phase III de cette action.
[12] L’annexe A est une carte montrant les limites actuelles de la réserve des Blood, ainsi que le secteur visé par la grande revendication. L’annexe B est une carte montrant la réserve actuelle des Blood et le secteur visé par le Traité 7. L’annexe C est une autre carte montrant l’emplacement de la concession forestière (Blood no 148A), la limite sud de la réserve, ainsi que certains accidents géographiques comme Mountain View et Lee (ou Lee’s) Creek dont il est question dans les présents motifs. L’annexe D est une reproduction du texte du Traité 7.
A. Historique procédural de la présente action
[13] La tribu des Blood a intenté la présente action en déposant une déclaration le 10 janvier 1980. Le Canada a présenté sa défense le 3 avril 1980. Il ne s’est quasiment rien passé jusqu’à l’automne 1996.
[14] Le 7 août 1996, la tribu des Blood a déposé une requête pour confirmer que l’instruction de sa demande se poursuivrait devant la Cour fédérale, même si elle avait revendiqué ses droits fonciers aux termes de la Politique sur les revendications particulières du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien.
[15] Le Canada a rejeté la revendication des droits fonciers en novembre 2003, en partant du principe qu’il n’existait aucune obligation en souffrance relativement à la revendication de DFIT. La tribu des Blood a ensuite demandé officiellement à la Commission des revendications des Indiens (CRI) de mener une enquête sur le refus de sa revendication. Dans une décision du 30 mars 2007, la CRI a émis deux recommandations à l’intention des parties. Tout d’abord, elle a recommandé de [traduction] « ne pas accepter la revendication voulant que le territoire de la grande revendication fasse partie de la réserve ». Ensuite, elle a recommandé que les parties [traduction] « acceptent la revendication selon laquelle le levé de 1882 effectué par M. Nelson a établi la réserve de la tribu des Blood » puisqu’il a établi la réserve et qu’il était nécessaire que la tribu cède du territoire pour déplacer la limite méridionale de la réserve comme cela a été fait en 1883. Les conclusions et les recommandations de la CRI ne sont pas contraignantes pour les parties ou notre Cour.
[16] Les parties ne sont pas parvenues à s’entendre quant aux revendications et ont donc réactivé cette action. Elle a fait l’objet d’une gestion d’instance et son instruction a été divisée en trois phases. Tel qu’il a été mentionné, la phase relative à la responsabilité a été séparée de celle relative à la réparation.
[17] La phase I s’est déroulée au sein de la réserve des Blood, en mai 2016; le but était de consulter les membres de la tribu des Blood afin d’obtenir des éléments de preuve fondés sur l’histoire orale. Cette partie des éléments de preuve a été recueillie environ deux ans avant le reste des éléments de preuve, en raison du vieillissement des aînés capables de fournir des éléments de preuve fondés sur l’histoire orale.
[18] La phase II, qui s’est déroulée en mai et juin 2018 devant la Cour fédérale, à Calgary (Alberta), a permis d’entendre les éléments de preuve des témoins experts et des témoins factuels. Les parties ont ensuite soumis des observations écrites détaillées auxquelles ont succédé des observations orales présentées à Calgary (Alberta), en décembre 2018. La phase III, qui concerne la réparation, se tiendra ultérieurement à Calgary (Alberta) si la Cour juge que le Canada est redevable à la tribu des Blood pour toute revendication formulée dans le contexte de la présente action.
[19] La déclaration a été modifiée par une ordonnance datée du 24 février 1999. Dans un affidavit déposé à l’appui de sa requête, une avocate de la tribu des Blood a affirmé que la modification était nécessaire, puisque [traduction] « la promulgation de la nouvelle Limitations Act en Alberta le 1er mars 1999 a obligé les demandeurs à examiner la déclaration pour s’assurer que leurs droits étaient dûment protégés ». Elle a ajouté que [traduction] « la loi a beaucoup évolué depuis le dépôt de la déclaration initiale en 1980 et les demandeurs ont effectué des recherches ayant mené au dépôt de la revendication particulière en 1996 » et que la déclaration modifiée qui était proposée [traduction] « tenait compte de ces changements et des recherches effectuées ». Le Canada ne s’était pas opposé à la modification.
[20] Le 11 avril 2016, la tribu des Blood a signifié et déposé un avis de question constitutionnelle remettant en cause [traduction] « l’applicabilité constitutionnelle à l’affaire en cours de la Limitations Act, RSA 2000 c L-12, de la Limitation of Actions Act, RSA 1980 c L-15, de la Limitations of Action Act, RSA 1970, c 209, de la Limitations of Action Act, SA 1935, c 8, ou de toute autre loi antérieure adoptée par l’Assemblée législative de l’Alberta au sujet des délais de prescription pour la soumission aux tribunaux de revendications juridiques en lien avec les Indiens et les terres réservées pour les Indiens [sic] ».
[21] À titre subsidiaire, les demandeurs ont également remis en cause la validité constitutionnelle de l’article 39 de la Loi sur les Cours fédérales (et les articles qui l’ont précédé) et de l’article 32 de la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, LRC 1985, c C-50 (et les articles qui l’ont précédé), étant donné qu’ils visent à incorporer des lois provinciales qui feraient obstacle aux revendications liées aux [traduction] « terres réservées pour les Indiens » parce qu’elles constituent une sous-délégation irrégulière enfreignant l’obligation constitutionnelle du Canada de consulter les Premières Nations quant aux questions qui les concernent, et enfreignant l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[22] Avec leur observation au sujet des questions constitutionnelles qu’ils soulèvent, les demandeurs s’attachent à savoir si leurs revendications peuvent être [traduction] « assujetties à un délai de prescription provincial, étant donné qu’une loi provinciale sur la prescription ne peut pas priver la tribu des Blood de “terres réservées pour les Indiens” une fois qu’une réserve est créée. »
[23] Dans sa plaidoirie finale, la tribu des Blood a prétendu avoir prouvé l’existence de trois causes d’action quant aux éléments de preuve : a) un non-respect passible de poursuites des obligations issues de traités; b) la création d’une réserve en droit avant le 2 juillet 1883, ainsi que la saisie illégale d’une partie de cette réserve en 1883; et c) un manquement, par le Canada, à son obligation fiduciaire envers la tribu des Blood.
[24] Dans ses observations écrites présentées en réponse, la tribu des Blood a abordé les questions constitutionnelles et a ajouté, en réponse à l’invocation de la prescription par le Canada, qu’ [traduction] « aucune cause d’action de nature civile en manquement au traité n’existait légalement avant le 17 avril 1982 et, par conséquent, aucun délai de prescription ne peut exister pour cette cause d’action jusqu’à cette date ».
[25] Le Canada soulève deux objections face à cette contestation. Premièrement, il soutient que puisque la tribu des Blood n’a fait, dans ses observations écrites initiales, aucune observation quant aux questions soulevées dans son avis de question constitutionnelle, [traduction] « la Cour devrait refuser d’entendre toute observation sur ce point ». Deuxièmement, il affirme que la Cour devrait refuser d’entendre les questions constitutionnelles soulevées dans la réponse ou dans les observations orales, mais qui ne figurent pas dans l’avis de question constitutionnelle.
[26] Le Canada a également prétendu que la tribu des Blood n’avait pas invoqué d’allégation de manquement au traité dans la déclaration modifiée et que la Cour n’avait donc pas été dûment saisie d’une cause d’action. Il affirme que la récente allégation de manquement au traité, ajoutée à l’observation selon laquelle il n’y a pas de prescription pour les allégations antérieures au 17 avril 1982, allait [traduction] « certainement créer une contrainte et des difficultés excessives » pour le Canada.
[27] Lorsque le Canada a soulevé ces préoccupations dans ses observations orales, il a eu l’occasion de déposer des observations écrites en réplique aux observations formulées en réponse par les demandeurs quant aux questions constitutionnelles; il a également pu donner son avis quant à savoir s’il existe un délai de prescription pour les allégations de manquement au traité antérieures au 17 avril 1982. Le Canada a déposé sa réplique le 30 janvier 2019. Les demandeurs ont affirmé que le Canada avait avancé des arguments [traduction] « inadmissibles » et ont demandé à déposer à leur tour une brève réplique. Mon examen m’a amené à conclure que les observations en réplique formulées par le Canada ne contenaient pas d’éléments inadmissibles; j’ai donc rejeté la requête.
B. Objections du Canada fondées sur les actes de procédure
a. Omission d’invoquer un manquement au traité
[28] Je me pencherai d’abord sur l’observation du Canada voulant que la tribu des Blood ait omis de plaider un manquement au traité en tant que cause d’action, et que les demandeurs ne peuvent donc pas désormais invoquer cette cause d’action.
[29] Dans leur mémoire, les demandeurs ont indiqué que leur déclaration initiale [traduction] « avait été modifiée le 24 février 1999 pour inclure, au paragraphe 7 de la déclaration modifiée, l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et le manquement au traité aux termes de celle-ci ». Voici le paragraphe en question :
[traduction]
Les membres de la tribu des Blood ont des droits autochtones et issus de traités qui sont protégés par la constitution, conformément à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[30] Il n’est pas certain que la modification de l’acte de procédure de la tribu des Blood a donné à cette dernière une cause d’action relativement au manquement au traité; cependant, comme je l’explique ci-dessous, j’estime qu’elle n’avait pas besoin de modifier son acte de procédure. La déclaration initiale était suffisante et lui permettait de formuler des observations selon lesquelles le Canada manquait à ses obligations issues de traités.
[31] À mon avis, le Canada interprète de façon beaucoup trop restrictive l’état actuel du droit relatif aux actes de procédure. Les mots [traduction] « manquement au traité » ne figurent nulle part dans la déclaration modifiée, mais cela ne signifie pas pour autant qu’il n’y a pas d’allégation de manquement au traité et, selon moi, cette allégation existe bel et bien.
[32] En 1980, les demandeurs ont invoqué, dans leur déclaration, le Traité et le manquement présumé pour ce qui est de la superficie promise de la réserve. Ces manquements présumés ont été présentés comme une rupture de contrat en partant du principe que le Traité 7 est un contrat :
[traduction]
À titre subsidiaire, les demandeurs soutiennent que le Traité 7 et sa modification signée le 2 juillet 1883, ou aux alentours de cette date, constituent des contrats entre la bande des Blood et le défendeur. Les demandeurs affirment que le défendeur, ses prédécesseurs en titre, ainsi que ses préposés ou mandataires jusqu’à maintenant ont manqué et continuent de manquer à ces contrats parce qu’ils n’ont pas correctement calculé la superficie de la réserve numéro 148 conformément au contrat; en effet, la superficie de la réserve 148 ne correspondait pas aux chiffres de population préexistants tels qu’ils figurent sur les listes de paiement du Traité de 1881 et de 1882, et n’a pas été étayée par un recensement officiel ou un autre décompte effectué lors de l’exécution dudit Traité modifié ou lors de l’arpentage de 1883.
[33] Bien que ces faits substantiels soient présentés comme un manquement au contrat dans cet acte de procédure, ce dernier est pertinent puisqu’il informe assez clairement le Canada que l’action était liée à la superficie de la réserve promise dans le Traité 7 et au fait que le Canada n’avait pas respecté ses obligations quant à la superficie de la réserve accordée à la tribu des Blood. Et si ce n’était pas encore assez clair, les avocats de la tribu des Blood ont fait la déclaration suivante au début de la phase I, le 4 mai 2016 :
Ce procès porte sur le non-respect d’une promesse que le Canada a faite à la tribu des Blood dans le contexte d’un traité. Cette promesse issue de traité visait à créer une réserve dont la taille serait conforme au droit légitime de la tribu, à l’endroit où cette dernière le souhaitait. Voilà de quoi il s’agit.
[34] Le Canada comprenait que l’action de la tribu des Blood reposait sur des manquements présumés au Traité 7. Les observations écrites du Canada au paragraphe 58 le montrent clairement. Le Canada y a écrit : [traduction] « Il convient de noter que dans les paragraphes 12 à 14 de la déclaration initiale, les demandeurs ont invoqué leurs revendications en se fondant sur les obligations imposées par le Traité. »
[35] Rien ne vient expliquer pourquoi les demandeurs, qui ont d’abord considéré l’affaire comme un manquement à un contrat, l’ont ensuite considérée comme un manquement à un traité. Il est cependant indiqué que, dans Henry v R (1905), 9 Ex CR 417 (Can) [Henry], la Cour de l’Échiquier a déterminé qu’elle avait compétence pour se prononcer sur une pétition de droit déposée par une bande indienne, qui affirmait qu’une somme d’argent accordée aux termes d’un traité était retenue par le Canada et devait être versée à la bande. La Cour de l’Échiquier, prenant cette décision pour le motif que le traité était un contrat, a fait remarquer que [traduction] « puisque leur droit repose sur le traité ou contrat établi entre eux et la Couronne, ainsi que sur l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867 la Cour a, semble-t-il, compétence pour faire cette déclaration » [Non souligné dans l’original.]. J’ajoute que, dans cette affaire, le Canada n’avait apparemment pas soulevé la question de la compétence de la Cour.
[36] Ce n’est que récemment que les tribunaux ont reconnu que les traités ne sont pas des contrats en tant que tels. Au paragraphe 24 de l’arrêt R. c Sundown, [1999] 1 RCS 393, 170 DLR (4th) 385, la Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit :
Les traités peuvent sembler n’être que de simples contrats. Pourtant, ils sont bien plus que cela. En effet, ils constatent un échange solennel de promesses entre Sa Majesté et diverses premières nations. Ils ont souvent constitué le fondement de la paix et de l’expansion de la colonisation européenne. Bien souvent, sinon dans la plupart des cas, les membres des premières nations qui participaient à la négociation des traités ne savaient ni lire ni parler l’anglais, et ils se fiaient entièrement aux promesses verbales des négociateurs canadiens. Il existe de solides raisons historiques justifiant d’interpréter les traités de la manière résumée dans l’arrêt Badger. Appliquer toute autre méthode équivaudrait à refuser d’assurer l’équité et la justice dans les rapports entre les parties. [Non souligné dans l’original.]
[37] Voici également ce qu’a affirmé la Cour suprême du Canada au paragraphe 37 de l’arrêt First Nation of Nacho Nyak Dun c Yukon, 2017 CSC 58 :
Porter une grande attention au libellé des traités modernes signifie qu’il faut interpréter la disposition en cause à la lumière du texte du traité dans son ensemble et des objectifs du traité (Little Salmon, par. 10; Moses, par. 7; art. 2.6.1, 2.6.6 et 2.6.7 des ententes définitives; voir aussi la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, c. I-21, art. 12). Certes, un traité moderne n’atteindra pas son objectif, qui consiste à favoriser une relation à long terme harmonieuse entre les peuples autochtones et la Couronne, s’il est interprété « de façon mesquine ou comme s’il s’agissait d’un banal contrat commercial » (Little Salmon, par. 10; voir aussi D. Newman, « Contractual and Covenantal Conceptions of Modern Treaty Interpretation » (2011), 54 S.C.L.R. (2d) 475). De plus, les tribunaux doivent « essayer de respecter le fruit [du] travail » des parties à un traité moderne, mais toujours « sous réserve des limitations constitutionnelles comme le principe de l’honneur de la Couronne » (Little Salmon, par. 54).
[38] Dans les notes accompagnant son mémoire, le Canada indique que [traduction] « l’expression “manquement à un traité” est couramment utilisée dans la jurisprudence récente ». Si l’expression [traduction] « manquement à un traité » n’était pas utilisée lorsque cette action a été intentée en 1980, son usage est devenu fréquent lorsque les demandeurs ont modifié leur revendication; toutefois, les demandeurs n’ont pas remplacé l’allégation de manquement à un contrat par une allégation de manquement à un traité. À mon avis, cela n’invalide pas la thèse des demandeurs et n’est même important pour la cause d’action telle qu’elle est invoquée, puisque notre Cour entend uniquement les faits substantiels et non les conséquences juridiques de ces faits.
[39] Les paragraphes 14 et 15 de l’arrêt Conohan c Cooperators, 2002 CAF 60 [Conohan], illustrent bien ces propos; la Cour d’appel fédérale s’est demandé, dans ce dossier, s’il avait été fatal à la demande que le défendeur ait tenté, ultérieurement, de s’appuyer sur un moyen de défense qu’il avait omis d’invoquer précédemment. Elle a conclu que cette omission n’avait pas été fatale, dans la mesure où la partie adverse n’avait pas été prise au dépourvu :
Par ailleurs, on ne peut prétendre sérieusement que, parce qu’elle n’a pas été expressément invoquée ou énumérée dans l’ordonnance du protonotaire, les appelants ont été pris par surprise et ont été, par conséquent, lésés dans leur production de la preuve ou, d’une autre manière, dans la poursuite de leurs réclamations au procès.
La règle 174 exige qu’une partie fournisse « un exposé concis des faits substantiels sur lesquels la partie se fonde », ce qui constitue un principe fondamental dans les actes de procédure. À mon avis, les faits touchant au moyen de défense fondé sur la clause 16 sont peu nombreux et directs. L’intimée a suffisamment fait valoir que, parce que Gaudet n’avait rien payé à l’appelant Conohan pour l’acquittement de sa responsabilité découlant de l’abordage, il n’avait pas le droit, en raison de la clause 16, d’être payé en vertu de la police. Même si on peut dire que l’intimée n’a pas invoqué l’obligation de « payer avant d’être remboursé » que prévoit la clause 16, mais uniquement les autres moyens de défense énumérés dans l’ordonnance du protonotaire, cela ne l’empêche pas, à mon sens, d’invoquer cette obligation. Comme l’a expliqué le maître des rôles lord Denning dans In re Vandervell’s Trusts (No. 2) c. Vandervell Trustees Ltd., [1974] Ch. 269 (C.A.), aux pages 321 et 322 :
[traduction] Il suffit que le plaideur énonce les faits importants. Il n’est pas nécessaire qu’il indique le résultat juridique. Si, par souci de commodité, il le fait, il n’est pas lié par ce qu’il a dit ni limité par cela. Il peut, dans son argumentation, présenter toute conséquence juridique justifiée par les faits. [Non souligné dans l’original.]
[40] Je suis d’avis que ce raisonnement s’applique lorsqu’un demandeur omet d’invoquer une cause d’action sur laquelle il souhaite plus tard s’appuyer. Il convient de se pencher sur les faits substantiels invoqués, et non sur la terminologie utilisée.
[41] La protonotaire Tabib a récemment appliqué l’arrêt Conohan lorsqu’elle a examiné une requête en radiation. Au paragraphe 6 de la décision Apotex Inc. c Shire LLC, 2016 CF 1267, elle a indiqué ce qui suit :
Les parties peuvent, sans toutefois y être obligées, soulever des points de droit dans leurs actes de procédure. Quand bien même elles le feraient, ni elle ni la Cour ne sont liées par l’issue ou les termes juridiques plaidés. Les parties sont libres de faire valoir leurs arguments et la Cour est libre de statuer sur les conséquences juridiques justifiées par les faits plaidés (Conahan c Cooperators, 2002 CAF 60, au paragraphe 15). [Non souligné dans l’original.]
[42] Un arrêt récemment prononcé par la Cour d’appel fédérale va dans le même sens (arrêt Paradis Honey Ltd. c Canada, 2015 CAF 89 [Paradis Honey], au paragraphe 113) :
Une déclaration doit alléguer des faits substantiels suffisants dont il ressort des moyens sérieux (article 174 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106). Les demandeurs ne sont pas tenus de plaider le point de droit particulier relatif au moyen (article 175 des Règles; voir également Cahoon c. Franks, [1967] R.C.S. 455, pages 458 et 459). De même, les demandeurs qui décident d’utiliser un point de droit en particulier ne sont pas déboutés pour la simple raison qu’ils retiennent le mauvais point de droit (Sivak c. Canada, 2012 CF 272 406 F.T.R. 115, paragraphe 20; J2 Global Communications Inc. c. Protus IP Solutions Inc., 2008 CF 759, 330 F.T.R. 176, paragraphes 33 à 36; Johnson & Johnson Inc. c. Boston Scientific Ltd., 2004 CF 1672[2005] 4 R.C.F. 110, paragraphe 54). [Non souligné dans l’original.]
[…]
Il arrive que l’acte de procédure donne lieu à plus d’un moyen. Tout dépend de la teneur de l’acte de procédure, et non de l’appellation retenue. Comme l’a expliqué le maître des rôles lord Denning dans In re Vandervell’s Trusts (No. 2), [1974] Ch. 269 (C.A.), aux pages 321 et 322 (C.A.) :
[traduction] Il suffit pour le plaideur d’exposer les faits substantiels. Il n’a pas à énoncer le résultat en droit. Si, par souci de commodité, il le fait, il n’est pas lié par ce qu’il a dit ni limité par cela. Il peut faire valoir toute conséquence juridique découlant des faits.
[43] Au paragraphe 16 de l’arrêt Mancuso c Canada (Santé Nationale et Bien-être Social), 2015 CAF 227, la Cour d’appel fédérale a expliqué que le but des actes de procédures est de permettre à la partie adverse de préparer sa défense et d’éviter tout préjudice :
L’instruction d’un procès requiert du demandeur qu’il allègue des faits matériels suffisamment précis à l’appui de la déclaration et de la mesure sollicitée. Comme le juge l’a relevé, les « actes de procédure jouent un rôle important pour aviser les intéressés et définir les questions à trancher, et la Cour et les parties adverses n’ont pas à émettre des hypothèses sur la façon dont les faits pourraient être organisés différemment pour appuyer diverses causes d’action ».
[44] En plus de la référence mentionnée précédemment au paragraphe 9 de la déclaration modifiée, la tribu des Blood affirme avoir signé le Traité 7 en se fiant aux déclarations et aux promesses du Canada. Ces déclarations et promesses incluent celles qui figurent dans le Traité 7 en tant que tel. Les demandeurs affirment que le Canada n’a pas respecté ces déclarations et promesses; ils donnent, au paragraphe 36, [traduction] « des détails au sujet du ou des manquement(s) en question ». Je suis d’avis que ces faits, tels qu’ils sont invoqués, sont suffisants pour étayer une action fondée sur le manquement à un traité.
[45] Cette cause d’action ne fait subir aucun préjudice au Canada. Il a soumis des éléments de preuve lors du procès et a présenté des observations indiquant qu’il avait rempli toutes ses obligations aux termes du traité.
[46] Dans son observation quant à l’omission d’invoquer le manquement à un traité, le Canada affirme avoir été pris au dépourvu par l’observation des demandeurs selon laquelle il n’existe aucun délai de prescription dans le contexte d’une action fondée sur le manquement à un traité avant l’entrée en vigueur de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, le 17 avril 1982. J’analyserai l’observation formulée par les demandeurs lorsque j’examinerai la défense de prescription plaidée par le Canada.
[47] Aux fins qui nous intéressent, il suffit de mentionner, premièrement, que les demandeurs ont invoqué cette disposition dans leur déclaration modifiée, à laquelle le Canada a consenti. Deuxièmement, l’article 175 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [Règles des Cours fédérales], dispose qu’il est loisible à une partie de soulever des points de droit dans un acte de procédure, mais qu’elle n’est pas tenue de le faire. Le simple énoncé selon lequel [traduction] « les membres de la tribu des Blood ont des droits autochtones et issus de traités qui sont protégés par la constitution, conformément à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 », n’attire pas nécessairement l’attention du Canada sur les conséquences que la tribu des Blood fait valoir à présent. Cependant, avant de consentir à la modification, le Canada n’a pas tenté de savoir pourquoi elle était nécessaire et n’a pas non plus cherché d’explication quant à son incidence sur cette action et sur la défense de prescription qu’il plaide.
[48] S’il existe un préjudice se rattachant au recoupement de sa défense de prescription avec la prétention selon laquelle cette défense ne peut s’appliquer à une allégation de manquement au traité antérieure à la Loi constitutionnelle de 1982, ce préjudice a été corrigé lorsque le Canada a été autorisé à déposer des observations en réplique.
[49] Indépendamment de ces considérations, je suis d’avis que lorsque le Canada ne subit aucun préjudice, une Première Nation doit jouir d’une certaine latitude et ses actes de procédure ne doivent pas être interprétés avec une subtilité telle que les tribunaux rejettent des plaintes et des griefs légitimes sans statuer dessus. Cela s’explique, en partie, par le fait que les litiges intéressant les Autochtones sont un domaine du droit relativement récent qui ne cesse d’évoluer. En effet, les recherches menées par notre Cour n’ont pas permis de trouver d’acte de procédure ayant pour seule cause d’action un [traduction] « manquement à un traité » avant les années 1990. La décision Chippewas of Kettle & Stony Point v Canada (Attorney General), [1994] 4 CNLR 34, 17 OR (3d) 831 (Ont Gen Div), est l’un des premiers exemples de revendication où une action en manquement à un traité semble intentée en utilisant ces termes. Dans cette décision sur une requête concernant un certificat d’affaire en instance, il est question de demandes de dommages-intérêts pour [traduction] « manquement à des obligations fiduciaires, négligence, violation de droits issus de traités et manquement aux obligations fiduciaires ».
[50] Pour ces motifs, je rejette l’observation du Canada selon laquelle la Cour n’a pas été dûment saisie d’une cause d’action.
b. Formulation d’une nouvelle question constitutionnelle
[51] Je passe maintenant à l’observation du Canada voulant que la tribu des Blood ait eu tort de soulever, en réponse, une nouvelle question constitutionnelle sans aviser les procureurs généraux comme le prévoit la Loi sur les Cours fédérales.
[52] À mon avis, la tribu des Blood n’a soulevé, dans sa réponse écrite, aucune nouvelle question constitutionnelle déclenchant l’obligation de déposer un avis de question constitutionnelle aux termes de l’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales. Elle affirme, dans sa [traduction] « nouvelle » observation, qu’il ne peut y avoir aucun délai de prescription à l’encontre d’une cause d’action pour manquement à un traité avant l’entrée en vigueur de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, parce que la cause d’action n’existait pas encore. Cette observation ne met pas en cause « la validité, l’applicabilité ou l’effet, sur le plan constitutionnel, » d’une loi fédérale. L’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales ne s’applique pas.
c. Prise en compte des questions constitutionnelles seulement dans les observations en réponse
[53] Le Canada s’oppose à ce que la Cour examine les questions constitutionnelles soulevées par la tribu des Blood parce que celle-ci a fait ses observations pour la première fois en réponse.
[54] Un avis de question constitutionnelle est requis pour signifier aux procureurs généraux que la question indiquée doit être soulevée et pour leur permettre de présenter à la Cour tous les éléments de preuve qu’ils jugent appropriés. Le Canada a eu cette possibilité.
[55] En outre, c’est en réponse à la défense de prescription présentée par le Canada que se pose la question de savoir si cette défense ne s’applique à une revendication de manquement à un traité qu’après l’adoption de la Loi constitutionnelle de 1982 parce que le manquement à un traité n’était pas un recours possible avant cette date. Je ne vo