Teva Canada Limited c. Pfizer Canada Inc.

Teva Canada Limited c. Pfizer Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-03-30
Référence neutre
2017 CF 332
Numéro de dossier
T-1496-13
Contenu de la décision
Date : 20170330
Dossier : T-1496-13
Référence : 2017 CF 332
[TRADUCTION FRANÇAISE]
ENTRE :
TEVA CANADA LIMITED
demanderesse
et
PFIZER CANADA INC.
WARNER-LAMBERT COMPANY et WARNER-LAMBERT COMPANY, LLC
défenderesses
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT
(Motifs confidentiels du jugement rendu le 30 mars 2017)
TABLE DES MATIÈRES
SECTIONS :
No de PARAGRAPHE
I. Introduction
[1] - [6]
II. Cadre législatif
[7] - [15]
A. Thèse de Teva
[16] - [17]
B. Thèse de Pfizer
[18] - [23]
III. Témoins
[24] - [25]
A. Témoins des faits de Teva
[26] - [27]
1) M. Kent Major
[28] - [33]
2) M. Brent Fraser
[34] - [35]
3) M. Douglas Sommerville
[36] - [39]
4) M. Jeevan Reddy
[40] - [44]
5) M. Peppino D’Agostinis
[45] - [46]
6) M. Christopher Morin
[47] - [48]
7) Dr Brian Des Islet
[49] - [52]
8) M. Barry Fishman
[53] - [58]
B. Témoins experts de Teva
[59] - [60]
1) M. Robert Ferguson
[61] - [66]
2) Dr Aidan Hollis
[67] - [69]
3) M. Ian Hilley
[70] - [73]
C. Témoins des faits de Pfizer
[74]
1) Mme Cynthia Di Lullo
[75] - [79]
2) M. Oscar Mancini
[80] - [82]
3) Mme Rania Cassar-Awe
[83] - [87]
4) M. Darren Noseworthy
[88] - [94]
D. Autres témoins des faits
[95]
1) Fabricants de médicaments génériques
[95] - [101]
2) Mme Laura Meaney
[102] - [105]
E. Témoins experts de Pfizer
[106]
1) Dr Iain Cockburn
[107] - [110]
2) Dr Paul Reider
[111] - [116]
3) M. Peter Steger
[117] - [124]
4) M. Neil Palmer
[125] - [130]
IV. Analyse et conclusions
[131]
A. Période de responsabilité
[132] - [154]
B. Taille du marché de la prégabaline
[155] - [168]
C. Taille de la fraction générique du marché de la prégabaline
[169] - [171]
D. Part du marché générique de Teva
[172]
1) Experts
[172] - [177]
2) Concurrence
[178] - [183]
3) Capacité de Teva de procéder à un lancement
[184] - [197]
E. Introduction de médicaments génériques – Général
[198] - [201]
1) Fabricants de médicaments génériques tiers
[202] - [217]
2) Lancement de GenMed
[218] - [244]
3) Fabricants de médicaments génériques autorisés
[245] - [258]
F. Inscription sur la liste des médicaments assurés
[259] - [273]
G. Établissement des prix
[274] - [280]
H. Dépenses de commercialisation
[281] - [297]
I. Questions diverses liées à la comptabilité et aux coûts
[298]
1) Coûts d’inspection
[299] - [301]
2) Coût de l’IPA
[302] - [304]
3) Coûts de la recette et quantité d’IPA
[305] - [306]
4) Remplissage de tubes
[307] - [312]
V. Conclusions entendues
[313]
VI. Conclusion
[314] - [317]
LE JUGE PHELAN
I. INTRODUCTION
[1] Dans la présente demande, Teva Canada Limited (Teva) réclame des dommages-intérêts aux termes de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, (le Règlement AC ou le Règlement). La demande découle des demandes introduites par Pfizer Canada Inc (Pfizer) aux termes de l’article 6 du Règlement contre Ratiopharm Inc (Ratiopharm) et Teva, afin d’empêcher le ministre fédéral de la Santé fédéral de délivrer des avis de conformité autorisant la vente de la version générique de la prégabaline. Ces six demandes avaient pour objectif d’empêcher Teva de commercialiser ce médicament sur le marché canadien jusqu’au 14 février 2013 (Teva a fait l’acquisition de Ratiopharm).
[2] Lyrica est un produit pharmaceutique populaire pour la gestion de la douleur neuropathique. Il s’agissait du produit de référence de Ratiopharm et de Teva pour le médicament prégabaline, lequel faisait l’objet des procédures relatives aux avis de conformité. La présente demande en dommages-intérêts découle de ces procédures relatives aux avis de conformité, lesquelles ont été introduites par Pfizer en 2009 pour empêcher la délivrance d’avis de conformité pour le produit de prégabaline de Ratiopharm et celui de Teva. Le 14 février 2013, Pfizer s’est désistée de ces procédures (nos des dossiers de la Cour T-1422-09 et T-1868-09).
[3] Les défenderesses sont des entreprises affiliées et, à moins d’indication contraire, elles sont ci-après désignées sous le nom de Pfizer.
[4] Il est constant que Teva a le droit de récupérer ses pertes ou ses dommages-intérêts, mais elles ne s’entendent pas sur de nombreux aspects importants liés à la détermination de ces pertes.
[5] Toutefois, il est constant que la Cour doit trancher les questions en litige non résolues, de sorte qu’un calcul précis des dommages-intérêts de Teva puisse faire l’objet d’une transaction entre les parties. Il est aussi constant que la Cour doit demeurer saisie de l’affaire et qu’elle peut recevoir des observations et trancher toute question découlant du présent jugement.
[6] La Cour souscrit à ce qui précède, puisqu’il n’est pas logique qu’elle effectue les calculs comptables et mathématiques qui donneront ouverture à un montant définitif en dommages-intérêts.
II. Cadre législatif
[7] Les étapes que la Cour devrait suivre afin de déterminer les dommages-intérêts ne sont pas contestées. Elles sont bien énoncées dans la décision Apotex Inc. c Sanofi-Aventis, 2012 CF 553, 410 FTR 78, confirmée par 2014 CAF 68, confirmé par 2015 CSC 20.
[8] Concernant le médicament pertinent, les cinq étapes peuvent effectivement être décrites de la manière suivante :
déterminer la durée de la période de responsabilité (la période de responsabilité);
déterminer la taille générale du marché de la prégabaline au cours de la période pertinente;
déterminer la part du marché de la prégabaline que Teva et les autres fabricants de médicaments génériques auraient occupée au cours de la période pertinente – le marché des médicaments génériques;
déterminer la part du marché des médicaments génériques que Teva aurait occupée – les volumes que Teva a perdus;
quantifier les dommages que Teva aurait subis à l’égard des volumes perdus (le montant net de la perte de profits).
Il existe aussi des sous-catégories à chacune de ces étapes, selon les circonstances.
[9] Ces étapes font partie de la construction d’un [traduction] « monde hypothétique » prescrite par la Cour d’appel fédérale – un monde où Teva (ou Ratiopharm) n’aurait pas été empêchée de pénétrer le marché canadien du seul fait du sursis automatique aux termes du Règlement AC. Il s’agit d’un monde quelque peu artificiel, semblable à celui créé lors de l’analyse des occasions d’affaires manquées, mais il est ancré dans le monde réel. Il ne s’agit pas d’un monde rêvé ou idéal. Le Règlement AC continue autrement de s’appliquer, et des événements réels se produisent dans le monde hypothétique ou l’alimentent. (Voir, par exemple, les arrêts Merck Frosst Canada & Co. c Apotex Inc., 2011 CAF 329, 210 ACWS (3d) 224, et Teva Canada Limitée c Sanofi-Aventis Canada inc., 2014 CAF 67, 239 ACWS (3d) 180.)
[10] La Cour d’appel fédérale a récemment confirmé que la question fondamentale à trancher était de savoir ce qui se serait produit si Pfizer n’avait pas entamé des procédures d’interdiction contre Ratiopharm et Teva (Pfizer Canada Inc. c Teva Canada Limited, 2016 CAF 161, 267 ACWS (3d) 628 (la décision Venlafaxine); voir aussi : Apotex Inc. c ADIR, 2017 CAF 23).
[11] Dans la décision Venlafaxine, la Cour d’appel, en plus de réitérer que la règle du ouï-dire (à laquelle je renvoie une autre fois plus loin dans le présent jugement) s’appliquait, souligne aussi que la Cour devait examiner à la fois ce qui aurait pu se produire et ce qui se serait produit. Il incombe à Teva de démontrer qu’elle aurait pu et serait entrée sur le marché au cours de la période alléguée.
[12] Dans la décision Venlafaxine, la Cour d’appel a résumé cette analyse à deux volets de la manière suivante :
[50] Les deux expressions « aurait eu » et « aurait pu » sont les expressions clés. Les dommages-intérêts compensatoires visent à mettre les demandeurs dans la position où ils auraient été si un tort n’avait pas été commis. Pour le prouver, il faut d’abord démontrer que rien ne les a empêchés d’être dans cette position – c.-à-d., ils auraient pu être dans cette position. Et pour prouver que les demandeurs auraient été dans une position donnée, il faut aussi démontrer que les événements auraient eu lieu de telle sorte qu’ils se retrouvent dans cette position – c.-à-d., qu’ils auraient été dans cette position.
[51] Les deux éléments doivent être réunis. L’expression « aurait pu » n’implique pas l’expression « aurait eu »; l’expression « aurait eu » n’implique pas l’expression « aurait pu » :
• Les éléments de preuve dont il ressort qu’une partie aurait fait quelque chose ne constituent pas la preuve qu’elle aurait pu faire quelque chose. Je pourrais jurer sur tous les saints que j’aurais couru dans un marathon à Toronto le 1er avril, avec l’intention d’aller jusqu’au bout, mais cela ne signifie pas forcément que j’aurais pu le terminer. Je ne suis peut-être pas suffisamment en forme physique pour le terminer.
• La preuve tendant à établir qu’une partie aurait pu faire quelque chose ne prouve pas qu’elle aurait fait quelque chose. Un entraîneur pourrait témoigner que j’étais suffisamment en forme physique pour courir un marathon au complet à Toronto le 1er avril, mais cela ne prouve pas que j’aurais pu forcément aller jusqu’au bout. Peut-être que le 1er avril [sic] j’aurais laissé tomber le marathon et j’aurais assisté à une partie de baseball à la place.
[13] Dans son jugement, la Cour d’appel fédérale insiste sur le fait qu’il faut établir si le scénario dans le monde hypothétique du demandeur est susceptible de se produire. Le monde réel joue un rôle important dans la construction du monde hypothétique.
[14] Le monde hypothétique doit refléter autant que possible les expériences et les circonstances du monde réel – il doit utiliser l’histoire comme fondement à l’évaluation des hypothèses présentées dans ses scénarios.
[15] Conformément au fardeau de la preuve dans les procédures civiles, il incombe à Teva d’établir les faits à partir desquels elle demande d’être indemnisée. La Cour peut, à juste titre, remettre en cause l’aspect [traduction] « aurait » de l’analyse, lorsqu’il est principalement fondé sur une déposition orale de l’intention. Cette mise en garde s’applique aussi aux allégations de Pfizer concernant ce qu’elle aurait fait devant le comportement allégué de Teva dans le monde hypothétique de cette dernière.
A. Thèse de Teva
[16] La thèse de Teva est généralement énoncée dans les conclusions de fait qu’elle demande à la Cour d’adopter. Ces conclusions, modifiées par la Cour, correspondent à l’analyse en cinq étapes que j’ai déjà mentionnée. Elles concordent également, en grande partie, à la manière dont les deux parties ont présenté l’espèce : question par question plutôt qu’au moyen d’une approche historique ou de [traduction] « trame ».
[17] Voici les conclusions demandées : [traduction]
Durée de la période de responsabilité
La période de responsabilité commence le 1er mai 2010 pour les motifs qui suivent :
L’avis de conformité conditionnel pour la ratio-prégabaline aurait été délivré au plus tard le 1er mai 2010.
Subsidiairement, l’avis de conformité avec exclusion aurait été délivré au plus tard le 1er mai 2010.
Toujours à titre subsidiaire, l’avis de conformité pour la ratio-prégabaline aurait été délivré à la date de mise en suspens du brevet, soit le 26 août 2010.
La période de responsabilité prend fin le 14 février 2013.
Taille générale du marché de la prégabaline
La Cour devrait adopter le modèle présenté par le Dr Hollis concernant la taille du marché « hypothétique » de la version générique de la prégabaline.
Subsidiairement, la Cour pourrait raisonnablement adopter la version corrigée de l’analyse du Dr Cockburn, comme indiqué dans le rapport en réponse du Dr Hollis.
Taille globale de la fraction générique du marché de la prégabaline
Il faut retenir la déposition du Dr Hollis plutôt que celle du Dr Cockburn.
Part du marché générique que Teva aurait détenue
GenMed
Dans le monde hypothétique, Pfizer n’aurait pas lancé GenMed.
Subsidiairement, si GenMed avait été lancée, elle aurait fait son entrée sur le marché uniquement six mois après la pénétration du marché par Teva.
Mylan
Dans le monde hypothétique, Mylan n’aurait pas été un fabricant de médicaments génériques autorisé pour Pfizer.
Autres fabricants de médicaments génériques
Dans le monde hypothétique, Pfizer n’aurait eu aucun fabricant de médicaments génériques autorisé.
Aucun élément de preuve ne démontre que d’autres fabricants de médicaments génériques auraient pu faire leur entrée sur le marché de la prégabaline dans le monde hypothétique ou qu’ils seraient entrés dans ce marché.
Inscription sur les listes des médicaments assurés
Ni Ratiopharm ni Teva n’aurait inscrit la prégabaline sur une liste de médicaments assurés à l’extérieur du Québec pendant la période de responsabilité.
Calcul des dommages-intérêts subis par Teva
Capacité d’approvisionner le marché
Ratiopharm aurait été en mesure de lancer son produit de prégabaline dès le 1er mai 2010 et elle aurait été en mesure d’approvisionner la totalité du marché canadien des médicaments génériques.
Après la fusion, Teva aurait choisi de continuer de commercialiser sa ratio-prégabaline et elle aurait été en mesure d’approvisionner la totalité du marché canadien des médicaments génériques.
Quelque temps après février 2011, Teva aurait choisi de remplacer la ratio-prégabaline par la Teva-prégabaline et elle aurait été en mesure d’approvisionner la totalité du marché canadien des médicaments génériques.
Les questions liées à l’ingrédient pharmaceutique actif (IPA) n’auraient pas retardé le lancement de la ratio-prégabaline ou de la Teva-prégabaline.
Capacité d’autres fabricants de médicaments génériques d’approvisionner le marché
Aucun autre fabricant de médicaments génériques n’aurait fait son entrée sur le marché ou n’aurait été en mesure d’approvisionner le marché de la prégabaline.
Prix
À l’extérieur du Québec, dans un marché hors pharmacopée, Ratiopharm et Teva auraient fixé le prix du produit de prégabaline à 85 % du prix de Lyrica.
Au Québec, la version générique du produit de prégabaline aurait été inscrite dans la liste des médicaments assurés à 60 % du prix de Lyrica (jusqu’à ce qu’un second produit générique soit inscrit, moment auquel le produit de prégabaline aurait été inscrit à 54 % du prix de Lyrica).
À l’extérieur du Québec, Ratiopharm et Teva auraient fixé le prix du produit de prégabaline conformément aux règlements provinciaux, lorsqu’il aurait été inscrit sur une liste provinciale de médicaments assurés.
Dépenses de commercialisation
Les dépenses de commercialisation engagées par Ratiopharm se seraient élevées à 15 % dans un marché à fournisseur unique.
Les dépenses de commercialisation engagées par Teva pour la ratio-prégabaline et la Teva-prégabaline se seraient élevées à 20 % dans un marché à fournisseur unique (de septembre 2010 jusqu’à l’arrivée sur le marché d’un second produit générique).
Les dépenses de commercialisation pour la ratio-prégabaline et la Teva-prégabaline se seraient élevées à 30 % dans un marché à deux fournisseurs (où le deuxième fournisseur à faire son entrée sur le marché n’est pas GenMed).
Les dépenses de commercialisation pour la ratio-prégabaline et la Teva-prégabaline se seraient élevées à 45 % dans un marché à fournisseurs multiples (ce qui ne se produit pas dans le monde hypothétique).
Questions relatives à la comptabilité
Les dépenses admissibles de Ratiopharm ne comprennent pas les inspections.
Les coûts de l’IPA de Teva ne comprennent pas les |||||||||||||||||||| bons de commande annulés.
Le coût des produits vendus de Ratiopharm ne comprend pas un excédent d’IPA fondé sur l’erreur contenue dans la fiche de recette.
Remplissage des tubes
Les ventes perdues de Teva comprennent les volumes liés au remplissage des tubes.
B. Thèse de Pfizer
[18] Pfizer soutient que la nature et la qualité des éléments de preuve présentés par Teva soulèvent des questions importantes.
[19] Elle affirme aussi que le monde hypothétique créé par Teva était fondé sur des idées chimériques – c’est-à-dire qu’il ne tenait pas compte d’événements concrets, de documents ponctuels et de renseignements que la Cour pouvait raisonnablement s’attendre à ce qu’ils lui soient présentés. Compte tenu de cette affirmation, Pfizer demande à la Cour de tirer des conclusions défavorables sur plusieurs questions.
[20] Pfizer affirme que l’absence d’éléments de preuve clés prive la Cour d’obtenir ce dont elle a besoin pour trancher l’affaire, en plus de priver Pfizer de l’occasion de procéder à un contre-interrogatoire complet sur les questions en litige.
[21] Pfizer critique les éléments de preuve de Teva pour ce qui a été présenté et ce qui ne l’a pas été. Cette approche générale a motivé les observations de Pfizer sur la plupart, voire la totalité, des questions en litige.
[22] La difficulté avec une partie de l’argumentation de Pfizer réside dans le fait qu’elle demande à la Cour de supposer que de meilleurs éléments de preuve étaient disponibles ou qu’un meilleur témoin pouvait faire une déposition. La Cour doit toutefois statuer sur l’affaire selon les éléments de preuve présentés. Elle peut évaluer la qualité du témoignage des témoins, mais, sauf dans les cas les plus manifestes, elle ne peut pas spéculer sur les dépositions qu’elle aurait pu entendre. Elle peut formuler des commentaires sur les dépositions qu’elle a entendues, ainsi que sur leurs forces et leurs faiblesses. Le processus d’interrogatoire préalable constitue la méthode adéquate pour découvrir les éléments de preuve réputés manquants; si une partie ne se prévaut pas entièrement de ces droits, elle ne peut demander à la Cour de supposer que les témoins ne sont pas honnêtes et que l’avocat de l’autre partie a contribué à la dissimulation de documents et l’a encouragée.
[23] Toutefois, comme on le verra plus tard dans les présents motifs, l’argumentation de Pfizer n’est pas dénudée de tout fondement, plus précisément en ce qui a trait à l’établissement de la période de responsabilité et aux mesures ou à l’absence de mesures prises par Ratiopharm.
III. Témoins
[24] Pendant le procès, Teva a appelé onze (11) témoins, tandis que Pfizer en a appelé quinze (15), à la fois des témoins des faits et des témoins experts.
Même si la crédibilité est toujours en cause, la détermination du caractère convaincant des témoignages a porté principalement sur le poids à leur accorder plutôt que sur l’honnêteté ou la crédibilité des témoins.
[25] Dans le résumé qui suit, la Cour n’a pas l’intention de présenter un long sommaire des dépositions de chacun des témoins ni de formuler des commentaires sur l’acceptation ou la préférence de certains témoins plutôt que d’autres. Dans la mesure nécessaire, ces commentaires figurent dans les conclusions sur les questions en litige.
A. Témoins des faits de Teva
[26] Teva a appelé huit (8) témoins des faits, y compris Brent Fraser, un haut fonctionnaire qui a déjà travaillé pour le Programme de médicaments de l’Ontario. Compte tenu de l’expérience de M. Fraser et de sa compréhension de la réglementation et de l’établissement des prix à l’échelle provinciale, il est peut-être un témoin des faits, mais son témoignage est fondé sur une expertise approfondie.
[27] Parmi les autres témoins des faits de Teva, on en comptait deux provenant de Ratiopharm, quatre provenant de Teva et un provenant de MSN Pharmachem Pvt Ltd (MSN).
1) M. Kent Major
[28] M. Major était le plus important témoin représentant d’une société à répondre aux questions relatives à Ratiopharm, et sa déposition est cruciale pour déterminer si Ratiopharm aurait pu lancer son produit de prégabaline vers le 1er mai et si elle l’aurait fait.
[29] M. Major a déjà été le deuxième cadre supérieur en importance de Ratiopharm au Canada, à titre de vice-président de la recherche et du développement et des affaires réglementaires. Il était donc le membre principal de l’équipe de direction responsable du développement et de la gestion de produits. À compter du mois de mars 2010, il a fait partie de l’équipe d’intégration de Ratiopharm, à la suite de son acquisition par Teva. Le regroupement de Ratiopharm et de Teva a eu lieu le 10 août 2010; il a par la suite quitté l’entreprise.
[30] Dans son témoignage, il a parlé de l’historique du projet de Ratiopharm et de l’état du projet au mois d’août 2010. Sa déposition portait particulièrement sur la délivrance de la lettre de mise en suspens du brevet que Ratiopharm a reçue de Santé Canada, son taux de dépenses de commercialisation et les prix auxquels la prégabaline de Ratiopharm serait vendue. Il a aussi donné son avis sur le monde hypothétique.
[31] Comme je l’aborde de façon plus détaillée dans la section sur la période de responsabilité des présents motifs, entre les mois d’avril et d’août, Ratiopharm n’a presque rien fait pour faire progresser son produit ou pour obtenir une lettre de mise en suspens du brevet. Il s’agit là d’une lacune importante dans la construction du monde hypothétique de Teva, même si M. Major soutient qu’il s’agissait probablement d’une erreur administrative qui ne serait pas répétée dans ledit monde hypothétique.
[32] Pfizer critique le témoignage de M. Major, qu’elle considère comme décalé, désuet et insuffisant sur le plan documentaire. Elle soutient que d’autres employés de Ratiopharm auraient pu livrer un meilleur témoignage. Bien que sa mémoire lui ait parfois fait défaut (il n’avait joué aucun rôle dans ces affaires depuis le mois de septembre 2010) et qu’il n’ait pas présenté de documents ponctuels provenant de Ratiopharm, il est théorique de dire qu’un autre cadre supérieur aurait pu être appelé à témoigner. La Cour doit prendre la déposition de M. Major et les éléments de preuve de Ratiopharm tels qu’ils sont.
[33] À Ratiopharm, M. Major occupait un poste de direction dans le secteur pertinent. À titre de cadre de la société occupant un poste pertinent, il pouvait être appelé à témoigner sur les questions en litige. À l’occasion d’une analyse d’un monde hypothétique, qui est en soi quelque peu théorique, il y a lieu qu’un cadre supérieur témoigne des activités réalisées, prévues et susceptibles d’être réalisées et d’indiquer si elles auraient été exécutées.
Comme je l’indique plus tard, les éléments de preuve présentés par Ratiopharm, plus précisément en ce qui a trait au début de la période de responsabilité, n’étaient ni convaincants ni utiles pour Teva.
2) M. Brent Fraser
[34] Au cours de la période de responsabilité, M. Fraser était directeur, Services liés aux programmes de médicaments des programmes de médicaments de l’Ontario. Il a témoigné pour les deux parties, et il est juste d’affirmer que sa déposition était complète, utile et convaincante. Son témoignage s’est avéré extrêmement utile pour déterminer ce qui s’était produit à l’égard de la politique de l’Ontario concernant l’inscription sur les listes des médicaments assurés (le régime provincial de remboursement des médicaments auquel de nombreux régimes privés se conforment) et ce qui aurait pu se produire ou ce qui se serait produit.
[35] En somme, il a indiqué dans son témoignage que l’Ontario aurait inscrit la prégabaline et Lyrica comme une prestation pharmaceutique générale sur la liste de médicaments assurés de l’Ontario, alors que trois fabricants de médicaments génériques occupaient le marché ou étaient sur le point d’y faire leur entrée.
3) M. Douglas Sommerville
[36] De 2014 jusqu’au procès, M. Sommerville était premier vice-président et directeur général de Teva. Il était aussi vice-président des ventes et du marketing à Teva pendant la période de responsabilité.
[37] Son témoignage a porté sur la thèse de Teva relativement aux éléments qui suivent :
le prix auquel Teva vendrait la prégabaline;
les stratégies d’établissement des prix et les profils de consommateurs;
les profils de marges bénéficiaires brutes de Teva;
le calcul des dépenses qu’elle aurait présenté;
les remises plus importantes qu’elle aurait peut-être accordées (dépenses de commercialisation), si elle avait obtenu quelque chose d’autre en retour.
[38] M. Sommerville, compte tenu du poste qu’il a occupé à Teva, se trouvait dans une excellente position pour témoigner sur l’expérience de Teva dans le monde réel et sur sa position dans le monde hypothétique.
[39] M. Sommerville est un [traduction] « spécialiste du marketing », et la Cour est consciente que son enthousiasme pour le produit et son poste peuvent avoir une incidence sur son point de vue. Cela ne diminue en rien les connaissances qu’il a transmises, mais la Cour doit traiter avec prudence son scénario dans le monde hypothétique.
4) M. Jeevan Reddy
[40] M. Reddy, responsable des ventes mondiales à MSN Pharmachem en Inde (un fournisseur d’ingrédients pharmaceutiques) est un acteur chevronné du marché et il a une connaissance directe des opérations entre MSN et Teva à l’égard de la prégabaline.
[41] Il a indiqué dans son témoignage que MSN aurait pu fournir des quantités commerciales de prégabaline à Teva en prévision d’un lancement de produit en mai ou en août 2010.
[42] Pfizer conteste le témoignage de M. Reddy; premièrement, parce qu’il est un vendeur expérimenté et qu’il n’œuvre pas dans le secteur de la production; deuxièmement, en raison de l’absence de la catégorie de documentation qui aurait dû être produite, selon elle. Certains documents ont été produits – des facteurs de vente et des certificats d’analyse – mais ils étaient insuffisants.
[43] Le poste qu’il occupait dans l’entreprise justifiait qu’il témoigne de la volonté et de la capacité de l’entreprise à offrir de la prégabaline. En tant que porte-parole de l’entreprise, il a le droit d’invoquer ce qu’il sait ou ce qu’on lui a dit à l’interne sur divers aspects des activités de l’entreprise.
[44] Ce n’est pas l’absence d’un recueil important de documents qui pose problème, puisque MSN a conclu ses opérations en l’absence de telles ententes d’approvisionnement, mais plutôt la crédibilité de l’affirmation de M. Reddy selon laquelle MSN pouvait fournir tous les ingrédients requis. Toutefois, il a bel et bien formulé cette affirmation et elle n’a pas été minée en contre-interrogatoire. M. Reddy a confirmé la disponibilité de la taille du lot requis, la capacité de fabrication, le marché et l’établissement du prix du produit. Son témoignage comportait toutefois certaines lacunes, plus précisément en ce qui concerne la façon dont MSN augmenterait ses activités à l’échelle du nouveau marché et les situations [traduction] « hors spécifications », ce qui a soulevé certaines réserves.
5) M. Peppino D’Agostinis
[45] M. D’Agostinis est actuellement un employé de Halo, laquelle a pris en charge l’installation de Teva à Mirabel. Il occupait le poste de directeur adjoint des services techniques à Ratiopharm et il s’est joint à Teva dans son usine de Mirabel au moment de l’acquisition de Ratiopharm par cette dernière.
[46] Son témoignage portait majoritairement sur la préparation de la présentation de Ratiopharm à Santé Canada, les tailles des lots et le processus de validation. Il a corroboré la capacité de Ratiopharm et de Teva d’approvisionner le marché canadien en prégabaline. Son témoignage était clair, équilibré et équitable. Il était aussi conforme à celui d’autres témoins de Ratiopharm en ce sens qu’il y avait une absence évidente de documents – un thème et une critique qui reviennent souvent tout au long des observations de Pfizer.
6) M. Christopher Morin
[47] Pendant la période de responsabilité, M. Morin, maintenant directeur des opérations financières, travaillait dans le groupe chargé des finances de Teva en tant que gestionnaire principal des produits en doses solides. Son témoignage portait sur certains aspects des activités de production des usines de Mirabel et de Stouffville, sur divers aspects liés à l’établissement des coûts des biens, sur des erreurs dans certains documents et sur les corrections qu’il fallait apporter aux calculs des coûts afin de tenir compte des erreurs.
[48] Il a aussi témoigné sur la capacité de production de l’usine de Stouffville et sur la possibilité de l’accroître avec l’équipement en place, ainsi que sur les problèmes liés à la taille des particules et aux pénuries de produits.
7) Dr Brian Des Islet
[49] Le Dr Des Islet était le directeur général des affaires scientifiques de Teva au cours de la période de responsabilité. Il assumait la responsabilité générale du portefeuille de produits et il était au courant des travaux de recherche et de développement entourant la prégabaline de Teva. Pfizer reconnaît, tout comme la Cour, que son témoignage était catégorique, objectif et utile.
[50] Sa déposition portait aussi sur le processus de développement requis pour commercialiser un produit. Il a fourni une explication raisonnable du monde hypothétique du point de vue de Teva; il a notamment reconnu les problèmes survenus dans le passé concernant l’IPA provenant de l’Inde et d’Israël et il a confirmé que Teva aurait retenu les services de MSN – le fournisseur de l’IPA de Ratiopharm – comme fournisseur.
[51] Plus important encore, le Dr Des Islet faisait partie de l’équipe d’intégration qui traitait avec Ratiopharm. Il ne disposait toutefois que de très peu de renseignements sur la capacité et la volonté de Ratiopharm d’entrer sur le marché. Comme Pfizer l’a souligné à de nombreuses reprises, il y avait insuffisance de documents provenant de Ratiopharm concernant sa capacité et sa volonté de pénétrer le marché, laquelle insuffisance ne peut s’expliquer par le simple fait de dire que Ratiopharm était visée par une mise en suspens de brevet et que, par conséquent, aucune autre entreprise ne chercherait à faire son entrée sur le marché.
[52] Le témoignage du Dr Des Islet met en évidence la faiblesse des éléments de preuve concernant Ratiopharm et sa commercialisation de la prégabaline; on ne peut toutefois pas en dire autant de Teva. Le Dr Des Islet a confirmé certains aspects clés de la capacité et de l’intention de Teva de pénétrer le marché. Certains documents provenant du groupe des opérations ont été produits. Pfizer affirme que plus de documents auraient dû suivre; elle n’a toutefois pas cherché à obtenir ces autres documents, et la Cour ignore si leur production a été refusée et, le cas échéant, pour quels motifs. Si Pfizer souhaitait attaquer le Dr Des Islet ou d’autres témoins de Teva pour le motif que leurs témoignages étaient minés par d’autres documents [traduction] « pertinents », il lui incombait d’obtenir lesdits documents.
8) M. Barry Fishman
[53] M. Fishman était président et chef de la direction de Teva pendant la période de responsabilité. Il a travaillé à Teva de 2003 à 2014.
[54] M. Fishman a présenté des éléments de preuve importants sur la stratégie de commercialisation à l’égard des produits, des prix et du monde hypothétique de Teva. Il a traité de la question de savoir [traduction] « si Teva aurait lancé le produit » du point de vue du poste de haut niveau qu’il occupait. D’autres témoins ont traité d’un grand nombre d’aspects du monde réel, mais M. Fishman était très bien placé pour parler de l’intention de Teva de lancer son produit et de l’application de cette intention dans le monde hypothétique de Teva.
[55] Ce témoin a aussi parlé de certains aspects de la fusion avec Ratiopharm et du regroupement des opérations et des produits. Dans sa déposition, il a clairement indiqué que Teva aurait lancé la prégabaline de Ratiopharm ou sa propre prégabaline, selon le produit dont le développement aurait été le plus avancé.
[56] M. Fishman a aussi livré un témoignage important sur l’établissement des prix. Même s’il a reconnu que le prix aurait été fixé à 75 % du prix de la liste des marques, il a construit un scénario dans le monde hypothétique où le prix était fixé à 85 %, tout en admettant qu’il n’eût aucun exemple à donner où le prix d’un produit de Teva avait été établi à 80 %.
[57] Il a mis en évidence l’importance du marché de l’Ontario pour Teva et l’intérêt premier de cette dernière à adhérer à n’importe quel régime de prix demandé par l’Ontario (sous réserve de la viabilité économique).
[58] Bien que M. Fishman ait été un témoin solide, sa déposition présentait une [traduction] « vue d’ensemble » et elle a été mise à l’épreuve lorsqu’il a été forcé [traduction] « d’entrer dans les détails ». Il a néanmoins confirmé que Teva aurait pu lancer la prégabaline dès que possible et qu’elle l’aurait fait.
B. Témoins experts de Teva
[59] La présente instance, ainsi que le règlement des aspects propres aux dommages-intérêts, est en grande partie guidée par les dépositions des témoins experts appelés par les deux parties. Les renseignements contenus dans leurs témoignages respectifs sont également cités dans l’analyse des questions en litige dont la Cour est saisie.
[60] Teva a appelé des témoins experts de l’industrie elle-même, ainsi que des témoins experts en économie, en affaires réglementaires et en comptabilité.
1) M. Robert Ferguson
[61] M. Ferguson a témoigné à titre d’expert en comptabilité judiciaire spécialisé en évaluations d’entreprise. Il a examiné quatre scénarios et il a calculé la perte de Teva dans chacun d’eux.
[62] Les principaux points de désaccord avec l’expert comparable appelé par Pfizer, M. Peter Steger (un comptable professionnel agréé et un évaluateur d’entreprises), concernaient le coût de l’IPA et les taux de dépenses de commercialisation.
[63] À l’égard de l’IPA, M. Ferguson s’est appuyé sur les commandes livrées passées auprès de MSN. Bien que Pfizer critique son acceptation du coût de l’IPA au motif qu’elle ne tient pas compte des conditions du monde réel, il s’agit, en l’espèce, d’un fondement raisonnable à l’hypothèse de M. Ferguson, puisque les éléments de preuve présentés par Teva indiquaient qu’elle aurait retenu les services de MSN dans un monde hypothétique, et ce, pour des raisons de disponibilité et de fiabilité.
[64] Relativement aux dépenses de commercialisation, M. Ferguson devait supposer que leur taux s’établirait entre 15 % et 20 % dans un marché à fournisseur unique. Il appartient à Teva de démontrer la validité de cette hypothèse. Un expert peut accepter une hypothèse si, selon son évaluation, elle est raisonnable et s’il est démontré, en fin de compte, qu’elle est valide.
[65] M. Ferguson a dû apporter quelques corrections à ses calculs, ce qui n’a cependant rien changé à ses conclusions dans l’ensemble. La gestion des dépenses de commercialisation au Québec et l’accord du groupe de Montréal ont posé quelques problèmes.
[66] En fin de compte, la Cour conclut que M. Ferguson était un témoin utile, crédible et équilibré, dont l’opinion mérite d’être bien accueillie.
2) Dr Aidan Hollis
[67] Le Dr Hollis est un expert en économie du secteur des produits pharmaceutiques génériques. Il est manifestement un partisan du secteur des produits pharmaceutiques génériques et, même s’il n’a affiché aucun parti pris en faveur de Teva, la Cour tient compte de son témoignage en gardant à l’esprit sa possible prédisposition à favoriser les médicaments génériques.
[68] Bien que je traite de son témoignage plus tard, il a présenté de solides arguments concernant [traduction] « l’avantage du premier » (l’avantage qu’obtient le premier fabricant de médicaments génériques à pénétrer le marché), dont l’effet peut se faire sentir relativement longtemps quoi qu’à un niveau moindre.
[69] Il avait un désaccord important entre le Dr Hollis et l’expert de Pfizer Iain Cockburn. Ce désaccord ressortait clairement de l’utilisation par le Dr Cockburn de modèles économiques qui tranchaient avec ceux du Dr Hollis, auxquels s’ajoutaient ses observations, son expérience et son expertise. Ce désaccord est aussi manifeste dans leurs approches respectives concernant le concept du [traduction] « remplissage de tubes » – le Dr Hollis le favorise, mais pas le Dr Cockburn.
3) M. Ian Hilley
[70] M. Hilley est un expert du secteur pharmaceutique et un ancien cadre supérieur de Mylan Canada et de sa prédécesseure, GenPharm. Il connaît très bien le secteur des produits pharmaceutiques génériques.
[71] M. Hilley a livré un témoignage important sur son opinion concernant le début de la période de responsabilité, lequel portait sur les mesures prises par Ratiopharm et sur l’état d’un avis de conformité conditionnel délivré à l’égard de Lyrica.
[72] M. Hilley a soutenu que la période de responsabilité a commencé à la fin du mois d’avril ou au début du mois de mai 2010, puisque Ratiopharm était [traduction] « prête sur le plan réglementaire » à la mi-avril 2010. Toutefois, même s’il préconisait une date de début précoce, il était manifestement mal à l’aise avec le mauvais traitement de la lettre de mise en suspens du brevet par Ratiopharm et avec le défaut de cette dernière d’effectuer un suivi sur sa présentation abrégée de drogue nouvelle – tous ces éléments vont à l’encontre de la notion selon laquelle Ratiopharm était prête à effectuer un lancement en mai 2010 et qu’elle voulait le faire.
[73] M. Hilley a fourni, par moment, des réponses évasives et il a fait preuve d’un entêtement inutile. La Cour hésite à retenir plusieurs passages de son témoignage, lequel a été moins utile à Teva que cette dernière l’aurait espéré.
C. Témoins des faits de Pfizer
[74] Pfizer a appelé quatre de ses propres témoins des faits : trois employés actuels et un ancien employé. Pfizer a aussi appelé des représentants de quatre autres fabricants de médicaments génériques non liés pour établir le moment où ils auraient fait leur entrée sur le marché et de quelle manière. Ces témoins ont été appelés par Pfizer, alors seule Teva a procédé à leur contre-interrogatoire.
1) Mme Cynthia Di Lullo
[75] Pendant la période de responsabilité, Mme Di Lullo était directrice du marketing pour le produit Lyrica de Pfizer. Elle possédait 24 années d’expérience dans le secteur pharmaceutique, dont quatorze avec Pfizer.
[76] Elle a livré un témoignage exhaustif sur la façon dont Pfizer a commercialisé Lyrica. L’aspect le plus pertinent de son témoignage se composait de la description de la façon dont Pfizer a géré Lyrica au moment où elle s’approchait de sa perte d’exclusivité et des stratégies utilisées. Pfizer avait l’habitude de faire passer un produit d’une situation d’exclusivité à une situation de concurrence par l’intermédiaire de l’unité opérationnelle des produits établis.
[77] Mme Di Lullo a abordé des sujets comme la promotion des produits (notamment auprès des médecins) et les négociations avec les régimes provinciaux d’assurance-médicaments. Elle a aussi évoqué des éléments de la stratégie relative à la perte d’exclusivité visant à maintenir une position dans le marché des marques et à contrer la concurrence par l’intermédiaire de son propre fabricant de médicaments génériques – GenMed – ainsi que l’utilisation d’autres fabricants de médicaments génériques autorisés.
[78] En somme, son témoignage indiquait que Pfizer aurait employé, dans le monde hypothétique de la prégabaline, les mêmes stratégies que celles utilisées pour Lyrica et d’autres médicaments, notamment le recours à un fabricant de médicaments génériques autorisé. Elle s’est appuyée en partie sur plusieurs plans d’affaires créés pour gérer la perte d’exclusivité prévue en 2013. De tels plans n’existaient pas pour 2010 et 2011, puisque les concurrents se trouvaient dans une situation de mise en attente de brevet. En fait, il existait un plan opérationnel pour 2011, mais elle ne l’avait pas vu, pas plus que le plan stratégique de GenMed.
[79] Même si Mme Di Lullo a présenté un témoignage important de manière catégorique, elle a aussi eu des trous de mémoire concernant des renseignements clés et elle était manifestement mal à l’aise de témoigner sur certains aspects des plans (particulièrement en ce qui concerne les fabricants de médicaments génériques). On pourrait soulever à l’égard de