Grenke c. DNOW Canada ULC

Grenke c. DNOW Canada ULC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-05-31
Référence neutre
2018 CF 564
Numéro de dossier
T-1236-01
Contenu de la décision
Date : 20180531
Dossier : T‑1236‑01
Référence : 2018 CF 564
[TRADUCTION FRANÇAISE]
ENTRE :
DARIN GRENKE, à titre de représentant personnel de la SUCCESSION D’EDWARD GRENKE, et 284849 ALBERTA LTD.
demandeurs
et
DNOW CANADA ULC,
NATIONAL OILWELL VARCO INC. et 769388 ALBERTA LTD.
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
SECTIONS :
PARAGRAPHES
I. Introduction
[1] - [6]
II. Les questions en litige
[7]
III. Rappel des faits et de la procédure
[8]
A. Les parties
[8] - [17]
B. L’acquis technique du brevet 937
[18] - [21]
C. Les témoins
[22]
1) Les témoins factuels des demandeurs
[23]
a) Wes Grenke
[23]
b) Robert Moneta
[24]
c) Shane Freeson
[25] - [26]
d) David Garland
[27]
e) Darin Austin
[28]
f) John Gazdewich
[29]
2) Les témoins experts des demandeurs
[30]
a) Farley Cohen
[30] - [32]
b) Cam Matthews
[33] - [34]
3) Les témoins factuels des défenderesses
[35]
a) Jared Kaluski
[35]
b) Denis Blaquiere
[36]
c) Craig Hall
[37]
d) Glen Martinka
[38]
e) Vern Hult
[39]
f) Murray Robertson
[40]
4) Le témoin expert des défenderesses
[41]
a) David Hall
[41] - [42]
D. Le marché
[43] - [47]
E. GrenCo
[48] - [50]
F. Corlac/NOV
[51] - [55]
G. Weatherford
[56] - [57]
H. Le produit Oryx de Kudu
[58] - [60]
I. Oil Lift
[61] - [65]
J. Les autres acteurs
[66] - [68]
IV. Discussion
[69]
A. Aperçu de la question des dommages-intérêts
[69] - [77]
B. Le nombre de produits contrefaisants
[78]
1) QUESTION 1 : Combien les défenderesses ont-elles produit ou vendu d’unités d’entraînement munies de boîtes à garniture « Enviro » (en modèles « Retrofit », « Integral » ou « Griffin ») de 2000 à juin 2010 [la période de contrefaçon ou de référence]?
[78] - [84]
2) QUESTION 2 : Combien de boîtes à garniture « Enviro » indépendantes ont-elles été produites ou vendues pendant la période de contrefaçon?
[85]
C. Les ventes perdues
[86]
1) QUESTION 3 : GrenCo a-t-elle établi avoir perdu des ventes d’unités d’entraînement par suite des activités de contrefaçon des défenderesses?
[86] - [90]
2) QUESTION 4 : L’estimation de la part de marché est-elle une méthode justifiée pour déterminer la perte de ventes et, dans l’affirmative, quel est le marché pertinent? [Les défenderesses n’ont pas traité cette question.]
[91] - [97]
3) QUESTION 5 : Quelle était la part estimative de GrenCo sur le marché pertinent? [Les défenderesses n’ont pas traité cette question.]
QUESTION 6 : Quelle aurait été la part de GrenCo sur le marché si les défenderesses n’y avaient pas vendu leurs produits contrefaisants?
QUESTION 7 : Combien d’unités d’entraînement GrenCo aurait-elle vendues n’eussent été les activités de contrefaçon des défenderesses (nombre de ventes perdues d’unités d’entraînement selon une analyse fondée sur le critère du sine qua non)?
[98] - [103]
a) La part de marché
[104] - [105]
i) Les années 2000‑2002
[106] - [108]
ii) L’année 2003
[109]
iii) Les années 2004‑2010
[110] - [113]
iv) Conclusion
[114]
4) QUESTION 8 : Combien GrenCo a-t-elle perdu en profits par vente manquée d’unité d’entraînement au cours de la période de contrefaçon? Quels étaient le prix de vente et le coût différentiel des unités d’entraînement chez GrenCo?
[115]
a) Les salaires et avantages sociaux
[116] - [117]
b) Les rémunérations des cadres
[118] - [119]
c) Les frais de publicité, de déplacement et de promotion
[120] - [121]
d) Les services publics
[122]
e) Les frais bancaires et intérêts
[123]
5) QUESTION 9 : À combien s’élève pour les demandeurs la perte totale de profits sur les ventes manquées d’unités d’entraînement?
[124]
a) Les pertes et profits directs
[125] - [130]
D. Des redevances raisonnables
[131]
1) Généralités
[131] - [136]
2) QUESTION 10 : Quel taux de redevance sur le prix de vente devrait-on appliquer aux ventes d’unités d’entraînement et de boîtes à garniture contrefaisantes réalisées par les défenderesses?
[137] - [145]
3) QUESTION 11 : Combien d’unités d’entraînement et de boîtes à garniture donnent-elles droit à des redevances raisonnables, et quels prix demandaient les défenderesses pour ces produits?
[146] - [147]
4) QUESTION 12 : Quel est le total des redevances auxquelles les défendeurs ont droit sur les ventes contrefaisantes d’unités d’entraînement et de boîtes à garniture réalisées par les défenderesses?
[148]
E. Les ventes perdues de services d’entretien, d’unités d’entraînement reconditionnées et de produits complémentaires
[149]
1) QUESTION 13 : GrenCo a-t-elle établi que les activités de contrefaçon des défenderesses lui aient fait perdre des ventes d’unités d’entraînement reconditionnées?
[149] - [152]
2) QUESTION 14 : En cas de réponse affirmative à la QUESTION 13, combien de ces ventes GrenCo a-t-elle perdues? À combien s’élève la perte de profits de GrenCo par vente manquée d’unité d’entraînement reconditionnée au cours de la période de contrefaçon? Quel est le total des profits perdus par GrenCo sur les ventes manquées d’unités d’entraînement reconditionnées?
[153] - [154]
3) QUESTION 15 : GrenCo a-t-elle établi que la vente de produits contrefaisants par les défenderesses lui ait fait manquer des ventes de produits complémentaires non contrefaisants?
[155] - [165]
4) QUESTION 16 : En cas de réponse affirmative à la QUESTION 15, quels sont les produits dont GrenCo a perdu des ventes et sur quelle durée les a-t-elle perdues? De combien d’unités de chacune de ces catégories GrenCo a-t-elle perdu des ventes? À combien s’élève la perte de profits de GrenCo sur les ventes de ces produits? Quel est le total des profits perdus par GrenCo sur les ventes manquées de produits complémentaires?
[166] - [169]
5) QUESTION 17 : Quel est le total des profits perdus par GrenCo sur les ventes manquées de services d’entretien des unités d’entraînement?
[170] - [174]
F. Les produits de substitution non contrefaisants
[175]
1) QUESTION 18 : Les boîtes à garniture SAI ou d’autres dispositifs d’étanchéité sont-ils des produits de substitution non contrefaisants?
[175] - [182]
2) QUESTION 19 : En cas de réponse affirmative à la QUESTION 18, quelle est l’incidence de l’offre de boîtes à garniture SAI (ou d’autres dispositifs d’étanchéité) comme produits de substitution non contrefaisants? Quel est le total des profits perdus par GrenCo compte tenu de l’offre de boîtes à garniture SAI (ou d’autres dispositifs d’étanchéité) comme produits de substitution non contrefaisants?
[183]
G. Les dommages-intérêts punitifs
[184]
1) QUESTION 20 : La présente affaire justifie-t-elle l’octroi de dommages-intérêts punitifs en sus de l’indemnisation que la Cour pourrait par ailleurs prononcer?
[184] - [190]
H. Les intérêts
[191]
1) QUESTION 21 : GrenCo a-t-elle droit à des intérêts avant jugement?
[191] - [203]
2) QUESTION 22 : Les intérêts avant jugement afférents aux dommages devraient-ils être calculés sur une base composée pour la période ayant précédé la vente à un tiers de l’actif de GrenCo?
[204] - [212]
I. Les dépens
[213]
1) QUESTION 23 : À qui seront adjugés les dépens afférents aux deux phases du présent procès (responsabilité et réparation), et quels en seront la nature et le montant?
[213]
V. Conclusion
[214]
LE JUGE PHELAN
I. Introduction
[1] La Cour aborde maintenant la seconde phase, relative à l’indemnisation, de la présente action en contrefaçon de brevet. Il a fallu un temps considérable pour en arriver là. C’est le 3 juin 2010 que la Cour, par la décision Weatherford Canada Ltd c. Corlac Inc, 2010 CF 602, 370 FTR 54 [Weatherford Canada], a conclu que le brevet canadien no 2095937 (le brevet 937), afférent aux joints des boîtes à garniture utilisées pour le forage pétrolier, était valide et avait été contrefait.
Les contrefacteurs étaient Corlac Inc, Corlac Equipment Ltd, National Oilwell Inc (dont la raison sociale est maintenant National Oilwell Varco Inc) et National Oilwell Canada Ltd.
[2] La Cour a conclu que les demandeurs avaient droit soit à une restitution de profits, soit à des dommages-intérêts à évaluer par elle, compte tenu de leur réclamation en dommages-intérêts punitifs, ainsi qu’en intérêts avant et après jugement, c’est‑à‑dire avant et après le 3 juin 2010.
Les demandeurs ont opté pour les dommages-intérêts plutôt que pour la restitution de profits.
[3] La Cour d’appel fédérale (la CAF), saisie d’un appel contre la décision de première instance, l’a confirmée, exception faite de la question relative à la revendication 17, soit celle de l’incitation. Notre Cour a réexaminé cette question conformément aux directives de la CAF. Cette dernière a ensuite conclu au caractère erroné de son premier arrêt et ordonné un deuxième réexamen, qui a été effectué dans le contexte de l’évaluation des dommages-intérêts.
[4] Bien qu’elles aient poursuivi leur action concernant la revendication 17, les défenderesses conviennent maintenant, à la phase de l’indemnisation, de la non-pertinence de cette revendication, au motif qu’elle ne peut avoir aucune incidence sur le montant du dédommagement. Elles font valoir que cette question est sans portée pratique et demandent à la Cour de ne pas la décider. Cependant, la CAF a ordonné à notre Cour d’examiner cette question, ce qu’elle fera. Ladite question fait l’objet d’un jugement et de motifs distincts.
[5] Les demandeurs réclamaient au départ les sommes suivantes :
a) des dommages-intérêts compensatoires de 13 118 000 $;
b) des dommages-intérêts punitifs de 1 882 000 $;
c) des dépens à fixer après la présentation d’observations par les parties.
[6] Par suite de la preuve présentée au procès, les demandeurs ont réduit leur réclamation en dommages-intérêts, qui se situe maintenant entre 9 517 000 $ et 9 995 000 $, le montant exact dépendant principalement du taux de redevance que la Cour arrêtera.
II. LES QUESTIONS EN LITIGE
[7] Les parties sont en gros d’accord sur les questions à examiner dans la présente évaluation des dommages-intérêts :
LE NOMBRE DE PRODUITS CONTREFAISANTS
Combien les défenderesses ont-elles produit ou vendu d’unités d’entraînement munies de boîtes à garniture « Enviro » (en modèles « Retrofit », « Integral » ou « Griffin ») de 2000 à juin 2010 [la période de contrefaçon ou de référence]?
Combien de boîtes à garniture « Enviro » indépendantes ont-elles été produites ou vendues pendant la période de contrefaçon?
LES VENTES PERDUES
GrenCo a‑t‑elle établi avoir perdu des ventes d’unités d’entraînement par suite des activités de contrefaçon des défenderesses?
L’estimation de la part de marché est-elle une méthode justifiée pour déterminer la perte de ventes et, dans l’affirmative, quel est le marché pertinent? [Les défenderesses n’ont pas traité cette question.]
Quelle était la part estimative de GrenCo sur le marché pertinent? [Les défenderesses n’ont pas traité cette question.]
Quelle aurait été la part de GrenCo sur le marché si les défenderesses n’y avaient pas vendu leurs produits contrefaisants?
Combien d’unités d’entraînement GrenCo aurait-elle vendues n’eussent été les activités de contrefaçon des défenderesses (nombre de ventes perdues d’unités d’entraînement selon une analyse fondée sur le critère du sine qua non)?
Combien GrenCo a‑t‑elle perdu en profits par vente manquée d’unité d’entraînement au cours de la période de contrefaçon? Quels étaient le prix de vente et le coût différentiel des unités d’entraînement chez GrenCo?
À combien s’élève pour les demandeurs la perte totale de profits sur les ventes manquées d’unités d’entraînement?
DES REDEVANCES RAISONNABLES
Quel taux de redevance sur le prix de vente devrait‑on appliquer aux ventes d’unités d’entraînement et de boîtes à garniture contrefaisantes réalisées par les défenderesses?
Combien d’unités d’entraînement et de boîtes à garniture donnent-elles droit à des redevances raisonnables, et quels prix demandaient les défenderesses pour ces produits?
Quel est le total des redevances auxquelles les défendeurs ont droit sur les ventes contrefaisantes d’unités d’entraînement et de boîtes à garniture réalisées par les défenderesses?
LES VENTES PERDUES DE SERVICES D’ENTRETIEN, D’UNITÉS D’ENTRAÎNEMENT RECONDITIONNÉES ET DE PRODUITS COMPLÉMENTAIRES
GrenCo a‑t‑elle établi que les activités de contrefaçon des défenderesses lui aient fait perdre des ventes d’unités d’entraînement reconditionnées?
En cas de réponse affirmative à la QUESTION 13, combien de ces ventes GrenCo a‑t‑elle perdues? À combien s’élève la perte de profits de GrenCo par vente manquée d’unité d’entraînement reconditionnée au cours de la période de contrefaçon? Quel est le total des profits perdus par GrenCo sur les ventes manquées d’unités d’entraînement reconditionnées?
GrenCo a‑t‑elle établi que la vente de produits contrefaisants par les défenderesses lui ait fait manquer des ventes de produits complémentaires non contrefaisants?
En cas de réponse affirmative à la QUESTION 15, quels sont les produits dont GrenCo a perdu des ventes et sur quelle durée les a‑t‑elle perdues? De combien d’unités de chacune de ces catégories GrenCo a‑t‑elle perdu des ventes? À combien s’élève la perte de profits de GrenCo sur les ventes de ces produits? Quel est le total des profits perdus par GrenCo sur les ventes manquées de produits complémentaires?
Quel est le total des profits perdus par GrenCo sur les ventes manquées de services d’entretien des unités d’entraînement?
LES PRODUITS DE SUBSTITUTION NON CONTREFAISANTS
Les boîtes à garniture SAI ou d’autres dispositifs d’étanchéité sont‑ils des produits de substitution non contrefaisants?
En cas de réponse affirmative à la QUESTION 18, quelle a été l’incidence de l’offre de boîtes à garniture SAI (ou d’autres dispositifs d’étanchéité) comme produits de substitution non contrefaisants? Quel est le total des profits perdus par GrenCo compte tenu de l’offre de boîtes à garniture SAI (ou d’autres dispositifs d’étanchéité) comme produits de substitution non contrefaisants?
LES DOMMAGES-INTÉRÊTS PUNITIFS
La présente affaire justifie‑t‑elle l’octroi de dommages-intérêts punitifs en sus de l’indemnisation que la Cour pourrait par ailleurs prononcer?
LES INTÉRÊTS
GrenCo a‑t‑elle droit à des intérêts avant jugement?
Les intérêts avant jugement afférents aux dommages devraient-ils être calculés sur une base composée pour la période ayant précédé la vente à un tiers de l’actif de GrenCo?
LES DÉPENS
À qui seront adjugés les dépens afférents aux deux phases du présent procès (responsabilité et réparation), et quels en seront la nature et le montant?
III. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
A. Les parties
[8] La société GrenCo Industries Ltd, petit atelier d’usinage sis dans la région d’Edmonton, a été fondée par M. Edward Grenke, qui en était président, directeur général et actionnaire. M. Grenke est l’inventeur, et était le titulaire, du brevet 937.
[9] Au départ, soit en décembre 1992, M. Grenke a concédé une licence du brevet 937 à GrenCo Industries Ltd, mais il lui a ensuite cédé tous ses droits, titres et intérêts sur ce brevet le 3 juin 2010, le jour même où notre Cour a statué en sa faveur.
Le 25 octobre 2011, GrenCo Industries Ltd a changé de raison sociale pour devenir 284849 Alberta Ltd [GrenCo], qui la remplace maintenant comme partie désignée à l’instance.
[10] M. Grenke est décédé un peu plus de deux mois après le jugement de notre Cour en sa faveur. C’est M. Darin Grenke, l’un de ses fils, qui a été nommé représentant personnel de la succession.
[11] La défenderesse 769388 Alberta Ltd, précédemment désignée Corlac Inc [Corlac], est une société de droit albertain sise à Lloydminster (Alberta).
[12] Corlac était la société mère et l’unique actionnaire de Corlac Equipment Ltd, qui a fabriqué, monté et vendu des têtes d’entraînement et des boîtes à garniture jusqu’en 2003. Corlac Equipment Ltd a été achetée par National-Oilwell Canada Ltd [NOC] le 20 novembre 2003 et a fusionné avec celle‑ci le 1er janvier 2004. NOC est devenue la société remplaçante.
[13] NOC était une société de droit albertain sise à Calgary. Elle a commencé à vendre des boîtes à garniture Enviro au Canada en janvier 2004. DNOW Canada ULC, l’une des défenderesses actuellement désignées à l’instance, l’a par la suite intégrée.
[14] National Oilwell Varco Inc [NOV], une autre des défenderesses actuellement désignées à l’instance, est elle aussi une société remplaçante de NOC. Constituée au Delaware et ayant son siège social à Houston (Texas), NOV est en outre la société mère originaire de ladite NOC.
[15] Weatherford Canada Ltd est une société de droit albertain sise à Calgary. Elle s’est réclamée du breveté en tant que société absorbante de Weatherford PC Pump Ltd, qui a détenu de GrenCo la sous-licence exclusive du brevet 937 du 1er février 2000 au 1er février 2001.
[16] Weatherford Canada Partnership a été formée par transfert d’actifs de Weatherford Artificial Lift Systems Canada Ltd, société absorbante de Weatherford PC Pump Ltd et elle-même absorbée par Weatherford Canada Ltd. Weatherford Canada Partnership s’est réclamée du breveté à partir du 1er février 2001, date où GrenCo lui a concédé la sous-licence exclusive du brevet 937.
[17] Les défenderesses ont conclu avec Weatherford Canada Ltd et Weatherford Canada Partnership [ci‑après collectivement désignées « Weatherford » ou les « sociétés Weatherford »] un règlement amiable en date du 1er septembre 2012. Les sociétés Weatherford, bien qu’elles ne soient plus parties à la présente action, opèrent sur le marché pertinent depuis 2000.
B. L’acquis technique du brevet 937
[18] Notre Cour a donné une description complète du brevet 937 et de la pompe rotative à rotor hélicoïdal excentré dans la décision Weatherford Canada.
Le brevet 937 revendiquait un mécanisme d’étanchéité conçu pour régler le problème que posaient les fuites des boîtes à garniture installées sur les pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré. La boîte à garniture, pour le dire en termes simples, est le dispositif qui empêche de déborder sur la tête du puits le pétrole pompé par un arbre tournant.
[19] Le brevet 937 était conçu pour limiter les fuites, qui causent la perte de pétrole, des dommages à l’environnement et des arrêts de production imprévus. Le dispositif breveté permettait un entretien planifié en faisant en sorte que les joints de la boîte à garniture ne lâchent que les uns après les autres, et en rendant possible de suivre la progression de la défaillance de ces joints de manière à prévenir un détraquement complet du mécanisme d’étanchéité.
[20] Comme la preuve produite au présent procès l’a confirmé (voir par exemple le rapport de M. Freeson), l’unité d’entraînement pour tête de puits de GrenCo [le produit de GrenCo], grâce à sa conception unique, présentait de nombreux avantages, notamment la durabilité, la facilité d’entretien, le respect de l’environnement et la réduction des frais d’exploitation.
[21] Il n’était pas exagéré de dire que l’introduction du produit de GrenCo [traduction] « a révolutionné le secteur des pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré ».
C. Les témoins
[22] La Cour n’a pas ici l’intention de résumer la preuve produite par chaque témoin. Nous analyserons plutôt dans les présents motifs les éléments importants de cette preuve en fonction des questions en litige. Cependant, un bref examen commenté de la preuve d’expert permettra de mettre dans une certaine mesure en contexte les conclusions de la Cour sur ces questions.
1) Les témoins factuels des demandeurs
a) Wes Grenke
[23] M. Wes Grenke a proposé un témoignage utile à la fois sur le cadre général de l’affaire et sur le fonctionnement du marché au cours de la période de contrefaçon. Il a donné des explications profitables sur les modalités d’exploitation de GrenCo, certains de ces renseignements se révélant pertinents pour le calcul des coûts de revient de cette société. S’il est vrai qu’il se faisait de l’influence de GrenCo sur le marché une haute opinion que ne confirmait pas entièrement d’autres éléments de preuve concernant celui‑ci, il s’est montré franc et modeste, et il a donné un témoignage généralement crédible, même lorsqu’il rétractait des déclarations faites plusieurs années auparavant. Les critiques formulées par les défenderesses contre son témoignage ne sont pas fondées.
b) Robert Moneta
[24] M. Robert Moneta était technicien supérieur d’applications chez Weatherford. Il a témoigné sur les activités commerciales de ce groupe en matière de boîtes à garniture, encore que la Cour n’ait pu admettre certains de ces éléments de preuve. Il a aussi produit des éléments de preuve générale sur d’autres acteurs du marché.
c) Shane Freeson
[25] M. Shane Freeson a été appelé à la barre à la fois comme témoin factuel concernant son propre travail, et en qualité d’expert du marché touchant le fonctionnement et la taille de celui‑ci. Son témoignage général sur le marché s’est avéré utile, particulièrement pour la période allant jusqu’à 2004. Comme on le verra plus loin, ses hypothèses relatives aux parts de marché ultérieures se sont révélées incorrectes parce qu’il n’avait pas eu connaissance de la preuve y afférente, notamment des éléments produits par M. Hult.
[26] M. Freeson m’est apparu comme un témoin honnête, et désireux d’aider la Cour mais n’y parvenant pas toujours. La Cour a écarté les renseignements erronés qu’il a donnés, et les demandeurs ont pu proposer des éléments plus exacts sur les parts de marché. L’autre défaut important de son témoignage était sa forte insistance sur son expérience personnelle, incompatible avec le rôle d’expert.
d) David Garland
[27] M. David Garland, directeur général de Cougar Wellhead Services, a témoigné sur le marché en général, ainsi que sur les ventes de Kudu, le produit Oryx, la position dominante détenue durant un certain temps par Weatherford et son recul par la suite. Son témoignage s’est révélé généralement utile à la Cour.
e) Darin Austin
[28] M. Darin Austin est ingénieur. Il a travaillé pour un bon nombre d’acteurs du marché des pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré, notamment Kudu et Robbins & Meyers. Il a décrit les divers produits qu’il connaissait bien, l’ascension de GrenCo sur le marché et le paysage concurrentiel – tous éléments historiques et contextuels que la Cour a trouvés utiles.
f) John Gazdewich
[29] M. John Gazdewich avait travaillé comme consultant financier pour Weatherford et Oil Lift Technology Inc [Oil Lift]. Il a produit des éléments de preuve utiles aux fins de la fixation d’un taux de redevance raisonnable.
2) Les témoins experts des demandeurs
a) Farley Cohen
[30] M. Farley Cohen, CPA, était le principal témoin expert en comptabilité de GrenCo aux fins de la quantification de son préjudice économique. La Cour s’est appuyée et a fait fond sur son témoignage pour analyser dans les présents motifs les questions qu’elle avait à trancher.
[31] M. Cohen a expliqué son approche et ses méthodes de manière claire et concise. Il a étayé logiquement ses conclusions, tout en reconnaissant les points faibles et la part de subjectivité de son raisonnement, même pour ce qui concerne le débat sur la délimitation réciproque des coûts fixes et des coûts variables.
[32] Le témoignage de M. Cohen m’a paru objectif, hautement crédible et extrêmement utile. J’y ai accordé une grande valeur probante et je l’ai en général retenu de préférence à d’autres, en particulier ceux qui contestaient ses méthodes et ses conclusions.
b) Cam Matthews
[33] M. Cam Matthews, expert des pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré, a témoigné sur la fourchette des taux de redevance raisonnables applicables à la présente espèce. Il a expliqué logiquement comment il était arrivé à un taux de base raisonnable de 6 % – que l’expert des défenderesses a accepté –, puis l’avait majoré à 8 % pour prendre en compte divers facteurs et les circonstances particulières de l’espèce.
[34] Le raisonnement par lequel M. Matthews a voulu expliquer comment le taux de redevance raisonnable pouvait atteindre 10 %, fondé sur son analyse de la « volonté maximum de payer » par rapport à la « volonté minimum d’accepter », m’est apparu défectueux, et je ne vois aucun motif réel d’accepter ce chiffre plus élevé. Par contre, la contestation par les défenderesses de sa crédibilité personnelle était aussi injustifiée qu’intenable. Sous réserve de certaines restrictions, j’ai estimé son témoignage utile, comme on le verra plus loin dans les présents motifs.
3) Les témoins factuels des défenderesses
a) Jared Kaluski
[35] M. Jared Kaluski était gestionnaire d’approvisionnement chez Weatherford. Il a témoigné sur les ventes d’unités d’entraînement réalisées au cours de la dernière partie de la période de référence. Son témoignage ne s’est pas révélé d’une grande utilité, et sa volonté de minimiser les mérites du produit de GrenCo incite à se demander pourquoi NOV aurait déployé de tels efforts pour contrefaire un dispositif de si peu de valeur.
b) Denis Blaquiere
[36] M. Denis Blaquiere est l’administrateur délégué de la section PCP Solutions de Dover Corporation. Il a essayé d’être utile, donnant certains renseignements nécessaires sur les pratiques de Corlac en matière de tenue de dossiers et certains autres éléments d’information sur les ventes d’unités d’entraînement. Ses déclarations, dans bien des cas, se fondaient sur une connaissance limitée des faits ou sur les travaux d’autres personnes.
c) Craig Hall
[37] M. Craig Hall était copropriétaire de Brightling. Il a essayé d’aider la Cour en l’informant sur les ventes d’unités d’entraînement réalisées au cours de la période de contrefaçon. Même si son entreprise n’était pas compétitive par rapport à GrenCo, ses déclarations relatives au marché et aux produits en général ont apporté des éléments utiles sur le contexte et l’état des lieux.
d) Glen Martinka
[38] M. Glen Martinka occupait un poste de directeur des ventes et de l’entretien de matériel de surface chez NOV. Il a donné sur les produits de Kudu et sur les ventes d’unités d’entraînement des renseignements contextuels utiles, dont certains de nature anecdotique.
e) Vern Hult
[39] M. Vern Hult est l’ancien président de la société Oil Lift, qu’il a cofondée. Témoin crédible, il a produit les meilleurs éléments de preuve qu’il pouvait se rappeler au sujet des ventes d’unités d’entraînement réalisées par Oil Lift au cours de la période de contrefaçon. Bien que ses chiffres fussent approximatifs, ils étaient d’une précision suffisante pour les besoins de la Cour. Il a insisté sur les différences entre les unités d’entraînement hydrauliques pressurisées et leurs homologues électriques sous les rapports de la technologie essentielle et du marché.
f) Murray Robertson
[40] M. Murray Robertson, technicien d’Oil Lift, a témoigné sur Corlac, ainsi que sur les inventaires et d’autres questions semblables.
4) Le témoin expert des défenderesses
a) David Hall
[41] M. David Hall, chef du contentieux et des enquêtes chez Alvarez & Marsal, à Denver, disposait d’une expérience pertinence quant à la présente affaire. La Cour a formulé ses observations sur les conclusions de M. Hall dans les paragraphes des présents motifs concernant les questions litigieuses correspondantes. Témoin crédible, il a généralement bien expliqué les fondements de ses conclusions. Sur bien des sujets, ses opinions ne différaient pas sensiblement de celles de M. Cohen.
[42] M. Hall a beaucoup insisté sur l’aspect relatif aux redevances raisonnables de ses rapports, ce qui semblerait cadrer avec la thèse des défenderesses voulant que la fixation d’un taux de redevance raisonnable soit la meilleure manière de calculer l’indemnisation. Il n’avait pas des activités de GrenCo une connaissance aussi approfondie que M. Cohen, de sorte que son analyse des coûts de revient s’est révélée moins satisfaisante. Comme on l’a vu plus haut, la Cour a en général retenu de préférence les éléments de preuve produits par M. Cohen, parce qu’ils représentaient un effort mieux dirigé en vue du calcul de dommages-intérêts équitables et raisonnables.
D. Le marché
[43] Il y eut un temps où les producteurs de pétrole voyaient dans la pompe de fond le facteur le plus important du choix d’un fournisseur, l’unité d’entraînement étant considérée comme un simple article en prime.
[44] Lorsque GrenCo a introduit ses unités d’entraînement et son nouveau dispositif d’étanchéité – qui appartiennent au membre « matériel de surface » de l’équation du forage pétrolier –, les producteurs de pétrole ont divisé en deux fonctions distinctes la gestion des opérations de pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré, l’une axée sur les activités de fond de puits et l’autre sur le matériel de surface, y compris les têtes d’entraînement. Les producteurs se sont alors mis à acheter séparément le matériel de fond de puits et le matériel de surface, notamment les têtes d’entraînement, choisissant leurs fournisseurs en fonction de la qualité des produits, entre autres facteurs.
[45] Le marché sur lequel opérait GrenCo et sur lequel les défenderesses voulaient prendre pied avec leurs produits contrefaisants était le marché des unités d’entraînement écologiques de têtes de puits pour application générale dans le secteur pétrolier. Les producteurs de pétrole – souvent éperonnés par des soucis environnementaux et l’intervention de l’État – exprimaient le besoin d’un type quelconque de dispositif d’étanchéité écologique ou à l’abri des fuites. La vente et l’utilisation des boîtes à garniture en corde connaissaient un recul général. La catégorie de produits sur laquelle portait principalement la concurrence était celle des dispositifs d’étanchéité mécaniques à joints à lèvre, par opposition aux systèmes à joints hydrauliques pressurisés.
[46] En 2000, trois grands fabricants dominaient le marché des unités d’entraînement écologiques pour têtes de puits : GrenCo, Corlac/NOV et Weatherford. En plus de ces « trois grands », deux autres sociétés opéraient sur ce marché : Oil Lift, qui avait introduit en 2000 sa boîte à garniture pressurisée, utilisée principalement par les producteurs d’huile lourde de sables bitumineux, et Kudu, qui avait lancé en 2002 sa boîte à garniture Oryx.
[47] Le marché comptait d’autres acteurs, tels que Brightling et Baker Hughes/Enerstar, mais leurs produits n’y jouaient pas un rôle appréciable.
E. GrenCo
[48] Après l’introduction du produit de GrenCo, cette société, de petit atelier d’usinage qu’elle était, est devenue un fabricant important de matériel de surface pour les pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré.
[49] En 2000, GrenCo avait étendu ses activités de manière à fournir une gamme de matériel et de services de surface pour le marché des installations rotatives de forage. Les services de reconditionnement et d’entretien de ses unités d’entraînement et produits connexes sont bientôt devenus une part considérable des opérations de la société. De 2000 à 2010, son modèle opérationnel comprenait la vente à sa propre clientèle d’un [traduction] « programme d’échange » par lequel elle proposait la remise en état et le reconditionnement exclusifs de ses propres unités d’entraînement. GrenCo offrait aussi d’autres services relatifs à ses propres unités d’entraînement et dispositifs d’étanchéité.
[50] GrenCo était active dans tous les secteurs du marché canadien du forage pétrolier, de telle sorte que là où NOV opérait, GrenCo lui faisait concurrence. GrenCo concurrençait directement NOV et, pour reprendre les termes d’un représentant de cette dernière, la concurrence sur ce marché était un [traduction] « jeu à somme nulle », si bien que toute vente de NOV se faisait au détriment de GrenCo. Ce fait est confirmé pour toute la période de référence par la contrefaçon directe du produit de GrenCo.
F. Corlac/NOV
[51] Au départ, Corlac remettait en état, réparait et revendait des produits fabriqués par d’autres entreprises. Dans la période allant de la fin de 1999 au début de 2000, elle est entrée sur le marché avec la fabrication et la vente de ses boîtes à garniture Enviro, qu’elle offrait en trois modèles, respectivement désignés « Integral », « Retrofit » et « Griffin ». La Cour a conclu que ces boîtes à garniture contrefaisaient le brevet 937.
Au cours de la période de contrefaçon, soit de 2000 à juin 2010, les défenderesses ont aussi vendu des produits non contrefaisants, tels que des boîtes à garniture en corde et des boîtes à garniture pressurisée.
[52] Les boîtes à garniture contrefaisantes de marque Enviro étaient un substitut direct du produit de GrenCo.
[53] Le volume des ventes d’unités d’entraînement pour têtes de puits de Corlac/NOV a connu une augmentation considérable à partir de 2000. Corlac offrait des solutions de pompage complètes en groupant la vente de ses boîtes Enviro avec des produits connexes. Ces solutions de pompage étaient très recherchées.
[54] Au début de 2004, NOV a commencé à offrir un produit hydraulique pressurisé : le dispositif d’étanchéité SAI. Elle a alors muni de ce dispositif les unités d’entraînement hydrauliques qu’elle vendait, de telle sorte qu’après un certain temps ses ventes contrefaisantes ne portaient plus que sur des unités d’entraînement électriques.
[55] Le dispositif SAI diffère de l’invention faisant l’objet du brevet 937 et du produit contrefaisant Enviro en ce qu’il ne comporte pas de passages multiples pour les fuites permettant de déceler les défaillances des joints. Son système de détection des fuites diffère considérablement de celui du produit contrefaisant Enviro.
G. Weatherford
[56] Weatherford offrait une large gamme de produits apparentés. En tant que licenciée du brevet 937 de GrenCo, elle fabriquait sous licence des produits soumis à redevances, dont elle vendait la plus grande partie au Canada.
[57] Weatherford a fait bonne figure dans le secteur des pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré utilisant des unités d’entraînement jusqu’à ce que, vers la fin des années 2000, ses boîtes à garniture se mettent à poser des problèmes constants et qu’Oil Lift, avec ses produits pressurisés, lui enlève une part importante de ses ventes de dispositifs hydrauliques.
H. Le produit Oryx de Kudu
[58] Kudu vendait des pompes de fond, du matériel d’entretien et toutes sortes de produits utilisés conjointement avec les pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré, notamment des unités d’entraînement. Elle offrait des boîtes à garniture en corde, type que le marché était en train de rejeter au profit du produit de GrenCo. Il est acquis aux débats que la boîte à garniture en corde perdait lentement en popularité.
[59] Kudu a développé vers 2002 son propre dispositif d’étanchéité écologique, soit la boîte à garniture désignée Oryx. Elle a mis ce produit sur le marché vers août 2003, mais, pour diverses raisons, il ne s’est pas révélé vraiment compétitif avec le produit de GrenCo. À partir de 2005, année où Kudu a couplé une unité d’entraînement VH60 avec sa boîte Oryx, ses ventes de dispositifs d’entraînement sont passées de 200 à 320, pour se réduire à 200-250 unités de 2009 au 3 juin 2010. Kudu vendait aussi des unités d’entraînement d’autres marques qu’Oryx.
[60] La preuve n’établit pas que les produits de Kudu aient sérieusement concurrencé ceux de GrenCo.
I. Oil Lift
[61] Oil Lift fabriquait du matériel de surface pour les pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré, principalement des têtes d’entraînement munies de boîtes à garniture qui s’intégraient dans un système pressurisé.
[62] La grande majorité des produits vendus par Oil Lift étaient des unités d’entraînement hydrauliques pressurisées, où la pression hydraulique du pétrole comprimait les joints de la boîte à garniture.
[63] Les ventes d’Oil Lift ont démarré lentement en 2000, et elle a eu du mal à faire accepter et distribuer ses produits jusqu’en 2008. Au cours de cette période, ses ventes sont passées de quelque 250 unités à 1 600, dont 400 unités électriques, en 2008. La preuve a montré que les unités d’entraînement électriques représentaient environ 25 % des ventes annuelles d’Oil Lift.
[64] Comme presque tous les acteurs du secteur pétrolier, Oil Lift a souffert de l’effondrement du marché de 2009.
[65] Toutes les analyses financières des deux parties ont pris en compte l’incidence de cet effondrement. De 2009 à 2010, les ventes d’Oil Lift ont chuté pour se chiffrer à 300-400.
J. Les autres acteurs
[66] Il y avait un certain nombre d’autres [traduction] « acteurs de moindre importance » sur le marché des boîtes à garniture. Certains d’entre eux, R&M par exemple, vendaient une unité d’entraînement munie d’une boîte à garniture écologique, mais ils n’ont pas eu d’incidence sensible sur le marché des produits du type GrenCo.
[67] D’autres acteurs, comme Amik, Tierra Alta et Can‑K, avaient encore moins d’influence sur le marché.
[68] Les experts des deux côtés ont rendu compte de diverses manières de l’incidence des ventes de tous les concurrents, même les moins importants, sur la part de marché de GrenCo et sa perte de ventes, comme on le verra plus loin à propos des questions litigieuses correspondantes.
IV. DISCUSSION
A. Aperçu de la question des dommages-intérêts
[69] Les prémisses de la présente affaire sont que les défenderesses ont délibérément contrefait le brevet 937 des demandeurs et que ceux‑ci ont par conséquent droit à une indemnisation du préjudice ainsi subi. Les demandeurs ont exercé leur droit de réclamer des dommages-intérêts plutôt qu’une restitution des profits illicites réalisés par les défenderesses.
[70] L’octroi de tels dommages-intérêts a pour but de rétablir les demandeurs dans la situation où ils se seraient trouvés n’eussent été les activités contrefaisantes des défenderesses.
[71] La Cour d’appel fédérale a défini comme suit la juste indemnisation au paragraphe 42 de l’arrêt Apotex Inc c. Merck & Co, Inc, 2015 CAF 171, 387 DLR (4th) 552, autorisation de pourvoi devant la CSC refusée, 36655 (14 avril 2016) [Merck CAF] :
Par conséquent, lorsqu’il y a contrefaçon, la sous‑indemnisation de l’inventeur aurait pour effet de décourager la recherche et le développement ainsi que la divulgation d’inventions utiles. De la même façon, la surindemnisation de l’inventeur aurait pour effet de décourager la concurrence éventuelle si un contrefacteur éventuel ne serait pas sûr de la portée et de la validité d’un brevet. L’équilibre prévu par la Loi suppose une indemnisation parfaite.
[72] Le juge Hughes a fait observer, au paragraphe 69 de la décision Janssen Inc c. Teva Canada Ltd, 2016 CF 93, 269 ACWS (3d) 156 [Janssen], que le tribunal appelé à quantifier l’indemnisation « doit faire appel à une imagination vive et procéder à une détermination approximative pour faire en sorte, par des moyens financiers, que le demandeur retrouve la situation dans laquelle il se serait trouvé, n’eût été la contrefaçon ».
[73] L’approche retenue par le juge Hughes est de longue date. Le juge Harrington, au paragraphe 57 de la décision Société Telus Communications c. Peracomo Inc, 2011 CF 494, 389 FTR 196, a rapporté cette méthode fondée sur l’approximation aux observations formulées parle lord juge Winn à la page 124 de l’arrêt Doyle c. Olby (Ironmongers) Ltd, [1969] 2 All ER 119 :
[traduction] Je crois que la Cour dispose déjà d’éléments de preuve suffisants pour lui permettre de faire une évaluation en chiffres ronds. Il serait inopportun de s’engager dans un examen minutieux d’articles particuliers à l’égard desquels il faut trouver un juste équilibre et cet exercice constituerait un emploi inacceptable du temps du tribunal et de l’argent des parties.
[74] Chaque vente d’un article contrefaisant réalisée par les défenderesses constitue une opération illicite, et les demandeurs ont droit à des dommages-intérêts au titre de chacune, comme l’enseigne notre Cour aux paragraphes 116 et 117 de la décision Jay‑Lor International Inc c. Penta Farm Systems Ltd, 2007 CF 358, 313 FTR 1 [Jay‑Lor], où l’on cite l’arrêt United Horse-shoe and Nail Co Ltd c. John