Eli Lilly Canada Inc. c. Teva Canada Limitée

Eli Lilly Canada Inc. c. Teva Canada Limitée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-03-20
Référence neutre
2018 CAF 53
Numéro de dossier
A-71-17
Contenu de la décision
Date : 20180320
Dossier : A‑71‑17
Référence : 2018 CAF 53
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE GLEASON
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
ELI LILLY CANADA INC.
appelante
(intimée dans l’appel incident)
et
TEVA CANADA LIMITÉE
intimée
(appelante dans l’appel incident)
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 22 et 23 novembre 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 22 février 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE LASKIN
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE GLEASON
Date : 20180320
Dossier : A‑71‑17
Référence : 2018 CAF 53
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE GLEASON
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
ELI LILLY CANADA INC.
appelante
(intimée dans l’appel incident)
et
TEVA CANADA LIMITÉE
intimée
(appelante dans l’appel incident)
MOTIFS DU JUGEMENT
(Motifs confidentiels du jugement rendus le 22 février 2018)
LE JUGE LASKIN
Table des matières (par paragraphe)
Paragraphe
Aperçu
1
Règlement
4
Historique du litige
11
Moyens justifiant le rejet intégral de la demande fondée sur l’article 8 (selon Lilly)
18
(1) Abandon
19
(2) Incidence de l’arrêt AstraZeneca
24
a) L’arrêt AstraZeneca
29
b) L’arrêt Virgin Atlantic
33
c) La pertinence de soulever l’argument en appel
44
d) La préclusion découlant d’une question déjà tranchée
50
e) L’application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée
55
Moyens liés à l’application du paragraphe 8(5) du Règlement
69
(1) Retard
72
(2) Abus de procédure
76
Moyens liés à la conclusion que Teva pouvait entrer et serait entrée
sur le marché en mars 2006
84
(1) Fardeau de la preuve
85
(2) Omission de tenir compte d’éléments de preuve non contredits
94
a) Accès à l’IPA
104
b) Date de la validation et de l’approbation réglementaire
114
c) Attente de l’approbation réglementaire pour l’IPA produit au moyen d’un procédé non contrefaisant
120
d) Contrefaçon de la revendication 20
123
(3) Preuve par ouï‑dire et témoignage d’opinion d’un profane
127
Moyens liés à la conclusion du juge de première instance sur le taux de dépenses de commercialisation de Teva
134
(1) Arguments fondés sur le ouï‑dire
140
(2) Recours à d’autres décisions fondées sur l’article 8
147
Moyens d’appel incident de Teva
151
(1) Garnissage
154
(2) Sous‑estimation
171
(3) Prix en Ontario
178
Dispositif proposé
189
I. Aperçu
[1] Eli Lilly Canada Inc. interjette appel du jugement par lequel le juge O’Reilly de la Cour fédérale (2017 CF 88) a accordé des dommages‑intérêts à Teva Canada Limited, en application de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, pour la perte que celle‑ci a subie lorsqu’elle a été tenue à l’écart du marché de l’olanzapine par suite de la demande d’interdiction présentée par Lilly en vertu du Règlement, laquelle a été rejetée. Lilly soulève une série de moyens d’appel dont certains, s’ils étaient acceptés, justifieraient le rejet intégral de la demande de Teva et le remboursement des 70 millions de dollars et plus que Lilly a déjà payés au titre du jugement, alors que d’autres réduiraient le montant à payer. Teva se pourvoit en appel incident sur le fondement de trois moyens.
[2] Pour les motifs exposés ci-après, je rejetterais l’appel et j’accueillerais l’appel incident en partie.
[3] Compte tenu du nombre de moyens d’appel et d’appel incident, je commencerai par exposer brièvement le régime établi par le Règlement et résumerai l’historique du litige. Je présenterai ensuite au fur et à mesure le contexte factuel nécessaire à l’examen de chaque moyen. J’examinerai les principaux moyens invoqués par les parties en respectant pour l’essentiel les catégories et l’ordre dans lesquels ils ont été invoqués. Par souci de simplicité, je désignerai l’intimée et appelante dans l’appel incident sous le nom de Teva, même si pendant la période pertinente sa dénomination sociale était Novopharm Limited.
II. Règlement
[4] Pour exposer le régime établi par le Règlement, je m’inspirerai fortement de l’aperçu que notre Cour a présenté récemment dans l’arrêt Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2016 CAF 161, 483 N.R. 275, aux paragraphes 13 à 18 (Venlafaxine). Je décrirai également la version du Règlement qui était en vigueur pendant la période pertinente. Le Règlement a été récemment modifié de façon importante par le Règlement modifiant le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/2017-166.
[5] Pour mettre en marché un nouveau médicament au Canada, le fabricant du médicament innovant doit, entre autres, déposer une présentation de drogue nouvelle et obtenir une approbation sous la forme d’un avis de conformité du ministre de la Santé. Dans le cadre de ce processus, le Règlement permet au fabricant d’inscrire au registre des brevets tous les brevets qui sont pertinents en ce qui concerne la demande.
[6] Le fabricant de médicaments génériques qui souhaite fabriquer et mettre en marché une version générique du médicament peut produire une présentation abrégée de drogue nouvelle et, pour démontrer que la formulation générique est bioéquivalente à celle de l’innovateur, il peut se servir des résultats des essais cliniques sur l’innocuité et l’efficacité faits par ce dernier. Ainsi, il n’est pas nécessaire pour le fabricant de médicaments génériques de mener ses propres essais cliniques.
[7] Dans sa présentation, le fabricant de médicaments génériques doit traiter des brevets inscrits au registre des brevets concernant la drogue innovante. Il le fait soit en déclarant qu’il ne demande pas que l’AC soit délivré avant l’expiration du brevet, soit en alléguant que le brevet n’est pas valide ou ne sera pas contrefait par la fabrication, l’exploitation ou la vente du médicament générique. Dans ce dernier cas, il doit signifier un avis d’allégation (AA) comportant un énoncé détaillé du fondement factuel et juridique de l’allégation.
[8] L’innovateur qui souhaite contester l’allégation d’invalidité ou de non‑contrefaçon contenue dans l’AA doit demander à la Cour fédérale, dans les 45 jours de la signification, une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un AC à l’égard du produit générique avant l’expiration du ou des brevets qui font l’objet de l’AA. Le dépôt d’une demande d’interdiction déclenche ce qu’on appelle parfois un sursis réglementaire : le ministre ne peut pas délivrer d’AC au fabricant de médicaments génériques pendant 24 mois ou tant que la demande n’a pas été retirée, n’a pas fait l’objet d’un désistement ou n’a pas été rejetée.
[9] Si en fin de compte la demande d’interdiction est rejetée en première instance ou en appel, ou si elle est retirée ou fait l’objet d’un désistement, l’article 8 du Règlement accorde au fabricant de médicaments génériques un droit d’action contre l’innovateur pour toute perte subie au cours d’une période qui, normalement, s’étend de la date à laquelle le ministre a attesté qu’un AC aurait été délivré en l’absence du Règlement (souvent appelée la date de mise en attente du brevet) à la date du retrait, du désistement ou du rejet. En vertu du sous‑alinéa 8(1)a)(ii), le tribunal qui entend la demande fondée sur l’article 8 peut conclure qu’une date de début autre que la date attestée est plus appropriée.
[10] Le paragraphe 8(5) dispose que, pour déterminer le montant de l’indemnité à accorder, le tribunal « tient compte des facteurs qu’il juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite [des parties] qui [ont] contribué à retarder le règlement de la demande [d’interdiction] ». L’examen visant à déterminer si le fabricant de médicaments génériques a subi une perte et, le cas échéant, à établir le montant des dommages‑intérêts à accorder requiert d’établir une comparaison entre ce qui s’est passé dans le « monde réel », où le fabricant de médicaments génériques a été écarté du marché, et ce qui se serait produit dans le « monde hypothétique » – un monde dans lequel le fabricant de médicaments génériques aurait pu entrer sur le marché (Venlafaxine, précité, aux paragraphes 45 et 46).
III. Historique du litige
[11] Les parties sont engagées dans un litige concernant l’olanzapine, un médicament particulièrement utile pour le traitement de la schizophrénie, depuis août 2004. À l’époque, Teva, qui cherchait à commercialiser une version générique de l’olanzapine, a signifié un AA en vertu du Règlement, alléguant que le brevet de Lilly concernant l’olanzapine était invalide pour différents motifs. Lilly a répondu en déposant une demande d’interdiction à la Cour fédérale.
[12] En juin 2005, avant que la preuve présentée dans le cadre de la demande soit complète, Teva a signifié un autre AA et indiqué qu’elle retirerait le premier. Dans ce deuxième AA, semblable au premier, Teva abandonnait certaines allégations et en ajoutait plusieurs nouvelles. Après que Teva eut retiré le premier AA, Lilly s’est désistée de sa demande. En réponse au deuxième AA, Lilly a déposé une autre demande d’interdiction, qui a été rejetée par le juge Hughes en juin 2007 (Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2007 CF 596, [2008] 2 R.C.F. 749). Teva a ensuite obtenu son AC et pouvait alors entrer sur le marché de l’olanzapine. L’appel de Lilly concernant le rejet de sa demande d’interdiction a été rejeté en raison de son caractère théorique (Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2007 CAF 359, 370 N.R. 140).
[13] Sa demande d’interdiction ayant été rejetée, Lilly a intenté une action en contrefaçon à l’encontre de Teva devant la Cour fédérale. Teva a présenté une demande reconventionnelle en vue d’obtenir une déclaration d’invalidité ainsi que l’indemnité prévue à l’article 8 du Règlement pour la perte qu’elle a subie du fait qu’elle a été tenue à l’écart du marché jusqu’à ce que la demande d’interdiction de Lilly ait été rejetée. Lilly a demandé et obtenu une ordonnance scindant la question de la responsabilité de celle des réparations.
[14] L’instance relative à la responsabilité s’est déroulée devant le juge O’Reilly (Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2009 CF 1018, 353 F.T.R. 35). Ce dernier a conclu que le brevet de Lilly était invalide, essentiellement parce qu’il ne s’agissait pas d’un brevet de sélection valide. Il a également conclu qu’il était invalide pour cause de double brevet, d’antériorité, de divulgation insuffisante et d’évidence. Selon lui, Teva avait droit à des dommages‑intérêts en application de l’article 8 et il a ordonné que leur montant ainsi que d’autres questions connexes fassent l’objet d’une instance distincte.
[15] L’appel de Lilly devant notre Cour a été accueilli (Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2010 CAF 197, [2012] 1 R.C.F. 349). La Cour a conclu que le brevet n’était pas invalide pour cause d’antériorité, de double brevet ou d’évidence, mais elle a renvoyé les questions d’utilité et de suffisance à la Cour fédérale. Teva a demandé l’autorisation d’interjeter appel de cette décision à la Cour suprême du Canada. Sa demande a été rejetée (2011 CanLII 6307 (CSC)).
[16] Le nouveau procès s’est déroulé devant le juge O’Reilly (Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2011 CF 1288, 100 C.P.R. (4e) 269). Bien que le juge ait estimé que la divulgation n’était pas insuffisante, il a conclu, encore une fois, que le brevet était invalide pour cause d’absence d’utilité. L’appel interjeté devant notre Cour a été rejeté (Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2012 CAF 232). Lilly a de nouveau demandé l’autorisation de se pourvoir en appel devant la Cour suprême du Canada. À l’issue d’une audience orale, sa demande a été rejetée (2013 CanLII 26762 (CSC)).
[17] Les parties sont ensuite passées à l’instance relative aux réparations, afin de déterminer le montant, le cas échéant, des dommages‑intérêts accordés en application de l’article 8. Cette instance a également été instruite par le juge O’Reilly. Après un procès de 16 jours, ce dernier a conclu que Teva avait droit à des dommages‑intérêts, puis il a tiré une série de conclusions, comme les parties lui avaient demandé, afin de leur permettre d’en calculer le montant. J’examinerai ces conclusions plus loin dans les présents motifs, et ce, dans la mesure nécessaire pour statuer sur les moyens d’appel et d’appel incident.
IV. Moyens justifiant le rejet intégral de la demande fondée sur l’article 8 (selon Lilly)
[18] Cette catégorie comprend deux moyens. Lilly affirme que (1) le juge de première instance a commis une erreur ne concluant pas que Teva avait abandonné sa demande fondée sur l’article 8 lorsqu’elle a retiré son premier AA, et (2) compte tenu du récent arrêt de la Cour suprême du Canada, AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex Inc., 2017 CSC 36, 147 C.P.R. (4e) 79, Teva n’a subi aucune perte indemnisable.
(1) Abandon
[19] L’argument relatif l’abandon avancé par Lilly repose sur des observations écrites formulées par Teva en réponse à une requête de Lilly qui sollicitait les dépens avocat‑client dans sa première demande d’interdiction, laquelle est devenue théorique et a fait l’objet d’un désistement après que Teva eut retiré son premier AC. Le paragraphe suivant figure dans ces observations (dossier d’appel, volume 4, page 898, mon soulignement) :
[traduction] La preuve au dossier révèle que [Teva] a dû retirer son premier avis d’allégation et déposer son deuxième avis d’allégation afin d’introduire les nouveaux éléments de preuve dont elle a eu connaissance entre août 2004 et mars 2005, ainsi que les arguments s’y rapportant, s’assurant ainsi que la cour était saisie de toutes les questions pertinentes. Cela a porté préjudice à [Teva]. [Teva] a perdu du temps, a de nouveau subi le sursis « draconien » de 24 mois imposé par le Règlement, a abandonné sa demande de dommages‑intérêts fondée sur l’article 8 et a perdu sa position de « première sur le marché » au profit de sa concurrente, Apotex.
[20] Lilly soutient que le juge de première instance a commis une erreur en ne concluant pas qu’il s’agissait là d’une observation indiquant sans équivoque à Lilly et à la cour que Teva avait abandonné sa demande fondée sur l’article 8 en ce qui concernait non seulement la première demande d’interdiction de Lilly, mais aussi sa deuxième demande. Elle affirme que toute ambiguïté quant à la portée de l’abandon, s’il en est, devrait être tranchée au détriment de la partie à l’origine de la déclaration d’abandon. Elle soutient également que, pour établir le bien‑fondé d’une allégation d’abandon – contrairement à d’autres types d’allégations, par exemple de préclusion promissoire – il n’est pas nécessaire de démontrer que la partie à qui s’adressait la déclaration d’abandon s’est fondée sur cette déclaration. Elle affirme que la question de savoir s’il y a abandon, et la portée de celui-ci, ne constitue pas une question de fait, mais [traduction] « une question d’interprétation ».
[21] Le juge de première instance a rejeté les arguments de Lilly sur cette question (aux paragraphes 27 et 28). Il a conclu que, interprétée dans son contexte, la déclaration de Teva, selon laquelle elle abandonnait sa demande de dommages‑intérêts fondée sur l’article 8, était liée exclusivement à la première instance, que « Teva faisait simplement remarquer que l’une des conséquences du retrait de son premier AA était l’abandon d’une demande de dommages‑intérêts dans le cadre de cette procédure » et que « Teva n’a pas convenu qu’elle ne demanderait pas de dommages‑intérêts en vertu de l’article 8 dans le cadre de la deuxième instance ou, en fait, dans la présente action ». Il a fondé sa conclusion, entre autres choses, sur le fait que dans le premier procès sur la responsabilité, il avait décidé que le montant des dommages‑intérêts serait déterminé dans le cadre d’une instance distincte.
[22] À mon avis, la question préliminaire soulevée par ce moyen d’appel – si l’observation de Teva selon laquelle elle avait abandonné sa demande de dommages-intérêts fondée sur l’article 8 visait sa demande découlant de la deuxième demande d’interdiction – est une question de fait (B. MacDougall, Estoppel (Markham, Ontario : LexisNexis Canada Inc., 2012), aux pages 576 et 577). Elle est donc susceptible de contrôle selon la norme de l’« erreur manifeste et dominante ». Il s’agit bien entendu d’une norme exigeante qui appelle un degré élevé de retenue (Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352, aux paragraphes 38 et 39).
[23] Je ne vois aucune raison de conclure que le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante en concluant comme il l’a fait. Outre les facteurs qu’il a mentionnés, lesquels suffisaient à étayer sa conclusion, il s’est appuyé sur le témoignage de Barry Fishman, qui était alors vice‑président exécutif du développement commercial chez Teva, selon qui l’abandon ne visait que la première demande (dossier d’appel, volume 56, page 14497). Il n’est donc pas nécessaire d’examiner la question juridique de savoir si Lilly a raison de prétendre qu’elle n’avait pas à démontrer qu’elle s’est fiée à la déclaration d’abandon pour établir le bien‑fondé de son allégation d’abandon.
(2) Incidence de l’arrêt AstraZeneca
[24] Lilly soutient que par suite de l’arrêt AstraZeneca, la seule raison pour laquelle son brevet relatif à l’olanzapine a finalement été jugé invalide est devenue indéfendable sur le plan juridique. Elle s’appuie fortement sur l’arrêt de la Cour suprême du Royaume-Uni, Virgin Atlantic Airways Limited c. Zodiac Seats UK Limited, [2013] UKSC 46, [2014] 1 A.C. 160, pour faire valoir que la Cour doit tenir compte de tout changement de circonstances influant sur la validité du brevet – en l’espèce, le changement découlant de l’arrêt AstraZeneca – qui survient entre la conclusion de responsabilité et la quantification des dommages-intérêts, même lorsque la décision en matière de responsabilité a l’autorité de la chose jugée. Elle souligne que l’indemnité prévue à l’article 8 exige la preuve d’une perte (Venlafaxine, précitée, aux paragraphes 44 et 45), et qu’aucuns dommages‑intérêts ne sauraient être accordés pour des ventes qui, dans le monde hypothétique, auraient vraisemblablement été contrefaisantes et illégales (Apotex Inc. c. Merck & Co., Inc., 2012 CF 620, 411 F.T.R. 284, aux paragraphes 26, 37 à 40).
[25] Lilly ajoute que, même si on fait abstraction de l’arrêt Virgin Atlantic, le principe de la chose jugée et ses doctrines connexes n’empêchent pas de tenir compte de l’arrêt AstraZeneca. Elle soutient que la question du lien de causalité requis par l’article 8 est toujours ouverte et qu’elle n’a pas été définitivement tranchée, et que la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne s’applique pas à un énoncé de droit comme celui fait dans l’arrêt AstraZeneca. Elle soutient que, de toute façon, la préclusion découlant d’une question déjà tranchée est une doctrine d’equity qui doit être appliquée avec souplesse de façon à assurer l’équité selon les circonstances de chaque cas. Elle affirme qu’il serait inéquitable et contraire à l’intérêt de la justice d’exiger d’elle qu’elle paye une somme de 70 millions de dollars de dommages‑intérêts, alors que son brevet ne serait plus aujourd’hui considéré comme invalide, qu’il n’aurait jamais dû l’être et qu’elle a déjà souffert de la perte de l’exclusivité du marché de l’olanzapine. Ce serait là, soutient‑elle [traduction] « remuer le couteau dans la plaie ».
[26] La Cour suprême du Canada a rendu l’arrêt AstraZeneca en juin 2017, soit cinq mois après que le juge de première instance a rendu la décision qui fait maintenant l’objet du présent appel. L’argument que soulève maintenant Lilly n’est donc pas un argument qui a été ou aurait pu être porté à la connaissance du juge de première instance avant qu’il rende son jugement; Lilly ne demande pas non plus la réouverture du procès afin de pouvoir présenter cet argument au juge de première instance. Cependant, Lilly a demandé et obtenu l’autorisation de modifier son avis d’appel afin d’ajouter l’argument à ses moyens d’appel, bien entendu sans décision quelconque quant au bien‑fondé de l’argument ou quant à savoir s’il pouvait être présenté en appel.
[27] À mon avis, la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée empêche Lilly d’avoir gain de cause sur ce moyen d’appel. Bien que la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée prévoie que le tribunal peut décider ne pas l’appliquer lorsque son application créerait une injustice, je ne vois aucune raison suffisante d’exercer ce pouvoir discrétionnaire en faveur de Lilly en l’espèce. Au cours des débats, il a été question d’autres doctrines relatives à la chose jugée, mais il n’est pas nécessaire de déborder le cadre de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée dans les circonstances de l’espèce.
[28] Avant d’exposer les éléments de la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de discuter de son application à la lumière des arguments avancés Lilly à l’appui de ce moyen d’appel, j’examinerai l’arrêt AstraZeneca et la mesure dans laquelle il a une incidence sur la validité du brevet de Lilly, avant de passer à l’arrêt Virgin Atlantic. J’examinerai également pourquoi il est à tout le moins problématique pour Lilly de soulever ce nouveau moyen d’appel.
(a) L’arrêt AstraZeneca
[29] Dans l’arrêt AstraZeneca, la Cour suprême devait avant tout déterminer si la doctrine de la « promesse du brevet » est l’approche qu’il convient d’appliquer pour déterminer si un brevet a une utilité suffisante. Cette doctrine, qui découle d’observations formulées par la Cour suprême, a été élaborée et appliquée par la Cour fédérale et notre Cour dans une série de décisions. L’une d’elles est la décision rendue par notre Cour dans l’appel interjeté par Lilly de la première conclusion d’invalidité rendue par le juge de première instance. La Cour y parle de la doctrine dans les termes suivants (2010 CAF 197, au paragraphe 76) :
Lorsque le mémoire descriptif ne promet pas un résultat précis, aucun degré particulier d’utilité n’est requis; la « moindre parcelle » d’utilité suffira. Toutefois, lorsque le mémoire descriptif exprime clairement une promesse, l’utilité sera appréciée en fonction de cette promesse [...]. La question est de savoir si l’invention fait ce que le brevet promet qu’elle fera.
La Cour a accueilli l’appel et renvoyé l’affaire à la Cour fédérale, estimant que le juge de première instance avait commis une erreur en n’appliquant pas correctement la doctrine de la promesse.
[30] Le juge de première instance a appliqué ladite doctrine dans sa deuxième décision d’invalidité. Il a conclu que, même si l’invention avait une certaine utilité, elle ne remplissait pas la promesse explicite du brevet. Le brevet était donc invalide pour absence d’utilité (2011 CF 1288, aux paragraphes 209, 267 et 268). C’est là le seul motif d’invalidité sur lequel Teva a eu gain de cause; son motif d’insuffisance a été rejeté.
[31] C’est parce que la pertinence de la doctrine de la promesse était une question d’importance pour le public sur laquelle la Cour suprême devrait se pencher que Lilly a demandé l’autorisation de se pourvoir devant la Cour suprême de la décision par laquelle notre Cour a confirmé la deuxième conclusion d’invalidité. Toutefois, sa demande a été rejetée. Quelque trois années plus tard, la Cour suprême a accordé une autorisation d’appel relativement à cette question dans l’affaire AstraZeneca.
[32] La Cour suprême a conclu dans l’arrêt AstraZeneca que la doctrine de la promesse n’est pas la bonne approche pour déterminer si un brevet a ou non une utilité suffisante. Cette doctrine, a‑t‑elle déclaré, est « sans fondement », « n’est pas une règle de droit valide » et elle est incompatible tant avec le libellé qu’avec l’esprit de la Loi sur les brevets (aux paragraphes 36 et 51). La Cour a qualifié la doctrine d’excessivement exigeante, estimant en outre qu’elle confondait les exigences d’utilité et de divulgation prévues par la loi (aux paragraphes 37 et 38). Elle a déclaré en outre qu’il était possible de régler la question du méfait des promesses excessives en recourant à d’autres conditions de validité du brevet, dont celle relative à la divulgation suffisante. Elle a conclu que, pour respecter la condition d’utilité, « une parcelle d’utilité suffit » (au paragraphe 55).
(b) L’arrêt Virgin Atlantic
[33] Dans l’arrêt Virgin Atlantic, la Cour suprême du R.‑U. était saisie d’une action en dommages‑intérêts intentée par Virgin contre Zodiac par suite de la contrefaçon d’un brevet européen portant sur des sièges d’avion pour passagers. Le droit du R.‑U., conjugué à la Convention sur le brevet européen, établit ce que la Cour a décrit comme un [traduction] « régime de compétence parallèle permettant de statuer sur la validité des brevets européens » (au paragraphe 3).
[34] En vertu de ce régime, les tribunaux anglais ont la même compétence pour statuer sur les questions de validité et de contrefaçon d’un brevet européen que celle dont ils sont investis à l’égard des brevets nationaux. Cependant, l’Office européen des brevets possède une compétence concurrente à l’égard des questions de validité (au paragraphe 7). Toute conclusion d’invalidité, qu’elle soit rendue par un tribunal anglais ou par l’OEB, est une décision in rem qui ne touche pas seulement les parties directement intéressées. Cependant l’effet d’une décision anglaise est limité au territoire du R.‑U., alors qu’une décision de l’OEB s’applique dans tous les États pour lesquels le brevet a été accordé.
[35] Virgin a intenté une action en contrefaçon de brevet contre Zodiac devant la Haute Cour d’Angleterre, sollicitant une injonction et des dommages-intérêts. Zodiac s’est défendue en soutenant que ses sièges ne contrefaisaient pas le brevet et que, subsidiairement, celui‑ci était invalide. Elle a également intenté une procédure d’opposition auprès de l’OEB.
[36] L’action intentée par Virgin devant la Haute Cour a été rejetée, mais la Cour d’appel a infirmé cette décision, a conclu à la validité et à la contrefaçon du brevet, a accordé une injonction et a ordonné la tenue d’une enquête sur les dommages. Entre-temps, une division de l’OEB a confirmé la validité du brevet. Zodiac a interjeté appel de cette décision devant la Chambre de recours technique de l’OEB. La CRT a conclu que l’ensemble des revendications qui, selon la Cour d’appel, avaient été contrefaites étaient invalides, et elle a modifié le brevet afin de les supprimer. Selon les règles de droit applicables, sa décision était rétroactive et prenait effet à compter de la date de priorité du brevet.
[37] Entre‑temps, la Cour suprême a refusé l’autorisation d’interjeter appel de la décision par laquelle la Cour d’appel avait confirmé la validité du brevet. Toutefois, Zodiac s’est adressée à la Cour d’appel afin, entre autres, d’obtenir l’annulation de l’ordonnance concernant l’enquête sur les dommages. La Cour d’appel a confirmé l’ordonnance en se fondant sur le principe de la chose jugée. La question dont était saisie la Cour suprême était de savoir s’il était permis à Zodiac de faire valoir pendant l’enquête sur les dommages – ou, subsidiairement, s’il lui était interdit de faire valoir en application du principe de la chose jugée – qu’aucun dommage n’avait été subi parce que le brevet avait été modifié rétroactivement afin de supprimer les revendications jugées contrefaites.
[38] La Cour suprême a confirmé à l’unanimité que Zodiac pouvait faire valoir qu’il n’y avait eu aucun dommage. Le jugement principal a été prononcé par lord Sumption; lord Neuberger a rédigé un jugement à l’appui auquel les trois autres membres du tribunal ont également souscrit.
[39] Lord Sumption a commencé en observant que l’appel [traduction] « [illustrait] parfaitement les problèmes découlant du régime de compétence parallèle qui existent quant à la détermination de la validité des brevets européens » (au paragraphe 3). Il a conclu que, malgré les principes applicables en matière d’autorité de la chose jugée, deux raisons empêchaient d’interdire à Zodiac de faire valoir qu’aucun dommage n’avait été subi. D’abord, Zodiac ne s’appuierait pas sur le brevet, tel que celui‑ci avait été confirmé par la Cour d’appel, mais [traduction] « sur les termes plus limités d’un brevet différent qui, en vertu de la décision de la CRT, doit, au moment de l’enquête, être traité comme le seul ayant jamais existé ». Deuxièmement, Zodiac ne cherchait pas à rouvrir la question de la validité, déjà tranchée par la Cour d’appel : [traduction] « [i]l se peut que l’invalidité du brevet soit la raison pour laquelle la CRT a modifié le brevet, mais la défenderesse s’appuie sur le simple fait de la modification, pas sur les raisons qui expliquent pourquoi celle‑ci a été apportée » (au paragraphe 27).
[40] En examinant la jurisprudence anglaise sur les principes découlant de la chose jugée, lord Sumption a cité une décision dans laquelle la Chambre des lords a statué que [traduction] « l’intérêt public sous‑jacent est [...] que les instances doivent avoir un caractère définitif et qu’une partie ne devrait pas être tracassée deux fois par la même affaire » (au paragraphe 24). Il a fait remarquer que [traduction] « [l]es "tracas" associés à la poursuite de deux instances visant à contester la validité du brevet étaient une particularité inévitable du régime législatif qui [confère] tant à la cour anglaise qu’à l’OEB une compétence concurrente à l’égard des questions de validité » (au paragraphe 33).
[41] Dans ses motifs, lord Neuberger a reproché à la Cour d’appel de ne pas avoir [traduction] « suffisamment porté attention aux dispositions législatives applicables aux brevets, qui tiennent compte de la nature d’un brevet et de l’effet de sa révocation » (au paragraphe 48). L’effet de la révocation, a-t-il déclaré, [traduction] « était que chacun avait le droit de mener ses affaires comme si le brevet n’avait jamais existé » (au paragraphe 49). Il a ajouté que [traduction] « la question du principe de la chose jugée appliqué à une affaire de brevet ne saurait être examinée correctement sans tenir compte de l’effet de [la Loi sur les brevets] et de la [Convention sur le brevet européen] » (au paragraphe 50). Il a décrit la révocation du [traduction] « brevet en litige » comme étant [traduction] « un fait nouveau, d’une importance cruciale et incontestable » qui n’aurait pas pu être soulevé dans l’instance anglaise, car la révocation n’avait toujours pas eu lieu; [TRADUCTION] « refuser au contrefacteur la possibilité de soulever cette question reviendrait à donner effet à un monopole auquel le breveté n’aurait jamais dû avoir droit » (au paragraphe 52).
[42] Lord Neuberger a poursuivi en observant que Zodiac ne cherchait pas à contester les conclusions tirées par la Cour d’appel dans l’instance anglaise. Il a ajouté (au paragraphe 53) :
[traduction]
[t]out ce que Zodiac cherche à faire, c’est prétendre qu’à l’étape de l’évaluation, le montant des dommages‑intérêts devrait être fixé à zéro (ou encore, être d’un montant symbolique), parce que, comme le brevet a été modifié à l’issue de l’instance devant l’OEB, il doit désormais être considéré comme ayant été modifié de façon rétroactive, de sorte que le produit de Zodiac n’est pas contrefaisant et que Virgin n’a subi aucun préjudice.
[43] Lord Neuberger a déclaré qu’il [traduction] « serait assurément injuste, en ce qui concerne les parties, qu’un (ancien) breveté touche des dommages‑intérêts pour la contrefaçon d’un brevet après que celui‑ci ait été révoqué de façon irrévocable et rétroactive (ou qu’il ait fait l’objet, comme en l’espèce, de modifications importantes) ». Qui plus est, a‑t‑il ajouté, [traduction] « pareil résultat ne serait d’aucun intérêt public » (paragraphe 62).
(c) La pertinence de soulever l’argument en appel
[44] J’ai de sérieux doutes quant à savoir s’il est approprié pour Lilly de soulever en appel son nouvel argument fondé sur les arrêts AstraZeneca et Virgin Atlantic, lequel argument n’a pas été examiné par le juge de première instance. Habituellement, une cour d’appel ne devrait pas se pencher sur une question qui n’a pas été soulevée au procès, surtout lorsque celle‑ci commande un examen des faits. Dans de telles circonstances, « il y a toujours un risque très réel que le dossier d’appel ne comporte pas tous les faits pertinents ou l’opinion du juge de première instance sur quelque question de fait cruciale, ou encore que n’ait jamais été obtenue une explication qui aurait pu être donnée par une partie ou par un ou plusieurs de ses témoins en déposant » (Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678, au paragraphe 32).
[45] Une cour d’appel peut s’écarter de cette règle habituelle et examiner une nouvelle question « lorsque l’intérêt de la justice l’exige et lorsque la cour dispose de conclusions de fait et d’un dossier factuel suffisant » (Quan c. Cusson, 2009 CSC 62, [2009] 3 R.C.S. 712, aux paragraphes 36 et 37). Par souci d’équité, c’est à la partie qui cherche à soulever une nouvelle question en appel qu’il incombe d’établir que « tous les faits pertinents ont été présentés au procès et que la partie adverse n’a pu répondre de manière satisfaisante » (Keus c. Canada, 2010 CAF 303, 410 N.R. 150, aux paragraphes 10 et 11).
[46] Si je comprends bien, Lilly fait valoir que, compte tenu de la clarté des arrêts AstraZeneca et Virgin Atlantic, les préoccupations que l’on associe habituellement à une décision sur une nouvelle question soulevée en appel ne sont pas présentes en l’espèce : puisqu’il a été jugé de manière concluante que la seule raison pour laquelle le brevet de Lilly a été invalidé était erronée en droit, la Cour n’a pas à chercher plus loin que l’arrêt AstraZeneca pour considérer le brevet comme étant valide pour les besoins de la demande présentée par Lilly en application de l’article 8. On applique ensuite l’arrêt Virgin Atlantic, soutient-elle, afin de ramener à zéro le montant des dommages-intérêts.
[47] À mon avis, les choses ne sont pas aussi simples. D’une part, contrairement à l’affaire Virgin Atlantic, la décision subséquente en l’espèce porte sur un brevet différent du brevet en litige. D’autre part, on ne peut déduire de l’arrêt AstraZeneca que le brevet de Lilly aurait nécessairement été jugé valide si la question de la validité avait été débattue après que la décision ait été rendue. La preuve et les arguments que les parties présentent au procès sont fonction du droit alors en vigueur. La preuve et les arguments dont était saisi le juge de première instance en l’espèce auraient été inévitablement différents s’ils avaient été régis par l’arrêt AstraZeneca. Cela est d’autant plus probable que la Cour suprême a indiqué dans l’arrêt AstraZeneca que la meilleure façon de répondre à certaines des préoccupations soulevées par la doctrine de la promesse était de les traiter comme des questions liées à la suffisance de la divulgation. Par suite de l’arrêt AstraZeneca, les fabricants de médicaments génériques ont tenté, sans surprise, de reformuler ce qu’ils présentaient au départ comme des arguments relatifs à l’utilité et de les présenter comme des arguments concernant la suffisance et autres motifs d’invalidité (Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2017 CF 777, [2017] A.C.F. no 944, aux paragraphes 313 et 315; Apotex Inc. c. Shire LLC, 2017 CF 831, [2017] A.C.F. no 906 (Prot.), aux paragraphes 5 et 6).
[48] Cependant, il n’est pas non plus évident que Lilly aurait pu retourner devant le juge de première instance afin de soulever cette question. Bien que la Cour ait conclu que les requêtes en modification d’un jugement de la Cour fédérale que notre Cour a confirmé devraient être présentées devant la Cour fédérale (AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex Inc., 2016 CAF 194, [2016] A.C.F. no 759, aux paragraphes 15 à 20), il reste que, selon les Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, les motifs pour lesquels un jugement peut être annulé ou modifié sont très limités. L’alinéa 399(2)a) des Règles dispose que la Cour peut, sur requête, annuler ou modifier une ordonnance « par suite d’un événement fortuit ou d’une erreur ou à cause d’un avis insuffisant de l’instance ». Cependant, notre Cour a statué à maintes reprises, conformément au principe du caractère définitif des décisions dont il est question ci‑après, que les décisions subséquentes d’une cour de juridiction supérieure ne sont pas un « événement » au sens de cette disposition (Metro Can Construction Ltd. c. La Reine, 2001 CAF 227, 273 N.R. 273, aux paragraphes 4 à 6; Siddiqui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2016 CAF 237, [2017] 1 R.C.F. 69, aux paragraphes 13 à 17).
[49] Puisque, à mon avis, l’argument de Lilly doit être rejeté quant au fond comme je l’explique plus loin, il me semble qu’il est inutile de statuer sur la façon dont il a été soulevé en l’espèce.
(d) La préclusion découlant d’une question déjà tranchée
[50] La préclusion découlant d’une question déjà tranchée est une manifestation du principe de la chose jugée, qui empêche les parties de soumettre à nouveau aux tribunaux une question qui a fait l’objet d’un jugement définitif à leur égard (Régie des rentes du Québec c. Canada Bread Company Ltd., 2013 CSC 46, [2013] 3 R.C.S. 125, au paragraphe 24). Le principe de la chose jugée est un principe fondamental du système judiciaire canadien. Il repose sur les deux considérations d’intérêt public dont il est question dans l’arrêt Virgin Atlantic : il est dans l’intérêt du public qu’un litige puisse avoir une fin et que personne ne puisse être « tracassé deux fois par la même cause d’action » (D.J. Lange, The Doctrine of Res Judicata in Canada, 4e éd. (Markham, Ontario : LexisNexis Canada Inc., 2015), aux pages 4 et 6). Comme l’a dit la Cour suprême, « [l]a stabilité et le caractère définitif des jugements constituent des objectifs fondamentaux et des conditions de l’efficacité de l’action judiciaire comme de l’effectivité des droits des intéressés » (Boucher c. Stelco Inc., 2005 CSC 64, [2005] 3 R.C.S. 279, au paragraphe 35).
[51] La préclusion découlant d’une question déjà tranchée vise à promouvoir le principe du caractère définitif des décisions, et ce, dans l’intérêt de la justice. Elle empêche une partie de soumettre à nouveau aux tribunaux une question qui a été tranchée dans une instance antérieure lorsque trois conditions sont réunies : (1) la même question a été décidée; (2) la décision judiciaire invoquée comme créant la préclusion était finale; et (3) les parties dans la décision judiciaire invoquée, ou leurs ayants droit, étaient les mêmes que les parties engagées dans l’affaire où la préclusion est soulevée (Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., 2001 CSC 44, [2001] 2 R.C.S. 460, au paragraphe 25).
[52] Lorsque ces trois conditions sont réunies, la cour conserve néanmoins le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la doctrine. Comme l’a dit la Cour suprême dans l’arrêt Penner c. Niagara (Commission régionale de services policiers), 2013 CSC 19, [2013] 2 R.C.S. 125, au paragraphe 30, « [s]elon le principe sur lequel repose ce pouvoir discrétionnaire, "[u]ne doctrine élaborée par les tribunaux dans l’intérêt de la justice ne devrait pas être appliquée mécaniquement et donner lieu à une injustice"[...] ».
[53] Bien que l’on ait dit de ce pouvoir discrétionnaire qu’il ne pouvait être exercé que dans des [traduction] « circonstances spéciales » (Minott c. O’Shanter Development Company Ltd., 1999 CanLII 3686, 42 O.R. (3e) 321, au paragraphe 51 (C.A.)), il n’existe aucune liste définitive de facteurs permettant de déterminer si l’existence de circonstances spéciales a été établie (Penner, au paragraphe 38). La Cour suprême a déclaré que l’iniquité justifiant l’exercice du pouvoir discrétionnaire peut résulter de l’iniqui