Canada (Commissariat à l’information) c. Canada (Premier ministre)

Canada (Commissariat à l’information) c. Canada (Premier ministre)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2019-04-24
Référence neutre
2019 CAF 95
Numéro de dossier
A-311-17, A-313-17
Contenu de la décision
Date : 20190424
Dossiers : A-311-17
A-313-17
Référence : 2019 CAF 95
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NEAR
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
Dossier : A-311-17
ENTRE :
LA COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
appelante
et
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA
intimé
Dossier : A-313-17
ENTRE :
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA
appelant
et
LA COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 17 septembre 2018.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 24 avril 2019.
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NEAR
LA JUGE WOODS
Date : 20190424
Dossiers : A-311-17
A-313-17
Référence : 2019 CAF 95
CORAM :
LE JUGE NEAR
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
Dossier : A-311-17
ENTRE :
LA COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
appelante
et
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA
intimé
Dossier : A-313-17
ENTRE :
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA
appelant
et
LA COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
intimée
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] La Cour est saisie de deux appels d’une décision rendue par la Cour fédérale (sous la plume du juge O’Reilly). Dans cette décision (2017 CF 827) datée du 13 septembre 2017, la Cour a accueilli en partie la demande de contrôle judiciaire présentée par la commissaire à l’information du Canada (la commissaire) à l’encontre du premier ministre du Canada (le premier ministre). Le litige portait sur le rejet d’une demande formulée par un journaliste en 2013 afin d’obtenir des copies de certains documents conservés par le Bureau du Conseil privé (le BCP) en lien avec quatre sénateurs. Dans sa décision, la Cour fédérale a ultimement ordonné au BCP de communiquer une partie des documents en question.
[2] Pour les motifs exposés ci-dessous, je suis d’avis que les deux appels devraient être accueillis en partie.
I. Les faits
[3] Le 22 août 2013, un journaliste a demandé, conformément à la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, c. A-1 (la Loi), la communication de [traduction] « [t]out document créé entre le 26 mars 2013 et maintenant [le 22 août 2013] en lien avec les sénateurs Mike Duffy, Mac Harb, Patrick Brazeau et/ou Pamela Wallin ».
[4] Le BCP a répondu à la demande d’accès le 20 septembre 2013. Il a trouvé 28 pages de documents correspondant aux renseignements demandés, mais n’en a communiqué qu’une seule. Le BCP a refusé de communiquer les documents pour le motif qu’ils contenaient des renseignements de nature personnelle (paragraphe 19(1) de la Loi), des renseignements protégés par le secret professionnel des avocats (article 23 de la Loi), ainsi que des recommandations et des avis à l’intention du premier ministre (alinéa 21(1)a) de la Loi).
[5] Les documents concernent des |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[6] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[7] Le 10 octobre 2013, le journaliste a transmis une plainte à la commissaire au sujet du refus du BCP de communiquer les documents demandés; la commissaire a accusé réception de cette plainte le 23 octobre 2013. Le 13 novembre 2013, la commissaire a fait savoir au BCP que cette plainte ferait l’objet d’une enquête.
[8] Le 21 février 2014, le BCP a fourni à la commissaire des observations écrites quant à son refus d’accès à l’information. Il a indiqué qu’il continuait de s’appuyer sur les exemptions susmentionnées, tout en revoyant quelque peu sa position quant aux dispositions invoquées pour chaque partie des documents.
[9] Le 23 mai 2014, au cours de l’enquête, la commissaire a écrit au BCP, conformément à l’alinéa 35(2)b) de la Loi, pour demander des observations supplémentaires étayant son refus d’accès à l’information et la façon dont il avait exercé son pouvoir discrétionnaire. La lettre soulignait qu’il incombait au BCP de prouver que les renseignements en cause étaient visés par les exemptions invoquées et qu’il avait exercé son pouvoir discrétionnaire de façon raisonnable lorsqu’il y avait lieu de le faire.
[10] Le 13 juin 2014, dans sa réponse à la lettre de la commissaire, le BCP a confirmé s’être appuyé sur les exemptions citées et a expliqué de quelle façon il avait examiné les facteurs favorables et défavorables à la communication lorsqu’il a exercé son pouvoir discrétionnaire.
[11] Le 23 mars 2015, la commissaire a transmis les résultats de son enquête au premier ministre Harper, aux termes du paragraphe 37(1) de la Loi. Dans sa lettre, elle a expliqué pourquoi elle estimait que la plainte en question était bien fondée et a recommandé que le BCP rende possible une communication partielle des documents pertinents.
[12] Le 8 mai 2015, le BCP a répondu qu’après avoir pris connaissance du rapport, il demeurait convaincu que les exemptions prévues aux articles 19 et 23 ainsi qu’à l’alinéa 21(1)a) de la Loi s’appliquaient, et qu’il avait exercé de façon raisonnable son pouvoir discrétionnaire afin de refuser la communication. Dans sa lettre, le BCP a ajouté qu’il avait conclu, après une réévaluation de l’application de l’article 25 de la Loi, que d’autres renseignements pouvaient être communiqués, comme les signatures, les dates et les noms.
[13] Le 24 juillet 2015, un compte rendu de décision concernant les documents définitifs à communiquer a été signé au nom du BCP; on y approuvait les exemptions obligatoires au titre du paragraphe 19(1) et les exemptions discrétionnaires aux termes de l’alinéa 21(1)a) et de l’article 23 de la Loi.
[14] Le 11 septembre 2015, la commissaire a présenté à la Cour fédérale une demande de contrôle judiciaire de la décision du BCP. Cette demande était déposée contre le premier ministre du Canada.
II. La décision de la Cour fédérale
[15] Le juge de première instance a établi que la norme de contrôle était celle de la décision correcte pour l’examen des exemptions appliquées par le BCP, et celle de la décision raisonnable pour l’exercice de tout pouvoir discrétionnaire résiduel du BCP (au paragraphe 3 des motifs).
[16] En ce qui concerne l’article 19 de la Loi, le juge a conclu que, dans la mesure où les renseignements en question (c’est-à-dire les renseignements concernant |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||) étaient liés à des « avantages financiers facultatifs », ils relevaient de l’une des exceptions à l’exemption concernant les « renseignements personnels » tels qu’ils sont définis à l’article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P-21 (au paragraphe 9). Le juge a donc rejeté les arguments du premier ministre qui soutenait que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ne constituait pas un avantage (aux paragraphes 10 à 16), qu’il ne s’agissait pas d’un pouvoir discrétionnaire (aux paragraphes 17 à 22) et que, pour ces raisons, les renseignements concernant les avantages allégués ne devaient pas être communiqués.
[17] Au sujet de l’alinéa 21(1)a) de la Loi, le juge a conclu que les documents contenant des avis et des recommandations à une institution fédérale sont exempts de la communication, mais que leur fondement factuel ne l’est pas (au paragraphe 26). Les « parties factuelles » des documents peuvent donc, selon le juge, être séparées du reste et communiquées (au paragraphe 27). Il s’agit des renseignements suivants :
Description de ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Décisions prises ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[18] Le juge a conclu que les décisions prises par le premier ministre ne constituaient pas des avis ou des recommandations et pouvaient donc être communiquées (au paragraphe 27).
[19] Le juge a également établi que le BCP avait exercé de façon raisonnable son pouvoir discrétionnaire afin de ne pas communiquer les renseignements visés par l’exemption aux termes de l’alinéa 21(1)a) de la Loi (au paragraphe 30). Bien que les facteurs qui favorisent la communication n’aient pas été énoncés explicitement dans cette analyse (contrairement aux facteurs défavorables à la communication), le juge était persuadé qu’ils avaient été pris en compte implicitement (au paragraphe 30). Selon le juge, « il s’agirait d’un exercice quelque peu artificiel pour ces hauts fonctionnaires d’établir explicitement les facteurs favorisant la divulgation publique » (au paragraphe 31).
[20] En ce qui concerne l’article 23 de la Loi, le juge a convenu avec la commissaire que certains renseignements que le BCP n’a pas communiqués « [n’étaient] pas visés par la portée du secret professionnel des avocats » (au paragraphe 34). Il a fondé cette conclusion sur le fait que certaines parties de ces renseignements, qui comprennent les |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, « ne concernaient pas des communications [...] ayant trait à la fourniture d’avis juridiques qui devaient être confidentiels » (Ibid). S’appuyant sur l’arrêt Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821 [Solosky], rendu par la Cour suprême du Canada, le juge a conclu que ces parties des documents n’étaient donc pas protégées par le secret professionnel. En ce qui a trait aux documents qu’il estimait clairement protégés par le secret professionnel, le juge était « convaincu que le BCP [avait] exercé de manière raisonnable son pouvoir discrétionnaire appropriée afin de ne pas les divulguer » (au paragraphe 35). Là aussi, le juge considérait que les facteurs favorisant la communication avaient été pris en compte implicitement.
[21] Le 13 octobre 2017, le premier ministre et la commissaire ont fait appel de ce jugement.
III. Les questions en litige
[22] Voici à quoi se résument les six grandes questions soulevées par les deux appels :
Quelle est la norme de contrôle applicable pour l’examen en appel?
Le BCP avait-il le droit de refuser de communiquer les documents en s’appuyant sur l’alinéa 21(1)a) de la Loi?
Le BCP avait-il le droit de refuser de communiquer les documents en s’appuyant sur l’article 23 de la Loi?
Dans la mesure où le BCP était autorisé à refuser la communication des dossiers aux termes de l’alinéa 21(1)a) ou du paragraphe 23 de la Loi, a-t-il exercé son pouvoir discrétionnaire de façon raisonnable afin de ne pas communiquer ces documents?
Le BCP avait-il le droit de refuser de communiquer les documents en s’appuyant sur le paragraphe 19(1) de la Loi?
Le BCP a-t-il exercé de façon raisonnable son pouvoir discrétionnaire afin de ne pas communiquer les renseignements en question aux termes du paragraphe 19(2) de la Loi?
[23] Ces questions seront abordées à tour de rôle.
IV. Analyse
A. Quelle est la norme de contrôle applicable pour l’examen en appel?
[24] Quelques incertitudes ont plané au sein de notre Cour quant à la norme applicable pour l’examen en appel des conclusions d’une cour de révision relatives à l’applicabilité d’une exemption au droit d’accès aux termes de la Loi. Cette confusion découle de l’incohérence apparente des arrêts rendus par la Cour suprême dans Merck Frosst Canada Ltd. c. Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 R.C.S. 23 [Merck Frosst], et dans Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 SCC 36, [2013] 2 R.C.S. 559 [Agraira].
[25] Dans Merck Frosst, la Cour suprême a conclu à l’unanimité qu’une décision de la Cour fédérale en lien avec l’application d’une exemption aux termes de la Loi devait être examinée conformément au cadre établi dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 [Housen]. La juge Deschamps (qui a souscrit au jugement de la majorité à cet égard) a expliqué que cette exception à la « démarche classique » de contrôle judiciaire découle des particularités du processus de révision prévu par l’article 44 de la Loi. Elle a mentionné, en particulier, l’intention du législateur « d’établir un processus de révision indépendant », l’absence de « pouvoir décisionnel » accordé à la commissaire fédérale à l’information, l’absence de poids conféré à l’opinion du gouvernement, ainsi que le rôle de la Cour fédérale en tant que « premier décideur impartial » (aux paragraphes 249 et 250).
[26] Un peu plus d’un an après l’arrêt Merck Frosst, la Cour suprême a rendu l’arrêt Agraira. Dans ses motifs faisant l’unanimité, le juge LeBel a appliqué le raisonnement suivi par notre Cour dans l’arrêt Canada Agence du revenu c. Telfer, 2009 CAF 23 [Telfer], et a conclu que la démarche appropriée lors d’un appel du jugement d’une cour de révision statuant sur une demande de contrôle judiciaire d’une décision administrative « consiste simplement à [se demander] si la juridiction inférieure a employé la norme de contrôle appropriée et si elle l’a appliquée correctement » (Telfer, au paragraphe 18, cité avec approbation par le juge LeBel au paragraphe 45 de ses motifs dans l’arrêt Agraira). Bien que l’arrêt Agraira ait été rendu dans le contexte du droit de l’immigration, rien dans les motifs du juge LeBel n’indique, de manière explicite ou implicite, que sa démarche se limite aux faits de cette affaire et ne devrait pas être appliquée plus largement lorsqu’une cour d’appel traite une décision rendue par une cour de révision saisie d’une demande de contrôle judiciaire (en effet, l’arrêt Telfer était un appel d’une décision rendue par la Cour fédérale dans le contexte du contrôle judiciaire d’une décision du ministre aux termes du paragraphe 220(3.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), c. 1 (5e suppl.) [Loi de l’impôt sur le revenu]).
[27] Comme l’ont indiqué les parties, ces deux décisions ont amené notre Cour à prendre des décisions apparemment contradictoires quant à la norme appropriée pour l’examen en appel en ce qui concerne l’application d’une disposition d’exemption aux termes de la Loi (voir Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. Canada (Commissaire à l’information), 2013 CAF 104, au paragraphe 18 [Canada (Commissaire à l’information)]; Blank c. Canada (Justice), 2016 CAF 189, aux paragraphes 22 à 24 [Blank 2016]; Canada (Commissariat à l’information) c. Calian Ltd., 2017 CAF 135, aux paragraphes 26 et 27; Husky Oil Operations Limited c. Office Canada-Terre-Neuve-et-Labrador des hydrocarbures extracôtiers, 2018 CAF 10, aux paragraphes 9 à 17, 59 et 61 [Husky Oil]; Suncor Energy Inc. c. Office Canada-Terre-Neuve-et-Labrador des hydrocarbures extracôtiers, 2018 CAF 11, aux paragraphes 14 et 26).
[28] Il n’est pas nécessaire que je répète les avis divergents sur la question ni que je réitère la position que j’ai exprimée dans des décisions antérieures. Je demeure convaincu que lors d’un appel d’une décision dans laquelle la Cour fédérale a statué sur une demande de contrôle judiciaire, notre Cour doit se concentrer sur la décision administrative ou, pour reprendre les propos de la juge Deschamps dans Merck Frosst, « se [mettre] à la place » du tribunal d’instance inférieure (au paragraphe 247; Husky Oil, aux paragraphes 9 à 17). Dans le contexte du droit administratif, la norme de contrôle applicable pour un examen en appel ne sera celle énoncée dans Housen que lorsque les questions soulevées en appel sont liées à des décisions rendues par un juge de la Cour fédérale (comme les décisions liées au caractère théorique, à la prématurité, à l’admissibilité de la preuve et au remède) et non à l’examen, par un juge, d’une décision rendue par un décideur administratif.
[29] J’admets volontiers que le débat est loin d’être terminé et pourrait même devenir purement théorique advenant que le projet de loi C-58, Loi modifiant la Loi sur l’accès à l’information, la Loi sur la protection des renseignements personnels et d’autres lois en conséquence, 1re session, 42e législature, 2017, article 21 (adopté par la Chambre des communes le 6 décembre 2017) soit adopté(étant donné qu’un nouvel article 44.1 disposerait, aux fins de « précision », qu’une demande aux termes des articles 41 ou 44 serait soumise à une révision de novo).
[30] Il n’est pas contesté en l’espèce, en supposant que le cadre de l’arrêt Agraira s’applique, que le juge a retenu à juste titre la norme de la décision correcte pour décider si les exemptions invoquées par le premier ministre s’appliquaient (Blank 2016, au paragraphe 24; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale), 2011 CSC 25, [2011] 2 R.C.S. 306, aux paragraphes 21 et 22 [PM Agendas], Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre d’industrie), 2001 CAF 254, aux paragraphes 28 à 42 [Telezone]; Blank c. Canada (Justice), 2010 CAF 183, aux paragraphes 16 et 17 [Blank 2010]). J’en suis d’autant plus convaincu qu’il manque, en l’espèce, l’un des principaux facteurs contextuels favorables à une plus grande déférence : l’expertise du décideur. Comme la Cour l’a déjà mentionné, il est loin d’être évident que le premier ministre et les ministres, même avec l’aide des unités spécialisées chargées de traiter les demandes d’accès à l’information, disposent d’une expertise supérieure à celle de la Cour pour ce qui est des exemptions statutaires. J’estime que l’importance d’un examen indépendant des refus d’accès va fortement dans le sens d’une norme de contrôle rigoureuse. Bien qu’il ait été exprimé avant l’arrêt Dunsmuir, je ne peux que rappeler l’avis exprimé par le juge Richard, qui était alors juge en chef, au paragraphe 13 de l’arrêt Wyeth-Ayerst Canada Inc. c. Canada (Procureur général), 2003 CAF 257 :
Étant donné que le ministre ne possède pas une plus grande expertise que la Cour, l’application d’une norme de contrôle moins rigoureuse est justifiée. Le ministre, par l’entremise d’unités spécialisées connues sous le nom de Bureau d’accès à l’information, possède l’expertise nécessaire pour répondre aux demandes d’accès à l’information. Toutefois, en ce qui concerne les exceptions prévues par la Loi, le Bureau ne possède pas plus d’expertise que la Cour, qui doit régulièrement appliquer de telles exceptions. La Cour est en meilleure position de juger de l’équilibre à maintenir entre le droit du public à l’information et le droit des personnes à la confidentialité. De plus, tel que l’a justement expliqué le juge Evans dans l’affaire [Telezone] au paragraphe 36 : « ...si la Cour devait limiter l’obligation qui lui est imposée... à la révision des demandes de communication refusées par le ministre en se fondant sur les interprétations et les applications de la Loi faites par le ministère, cela équivaudrait à confier la garde du poulailler au renard. » La vaste expertise de la Cour suppose qu’il n’y a pas lieu d’appliquer une norme de contrôle plus rigoureuse.
(Voir également PM Agendas, aux paragraphes 21 et 22; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Commissaire de la Gendarmerie royale du Canada), 2003 CSC 8, [2003] 1 R.C.S. 66, aux paragraphes 14 à 19; Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), [1999] 4 C.F. 245 (C.A.), au paragraphe 13.)
[31] Je tiens à ajouter que nulle controverse n’est soulevée à l’égard de la norme de contrôle applicable aux conclusions du juge relativement à l’exercice, par le premier ministre, de son pouvoir discrétionnaire d’accepter ou de refuser de communiquer les renseignements exclus. Les décisions de nature discrétionnaire rendues par des décideurs administratifs doivent être examinées selon la norme de la décision raisonnable, et c’est cette norme que le juge a appliquée (voir Blank 2016, au paragraphe 24; Husky, aux paragraphes 17 et 62).
[32] Dans l’analyse qui suit, le cadre de l’arrêt Agraira sera appliqué de la manière décrite plus haut. Le rôle de notre Cour est donc de déterminer si le juge a correctement appliqué ces normes.
B. Le BCP avait-il le droit de refuser de communiquer les documents en s’appuyant sur l’alinéa 21(1)a) de la Loi?
[33] Le premier ministre soutient que certains des renseignements que le juge a prélevés parce qu’il les jugeait purement factuels contiennent en fait des éléments d’avis normatifs qui devraient continuer d’être soustraits à la divulgation, ou qui sont étroitement liés à l’analyse devant être examinée ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, ou encore qui ne peuvent raisonnablement être séparés du reste sans révéler, directement ou indirectement, des renseignements assujettis à une exception. Il affirme également que les motifs du juge n’indiquent pas clairement pourquoi certaines parties des renseignements ont prélevés pour divulgation et qu’ils sont incohérents pour ce qui est des renseignements considérés ou non comme étant purement factuels.
[34] Il a été dit de façon répétée que le but de la Loi est d’établir un équilibre entre la démocratie et l’efficacité de la gouvernance. Au paragraphe 61 de l’arrêt Dag c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403, le juge La Forest (dissident, mais non sur ce point) a souligné avec force que la législation en matière d’accès à l’information a pour objet général de favoriser la démocratie en aidant à garantir, d’une part, que les citoyens possèdent l’information nécessaire pour participer utilement au processus démocratique et, d’autre part, que les politiciens et bureaucrates sont tenus de rendre des comptes. Plus récemment, la Cour suprême a confirmé cet objet à l’unanimité, en déclarant ce qui suit dans le paragraphe d’introduction de l’arrêt Ontario (Sûreté et Sécurité publique) c. Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23, [2010] 1 R.C.S. 815 [Criminal Lawyers’ Association] :
L’accès à l’information détenue par les institutions publiques peut accroître la transparence du gouvernement, aider le public à se former une opinion éclairée et favoriser une société ouverte et démocratique. Certains renseignements détenus par ces institutions doivent toutefois être protégés pour empêcher une atteinte à ces mêmes principes et promouvoir une bonne gouvernance.
(Voir également PM Agendas, aux paragraphes 15 et 78 à 83.)
[35] Cet exercice d’équilibre trouve son expression au paragraphe 2(1) de la Loi, qui énonce l’intention du législateur de la manière suivante :
2 (1) La présente loi a pour objet d’élargir l’accès aux documents de l’administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif.
2 (1) The purpose of this Act is to extend the present laws of Canada to provide a right of access to information in records under the control of a government institution in accordance with the principles that government information should be available to the public, that necessary exceptions to the right of access should be limited and specific and that decisions on the disclosure of government information should be reviewed independently of government.
[36] Le paragraphe 4(1) de la Loi fait état du droit d’accès ayant été créé à cette fin :
4 (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi mais nonobstant toute autre loi fédérale, ont droit à l’accès aux documents relevant d’une institution fédérale et peuvent se les faire communiquer sur demande :
4 (1) Subject to this Act, but notwithstanding any other Act of Parliament, every person who is
a) les citoyens canadiens;
(a) a Canadian citizen, or
…
…
[EN BLANC]
has a right to and shall, on request, be given access to any record under the control of a government institution.
[37] Quoique non absolu (voir Criminal Lawyers’ Association, au paragraphe 35; Rubin c. Canada (Greffier du Conseil privé), [1994] 2 CF 707, à la p. 712 (C.A.), confirmé par [1996] 1 R.C.S. 6), le droit d’accès est généralement interprété de manière libérale conformément à une interprétation téléologique, et les exceptions précises énoncées aux articles 13 à 26 de la Loi font l’objet d’une interprétation étroite (Macdonell c. Québec (Commission d’accès à l’information), 2002 CSC 71, [2002] 3 R.C.S. 661, au paragraphe 18). Il y a présomption d’un droit d’accès, et il incombe à l’institution fédérale qui s’oppose à la divulgation d’établir que les documents en cause correspondent à l’une des exemptions prévues dans la Loi (voir l’article 48 de la Loi; PM Agendas, au paragraphe 22). De plus, l’article 25 de la Loi dispose que, lorsqu’un accès est demandé à l’égard d’un document dont la communication peut être refusée par l’institution vu la nature des renseignements qu’il contient, l’institution est néanmoins tenue de communiquer « les parties dépourvues des renseignements en cause, à condition que le prélèvement de ces parties ne pose pas de problèmes sérieux ».
[38] C’est en gardant ces principes à l’esprit que je vais maintenant me pencher sur les diverses exemptions invoquées par le premier ministre, la première étant l’exemption concernant les « avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre » (alinéa 21(1)a) de la Loi). La raison justifiant cette exemption a été décrite avec justesse par le juge Evans (tel était alors son titre) dans la décision Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), [1999] 4 CF 245 (C.A.) :
[30] [...] Autoriser ou exiger la communication d’avis donnés par des fonctionnaires, soit à d’autres fonctionnaires soit à des ministres, et la communication de délibérations confidentielles au sein de la fonction publique concernant certaines options politiques, éroderaient la capacité du gouvernement de formuler et de justifier ses politiques.
[31] Cela constituerait un fardeau intolérable que de forcer les ministres et leurs conseillers à soumettre à l’examen du public l’évolution interne des politiques qui sont finalement adoptées. La communication de ces renseignements révélerait souvent que le processus d’élaboration des politiques s’accompagne de faux départs, d’impasses, de mauvais virages, de changements d’orientation, de demandes d’avis ultérieurement rejetés, de réévaluations des priorités et de repondération de l’importance relative des facteurs pertinents au fur et à mesure de l’analyse du problème. Si ce matériau hautement inflammable tombait entre les mains de journalistes ou d’opposants politiques, il pourrait facilement alimenter un brasier capable de détruire rapidement la crédibilité et l’efficacité du gouvernement.
[39] La Cour suprême a explicitement souscrit à ce raisonnement dans l’arrêt Untel c. Ontario (Finances), 2014 CSC 36, [2014] 2 R.C.S. 3, au paragraphe 44 [Untel], quoique ce fût dans le contexte de la Loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, ch. F.31. S’exprimant au nom de la cour, le juge Rothstein a ajouté que solliciter la communication de tels avis et de telles recommandations irait à l’encontre de la neutralité politique de la fonction publique au Canada et pourrait donner lieu à de l’autocensure (au paragraphe 45).
[40] Les mots « avis » et « recommandation » ne sont pas définis dans la Loi. La distinction entre ces deux concepts n’est pas évidente d’emblée, bien que le premier doive revêtir un sens distinct et semblerait avoir un sens plus vaste que le second. C’est que le juge Evans a conclu dans l’arrêt Telezone (au paragraphe 50). La Cour suprême a également adopté cette approche dans l’arrêt Untel (au paragraphe 24). Il appert qu’une « recommandation » désigne une ligne de conduite suggérée qui peut ou non être adoptée par la personne conseillée, alors qu’un « avis » ne dicte pas nécessairement une ligne de conduite, englobant plutôt une série d’options étant chacune accompagnées d’avantages et d’inconvénients, sans toutefois préconiser une option en particulier (Telezone, aux paragraphes 61 à 64; Untel, aux paragraphes 25 à 28). Cependant, aussi vaste que puisse être le terme « avis », il n’englobe manifestement pas les renseignements de nature essentiellement factuelle et objective (Untel, au paragraphe 26). Les renseignements de cette nature doivent être extraits et communiqués lorsqu’il est raisonnablement possible de le faire conformément à l’article 25 de la Loi.
[41] Bien que le premier ministre convienne que l’alinéa 21(1)a) de la Loi exempte uniquement les éléments normatifs, politiques ou consultatifs d’un avis et ne s’applique pas aux faits sur lesquels il est fondé, il soutient que [traduction]« [l]a plupart des documents internes qui analysent un problème, en commençant par identifier celui-ci, et qui proposent ensuite un certain nombre de solutions avant de terminer sur une recommandation précise, sont tout de même susceptibles d’être visés par [le paragraphe] 21(1), sans égard à leurs composantes factuelles » (mémoire des faits et du droit du premier ministre à titre d’appelant, au paragraphe 66). Le juge a rejeté cet argument – et à juste titre – puisqu’il va beaucoup trop loin et ne cadre pas avec le raisonnement qui sous-tend cette disposition de la Loi. Les catégories de renseignements jugés comme étant dissociables par le juge (c’est-à-dire des renseignements tels que la description des ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, le fait que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, l’identité ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, et les décisions prises ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||) sont manifestement de nature factuelle et ne révéleraient pas – directement ou indirectement – des renseignements exclus.
[42] Par exemple, l’information figurant dans la note de service à l’intention du premier ministre datée du 10 juillet 2013, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||. Bien que le greffier ait légèrement reformulé |||||||||||||||||||||||||||||||| dans sa note de service, il communique manifestement les mêmes renseignements objectifs et ne formule pas d’avis ni de recommandation; en outre, comme ces renseignements ne sont pas étroitement liés à l’analyse devant être examinée par le premier ministre, ils peuvent raisonnablement être prélevés du document.
[43] Il en est de même pour l’information présentée au deuxième et au troisième point de la note de service à l’intention du greffier, datée du 6 août 2013, concernant l’issue de |||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||| (Dossier d’appel, vol. 2, onglet 6(11), à la page 208). De toute évidence, il s’agit de renseignements factuels et objectifs dénués de tout élément normatif.
[44] Je suis du même avis en ce qui concerne l’information présentée au deuxième point de la note de service à l’intention du greffier datée du 2 juillet 2013 (Dossier d’appel, vol. 2, onglet 6(11), à la page 222). Ici, l’information en cause est une énumération, selon les propres termes employés par le greffier, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| au moment de la rédaction de la note de service. Encore une fois, aucun avis ni aucune recommandation n’est formulé; il ne s’agit que d’un simple résumé des arguments avancés par |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||, sans aucune fioriture. Cela doit être mis en contraste avec le troisième point de la même note de service, où l’auteur a exprimé les points de vue du sous-secrétaire du Cabinet et de l’avocat du greffier en ce qui concerne ||||||||||||||||||||||||||. L’information présentée au deuxième point de la note de service datée du 2 juillet est bien différente de cette information, et de celle examinée par la Cour dans l’extrait ci-dessous de la décision Telezone :
[63] [...] une note de service à l’intention du ministre indiquant qu’une décision doit être prise sur une question, précisant les points saillants d’une demande ou présentant une gamme d’options de politique sur une question comporte implicitement le point de vue de l’auteur sur ce que devrait faire le ministre, la manière dont il devrait envisager une question ou les paramètres de la décision à prendre. Tous ces éléments sont de nature normative et font partie intégrante du processus décisionnel d’une institution. On ne peut pas dire qu’ils servent simplement à informer le ministre de questions qui, par leur nature, sont largement factuelles. Je ne pense pas non plus que le mot « avis », qui est généralement traduit en anglais par le mot « opinion », dans le texte français de l’alinéa 21(1)a) a un sens plus limité dans ce contexte que le mot « advice » dans le texte anglais.
[45] À la lecture du deuxième point de la note de service susmentionnée, il n’y a absolument rien qui laisse deviner le point de vue de l’auteur concernant les mesures que devrait prendre le greffier et la façon dont la |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| devrait être traitée. L’avis ou la recommandation est entièrement exposé en détail au troisième point, où l’auteur aborde successivement les ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. Le deuxième point est entièrement neutre et est formulée comme une description fidèle et objective des observations de ||||||||||||||||||, qui n’attire même pas l’attention sur ce qui aurait pu être considéré comme étant l’argument le plus important ou convaincant de ce dernier.
[46] La seule information qui ne puisse être considérée comme étant purement factuelle et que le juge aurait dû exclure est celle qui se trouve au troisième point du sommaire faisant partie de la note de service à l’intention du premier ministre datée du 10 juillet 2013 (Dossier d’appel, vol. 2, onglet 6(11), à la page 212). Il est clair que cet élément d’information « touche une mesure préconisée qui sera en fin de compte acceptée ou rejetée par la personne conseillée » (Untel, au paragraphe 23). En effet, un libellé quasi identique se trouvant dans le corps de la note de service a été caviardé par le juge (Dossier d’appel, vol. 2, onglet 6(11), page 214, avant-dernière puce). Je tiens également à souligner que la commissaire partage l’opinion du premier ministre voulant que cette information constitue une recommandation aux termes de l’alinéa 21(1)a) de la Loi; sans pour autant lier notre Cour, cet argument vient étayer davantage la thèse selon laquelle cette information aurait dû être caviardée par le juge.