International Air Transport Association c. Office des transports du Canada

International Air Transport Association c. Office des transports du Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-12-06
Référence neutre
2022 CAF 211
Numéro de dossier
A-311-19
Notes
Une correction fut approtée le 20 janvier, 2023
Contenu de la décision
Date : 20221206
Dossier : A-311-19
Référence : 2022 CAF 211
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION,
AIR TRANSPORTATION ASSOCIATION OF AMERICA faisant affaire sous le nom de
AIRLINES FOR AMERICA, DEUTSCHE LUFTHANSA AG,
SOCIÉTÉ AIR FRANCE, S.A., BRITISH AIRWAYS PLC,
AIR CHINA LIMITED, ALL NIPPON AIRWAYS CO., LTD.,
CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED,
SWISS INTERNATIONAL AIRLINES LTD.,
QATAR AIRWAYS GROUP Q.C.S.C., AIR CANADA,
PORTER AIRLINES INC., AMERICAN AIRLINES INC.,
UNITED AIRLINES INC., DELTA AIR LINES INC.,
ALASKA AIRLINES INC., HAWAIIAN AIRLINES, INC. et
JETBLUE AIRWAYS CORPORATION
appelantes
et
L’OFFICE DES TRANSPORTS DU CANADA et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
et
GÁBOR LUKÁCS
intervenant
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 6 et 7 avril 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 6 décembre 2022.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE LOCKE
Date : 20221206
Dossier : A-311-19
Référence : 2022 CAF 211
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION,
AIR TRANSPORTATION ASSOCIATION OF AMERICA faisant affaire sous le nom de
AIRLINES FOR AMERICA, DEUTSCHE LUFTHANSA AG,
SOCIÉTÉ AIR FRANCE, S.A., BRITISH AIRWAYS PLC,
AIR CHINA LIMITED, ALL NIPPON AIRWAYS CO., LTD.,
CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED,
SWISS INTERNATIONAL AIRLINES LTD.,
QATAR AIRWAYS GROUP Q.C.S.C., AIR CANADA,
PORTER AIRLINES INC., AMERICAN AIRLINES INC.,
UNITED AIRLINES INC., DELTA AIR LINES INC.,
ALASKA AIRLINES INC., HAWAIIAN AIRLINES, INC. et
JETBLUE AIRWAYS CORPORATION
appelantes
et
L’OFFICE DES TRANSPORTS DU CANADA et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
et
GÁBOR LUKÁCS
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] Dans le présent appel, notre Cour est saisie d’une contestation de la validité du règlement adopté par l’Office des transports du Canada (Office) pour indemniser les passagers aériens de divers retards, pertes et inconvénients subis lors de voyages aériens internationaux.
[2] En mai 2018, le Parlement a adopté la Loi sur la modernisation des transports (LMT), L.C. 2018, ch. 10, qui modifiait la Loi sur les transports au Canada, L.C. 1996, ch. 10 (LTC) en créant l’article 86.11. Cette nouvelle disposition oblige l’Office, après consultation avec le ministre des Transports (ministre), de prendre des règlements imposant certaines obligations aux transporteurs aériens, notamment en ce qui concerne les retards et les annulations de vols, les refus d’embarquement et la perte ou l’endommagement des bagages. En avril 2019, en vertu du paragraphe 86.11(2) de la LTC, le ministre a donné la Directive concernant les retards de trois heures ou moins sur l’aire de trafic, DORS/2019-110 (Directive), ordonnant ainsi à l’Office d’adopter un règlement obligeant les transporteurs aériens à fournir des renseignements et de l’assistance en temps opportun en cas de retard de trois heures ou moins sur l’aire de trafic.
[3] À peu près au même moment, l’Office a adopté le Règlement sur la protection des passagers aériens, DORS/2019-150 (Règlement), imposant aux transporteurs aériens des obligations – y compris une responsabilité – en ce qui concerne les retards sur l’aire de trafic, les retards et les annulations de vol, les refus d’embarquement et la perte ou l’endommagement des bagages dans le contexte des voyages aériens intérieurs et internationaux. Par souci de commodité, je reproduis le Règlement à l’annexe A des présents motifs.
[4] Les appelantes contestent plusieurs dispositions du nouveau Règlement pour le motif qu’elles outrepassent les pouvoirs conférés à l’Office aux termes de la LTC. Elles affirment que ces dispositions contreviennent aux obligations internationales du Canada en application de la Convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international, 12 octobre 1929, 137 R.T.S.N. 11 (Convention de Varsovie), remplacée par la Convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international, 28 mai 1999, 2242 R.T.N.U. 309 (Convention de Montréal), et de la Loi sur le transport aérien, L.R.C. (1985), ch. C-26 (LTA). Elles allèguent également que de nombreuses dispositions constituent un excès de pouvoir en raison d’effets extraterritoriaux inadmissibles allant à l’encontre de notions fondamentales du droit international. Enfin, les appelantes contestent la Directive pour le motif qu’elle dépasse les limites fixées par la loi habilitante.
[5] Pour les motifs exposés ci-dessous, je rejetterais l’appel, sauf pour ce qui du paragraphe 23(2) du Règlement, qui excède les pouvoirs conférés par la LTC.
I. Contexte
[6] L’International Air Transport Association (IATA), l’une des appelantes, est une association commerciale regroupant 290 compagnies aériennes de 120 pays qui réalisent environ 82 pour cent du trafic aérien mondial. L’Air Transportation Association of America, faisant affaire sous le nom de Airlines for America, une autre des appelantes, est une association commerciale dont les membres sont des compagnies aériennes de transport de passagers et de marchandises établies aux États-Unis et qui réalisent plus de 90 pour cent du transport aérien de passagers et de marchandises aux États-Unis. Les autres appelantes sont des transporteurs aériens desservant un grand nombre d’aéroports au Canada et dans le monde. Toutes les autres appelantes sont des transporteurs aériens étrangers, à l’exception d’Air Canada et de Porter, dont le siège social est situé au Canada.
[7] L’Office est un organisme de réglementation et un tribunal quasi judiciaire. Sa loi habilitante, la LTC, lui confère le pouvoir d’élaborer et d’appliquer des règles établissant les droits et responsabilités des fournisseurs et des utilisateurs de services de transport. Dans le cadre de sa fonction de réglementation, l’Office rend des décisions sur des questions telles que la délivrance de licences, de permis et d’exemptions, s’il y a lieu, conformément aux pouvoirs qui lui sont conférés par le législateur. L’Office est également habilité à imposer des sanctions administratives pécuniaires pour toute infraction à la LTC ou à ses règlements, ainsi qu’à prendre des mesures d’exécution par l’intermédiaire d’agents d’exécution désignés. À titre de tribunal quasi judiciaire, l’Office est chargé de régler les différends liés au transport commercial et au transport des passagers et de trancher les questions d’accessibilité pour les personnes handicapées.
[8] M. Lukács se présente comme un [traduction] « défenseur des droits des passagers aériens ». Il a comparu devant notre Cour à titre d’intervenant à plusieurs occasions. Le statut d’intervenant lui a été accordé dans une ordonnance de la Cour datée du 3 mars 2020.
[9] En 2014, le ministre a entrepris un examen de la LTC afin d’examiner les enjeux actuels dans le secteur du transport et de définir les priorités et les mesures éventuelles dans le secteur afin d’appuyer la prospérité économique à long terme du Canada. L’examen, étayé par de vastes consultations menées auprès des intervenants canadiens des secteurs du transport et du commerce et auprès des particuliers canadiens, a montré que ces derniers n’étaient pas satisfaits de leurs déplacements en avion, y compris en ce qui concerne les régimes de protection des consommateurs actuellement en place. Le 25 février 2016, le ministre des Transports a déposé son rapport devant le Parlement (rapport d’examen de la Loi sur les transports au Canada, Parcours : Brancher le système de transport du Canada au reste du monde, Tome 1 [Ottawa : ministère des Transports, 2015]). Ce rapport indiquait que le système actuel produit « des résultats sous-optimaux et fragmentaires pour l’industrie, les consommateurs et l’organisme de réglementation » (p. 203) et recommandait au gouvernement de renforcer les droits des passagers aériens.
[10] En réaction au rapport, le ministre a déposé en mai 2017 le projet de loi C-49 qui obligeait l’Office à élaborer de nouveaux règlements renforçant les droits des passagers aériens au Canada. Le 23 mai 2018, le législateur a adopté la LMT, qui modifiait la LTC afin d’y ajouter l’article 86.11. Cette nouvelle disposition obligeait l’Office, après consultation avec le ministre, à prendre des règlements relatifs « aux vols à destination, en provenance et à l’intérieur du Canada, y compris les vols de correspondance », en particulier en ce qui concerne les obligations du transporteur dans les cas de retard et d’annulation de vols et de refus d’embarquement, y compris les normes minimales relatives au traitement et les indemnités minimales à verser, dans certaines situations, ainsi qu’en cas de perte ou d’endommagement de bagage.
[11] L’Office a ensuite lancé un processus de consultation afin de paver la voie à l’élaboration du nouveau règlement sur la protection des passagers aériens (Office des transports du Canada, Consultation à propos du règlement sur la protection des passagers aériens – Ce que nous avons entendu (Ottawa : Office des transports du Canada, 2018 [Consultation à propos du règlement sur la protection des passagers aériens]). Les voyageurs et les défenseurs des consommateurs étaient généralement favorables à la création d’un régime d’indemnisation juste tenant compte des inconvénients et des pertes subis par les passagers, y compris la perte de temps. Certaines compagnies aériennes ont opposé une résistance à cette proposition et ont averti que l’imposition d’une indemnité minimale pour les retards dans le cas des voyages internationaux était susceptible de contrevenir à la Convention de Montréal (dossier d’appel, vol. 22, onglet 14, p. 369 et 370). L’Office a également tenu compte des pratiques exemplaires et des leçons tirées dans le cadre des régimes de protection des passagers aériens adoptés par d’autres administrations, notamment l’Union européenne et les États-Unis, ainsi que de la Convention de Montréal (Consultation à propos du règlement sur la protection des passagers aériens, p. 2).
[12] Le projet de règlement a été publié en décembre 2018 dans la partie I de la Gazette du Canada et a été approuvé par le gouverneur en conseil le 21 mai 2019. Le Règlement modifiait les droits et les obligations des passagers et des transporteurs aériens et définissait les obligations minimales des compagnies aériennes envers les passagers en ce qui concerne :
• la communication des droits des passagers et les recours possibles (articles 5 à 7);
• les retards et les annulations de vols, ainsi que le refus d’embarquement (articles 10 à 21);
• les retards de plus de trois heures sur l’aire de trafic (articles 8 et 9);
• l’attribution de sièges aux enfants de moins de 14 ans (article 22);
• l’établissement de conditions applicables au transport d’instruments de musique (article 24).
[13] Peu avant l’adoption du Règlement (vers le 26 avril 2019), le ministre a également donné la Directive, apparemment en s’appuyant sur le paragraphe 86.11(2) de la LTC. Comme nous le verrons plus loin, les appelantes prétendent que la Directive vise à accroître le pouvoir de réglementation de l’Office, dans la mesure où l’alinéa 86.11(1)f) n’autorise l’imposition d’obligations que pour les retards de plus de trois (3) heures sur l’aire de trafic.
[14] En ce qui concerne les retards et les annulations de vols, ainsi que le refus d’embarquement, le Règlement établit les obligations pour ce qui est de fournir des renseignements (article 13) et de l’aide (articles 14 et 16) aux passagers et oblige les transporteurs à fournir des arrangements de voyage alternatifs et, dans certaines situations, à rembourser le titre de transport ou les portions inutilisées du titre de transport. De plus, le Règlement a imposé un montant minimal normalisé d’indemnité pour les passagers dont les retards et les annulations de vols ou les refus d’embarquement sont « attribuable[s] » au transporteur, mais ne sont pas dus à des raisons de sécurité. Le montant de l’indemnité va de 125 $ à 2 400 $, selon la taille du transporteur (petit ou gros) et le délai entre l’heure d’arrivée prévue et l’heure d’arrivée réelle (articles 12, 19 et 20).
[15] Le paragraphe 86.11(4) de la LTC dispose que les nouvelles obligations découlant du Règlement sont « réputées figurer au tarif du transporteur » dans la mesure où elles sont plus avantageuses que les conditions de transport déjà prévues dans le tarif du transporteur. Lorsqu’un transporteur ne respecte pas ces obligations, les passagers peuvent déposer une plainte auprès de l’Office, qui décidera si le transporteur n’a pas appliqué ses tarifs. L’Office, s’il conclut qu’un transporteur n’a pas appliqué les tarifs, pourrait imposer à ce dernier des « mesures correctives », notamment l’obliger à verser les indemnités prévues par le Règlement et à s’acquitter des sanctions administratives pécuniaires en application de l’article 32.
[16] Le Règlement est entré en vigueur le 15 juillet 2019, à l’exception des articles 14, 19, 22, 35 et 36 qui sont entrés en vigueur le 15 décembre 2019.
[17] Le 28 juin 2019, les appelantes ont déposé devant notre Cour une requête au titre de l’article 41 de la LTC afin d’obtenir l’autorisation d’interjeter appel relativement au Règlement. Notre Cour a donné son autorisation le 15 août 2019.
[18] Le 2 décembre 2019, le procureur général du Canada a déposé une requête en vue d’obtenir l’autorisation de présenter des témoignages d’expert quant au droit étranger, plus précisément quant aux droits des passagers aériens dans les États parties à la Convention de Montréal. Le procureur général a affirmé que ces éléments de preuve étaient pertinents en l’espèce, parce que la pratique suivie par les États parties, y compris leur législation interne et leurs décisions judiciaires, est un moyen reconnu servant à interpréter un traité comme la Convention de Montréal. Notre Cour (sous la plume du juge Rennie) a donné son autorisation le 27 janvier 2020. En juillet 2020, le procureur général a déposé l’affidavit de M. Vincent Correia, qui avait pour objet d’exposer l’état du droit concernant les droits des passagers dans 73 États.
[19] En réponse, le 3 juillet 2020, les appelantes ont déposé les affidavits de MM. Pablo Mendes de Leon et Paul S. Dempsey. Dans ces affidavits, les témoins experts ont présenté l’état du droit à l’étranger et ont donné leur opinion quant à l’interprétation de la Convention de Montréal et à sa compatibilité avec les régimes de droit étrangers. Le 30 juillet 2020, le procureur général a déposé une requête en vue de faire radier certains passages de ces affidavits. Notre Cour (sous la plume de la juge Mactavish) a conclu que la jurisprudence quant à la nécessité et à la recevabilité des témoignages d’experts concernant le droit international était ambiguë et a rejeté la requête le 19 octobre 2020, laissant la question à la discrétion de la formation saisie de l’appel.
[20] Le 7 janvier 2021, notre Cour (sous la plume de la juge Mactavish) a autorisé le procureur général à déposer des témoignages d’expert en réponse relativement à l’interprétation de la Convention de Montréal, sous réserve de la décision de notre Cour quant à la recevabilité des éléments de preuve contestés fournis par MM. Mendes de Leon et Dempsey. Le 26 février 2021, le procureur général a déposé l’affidavit d’Elma Giemulla concernant l’interprétation de la Convention de Montréal et sa compatibilité avec le régime de l’Union européenne relativement aux droits des passagers aériens.
II. Questions en litige
[21] Le présent appel soulève d’importantes interrogations quant à l’application de la Convention de Montréal au Canada et, plus largement, quant à la capacité du législateur d’assurer la réglementation des droits des passagers aériens dans le contexte des voyages internationaux. Pour y répondre, il faut examiner trois grandes questions :
L’indemnisation minimale des passagers prévue par le Règlement en cas de retard, d’annulation de refus d’embarquement ou de perte ou d’endommagement de bagages, lorsqu’on l’applique au transport aérien international, est-elle autorisée par le sous-alinéa 86.11(b)(i) de la LTC et est-elle compatible avec la Convention de Montréal?
L’un ou l’autre des articles 5 à 8, 13 à 18, 23 ou 24 ou des paragraphes 10(3), 11(3) à 11(5) ou 12(2) à 12(4) du Règlement outrepassent-ils les pouvoirs conférés par la LTC dans la mesure où ils s’appliquent aux services internationaux en raison d’une application extraterritoriale non permise?
La Directive est-elle conforme aux pouvoirs que le paragraphe 86.11(2) de la LTC confère au ministre?
[22] Il faut cependant, avant d’étudier ces questions, régler deux points préliminaires. Le premier concerne la compétence de la Cour pour invalider la Directive. Dans ses observations, l’intervenant prétend que notre Cour n’a pas compétence pour entendre la contestation de la Directive du ministre – ce qui est le seul fondement de la contestation de l’article 8 du Règlement – parce que la Directive n’est pas « [une] décision, [un] arrêté, [une] règle ou [un] règlement » de l’Office au sens de l’article 41 de la LTC. La Directive émane plutôt du ministre et constitue donc une décision d’un « office fédéral » au sens de l’article 2 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, qui échappe à la compétence de notre Cour aux termes de l’article 28. Selon cet argument, le pouvoir d’examiner la Directive du ministre relève de la compétence exclusive de la Cour fédérale, conformément à l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales.
[23] Le deuxième point préliminaire à régler concerne la recevabilité des témoignages d’experts fournis par les appelantes. Comme nous l’avons déjà mentionné, le procureur général a déposé une requête en vue de faire radier certains passages des affidavits de MM. Mendes de Leon et Dempsey parce qu’ils contenaient des avis juridiques irrecevables quant à l’interprétation de la Convention de Montréal. À la suite d’une directive de notre Cour, les parties ont traité ce point dans leurs observations générales sur le fond. Étant donné qu’il est essentiel d’établir les passages de ces opinions qui peuvent être invoqués pour trancher les questions de fond dont notre Cour est saisie, je traiterai également de cette question de façon préliminaire.
III. Questions préliminaires
A. La question de la compétence
[24] Si les appelantes contestaient la Directive du ministre et sollicitaient une ordonnance annulant cette Directive séparément, il ne fait aucun doute selon moi qu’elles auraient dû présenter une demande de contrôle judiciaire à la Cour fédérale. L’intervenant a raison de soutenir que l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales confère à la Cour fédérale une compétence de première instance exclusive pour entendre toute demande de contrôle judiciaire des décisions du ministre.
[25] Toutefois, en l’espèce, ce n’est pas ce que recherchent les appelantes. Comme le montrent clairement l’avis d’appel et la réparation demandée au paragraphe 154 de leur mémoire des faits et du droit, les appelantes contestent la validité des dispositions contestées du Règlement (et, plus précisément, de l’article 8 de ce Règlement). C’est dans le cadre de cette contestation qu’elles remettent en question la validité de la Directive, parce que la Directive est déterminante pour la validité de l’article 8 du Règlement, du moins en ce qui a trait aux retards de trois heures ou moins sur l’aire de trafic.
[26] Comme l’a clairement indiqué la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Windsor (City) c. Canadian Transit Co., 2016 CSC 54 (par. 25 et 26), il est nécessaire de déterminer « la nature ou le caractère essentiel » d’une demande pour décider si la Cour fédérale (ou la Cour d’appel fédérale) a compétence à cet égard. Citant l’arrêt Canada c. Domtar Inc., 2009 CAF 218 (par. 28), la Cour suprême a ajouté qu’il fallait dégager la nature essentielle de la demande selon « une appréciation réaliste du résultat concret visé par le demandeur ».
[27] Le procureur général reconnaît à juste titre que notre Cour doit avoir compétence pour examiner la légalité de la directive puisque celle-ci est pertinente (j’oserais dire qu’elle est essentielle) à son analyse de la validité de l’article 8 du Règlement. Il serait très peu commode et contraire au principe de l’accès à la justice de demander aux appelantes de commencer par contester la Directive devant la Cour fédérale en présentant une demande de contrôle judiciaire avant de contester l’article 8 du Règlement dans un appel parallèle en application de l’article 41 de la LTC. Notre Cour, en tant que cour supérieure, doit avoir compétence absolue pour trancher toute question de droit qui découle de sa compétence en première instance : Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626, par. 36; Deegan c. Canada (Procureur général), 2019 CF 960, par. 227; Bilodeau-Massé c. Canada (Procureur général), 2017 CF 604, par. 74, 80, 82 et 83.
[28] L’argument de l’intervenant au sujet de la compétence doit donc être rejeté. Il ne fait aucun doute que notre Cour a le pouvoir de se prononcer sur la validité de l’article 8 du Règlement et doit donc pouvoir décider si la Directive sur laquelle il se fonde est conforme au pouvoir conféré par l’article 86.11 de la LTC.
B. La question de la recevabilité
[29] Comme nous l’avons déjà mentionné, le procureur général a déposé une requête écrite en application de l’article 369 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, afin d’obtenir une ordonnance radiant certains passages des deux affidavits déposés par les appelantes, à savoir l’affidavit de M. Mendes de Leon, daté du 2 juin 2020, et l’affidavit de M. Dempsey, daté du 30 mars 2020. Plus précisément, le procureur général a demandé à notre Cour de radier les paragraphes 47, 59 à 91 et 115 de l’affidavit de M. Mendes de Leon et les paragraphes 28 à 41 de l’affidavit de M. Dempsey. En résumé, le procureur général affirme que ces paragraphes des deux affidavits sont irrecevables parce qu’ils contiennent des avis juridiques quant à l’interprétation de la Convention de Montréal, une question qui est au cœur même du présent appel. De plus, de l’avis du procureur général, ces avis juridiques portent sur des questions de droit international qui ne sont pas des questions de fait, mais plutôt des questions de droit dont les juges canadiens peuvent prendre connaissance d’office.
[30] À la lecture de la jurisprudence et de la documentation à ce sujet présentée par les parties, la juge Mactavish a conclu que « [l]e droit semble cependant quelque peu incertain » lorsqu’il s’agit de la nécessité de recourir à une preuve d’expert au moment de traiter de questions de droit international, par opposition à des questions de droit étranger : International Air Transport Association c. Canada (Office des transports), 2020 CAF 172, par. 14. Elle a donc jugé préférable de laisser cette question à la discrétion de la formation chargée d’entendre l’appel sur le fond.
[31] Avant de se prononcer sur cette requête, il convient de se rappeler que le procureur général avait déjà obtenu l’autorisation de présenter des témoignages d’experts au sujet du droit et des pratiques applicables dans certains pays en ce qui concerne les droits des passagers aériens. Le procureur général avait affirmé que ces éléments de preuve étaient pertinents parce que la pratique suivie par les États parties est un moyen reconnu d’interpréter un traité tel que la Convention de Montréal. Le juge Rennie s’est dit d’accord avec le procureur général, reconnaissant que les témoignages d’experts sont le seul moyen permissible de déposer des éléments de preuve concernant le droit et les pratiques étrangers.
[32] Dans la section II de son affidavit, M. Mendes de Leon présente les lois pertinentes de l’Union européenne et de ses États membres, des États membres de l’Association européenne de libre-échange et des États membres de l’Espace européen aérien commun en ce qui concerne la responsabilité des transporteurs aériens envers les passagers quant aux retards et aux annulations de vols ainsi qu’aux refus d’embarquement. Cette section n’est pas contestée puisqu’il s’agit manifestement d’éléments de preuve concernant le droit étranger. Le seul paragraphe de cette section auquel s’oppose le procureur général est le paragraphe 47, où M. Mendes de Leon évoque les nombreuses critiques soulevées par une décision de la Cour européenne de justice (Sturgeon c. Condor; Böck et Lepuschitz c. Air France, affaires jointes C-402/07 et C-432/07, [2009] Rec. CE I-10954 [Sturgeon]) parce que cette cour, dans cette décision, s’est écartée de son rôle judiciaire et a en fait modifié le Règlement (CE) no 261/2004 du Parlement européen et du Conseil du 11 février 2004 établissant des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol, et abrogeant le règlement (CEE) no 295/91, [2004] JO L 46/1 (Règlement no 261/2004) en créant un droit à des paiements non compensatoires pour les retards de vols. Je reviendrai sur cette décision lorsque j’examinerai le fond des arguments des parties.
[33] Les sections III et IV de l’affidavit de M. Mendes de Leon sont les éléments les plus litigieux. La section III (par. 59 à 75), intitulée [traduction] « Le Règlement 261 de l’Union européenne est-il établi “dans l’application” de la Convention de Montréal? », nécessite (pour reprendre ses propres mots) qu’il [traduction] « se prononce sur la question de savoir si le Règlement 261 vise à donner effet aux obligations découlant de traités de l’UE en application de la Convention de Montréal » (par. 59). Ayant rappelé le contexte de l’adoption du Règlement no 261/2004 et examiné ce règlement, M. Mendes de Leon formule les conclusions suivantes :
[traduction]
71. À mon avis, le Règlement 261 avait clairement pour but de traiter de questions non régies par la Convention de Montréal (1999), et n’a donc pas été adopté pour donner effet aux obligations découlant de traités de l’UE s’y rapportant. Comme je l’ai expliqué plus haut dans le présent affidavit, dans la décision Sturgeon, la Cour européenne de justice a, de façon contestable, étendu aux retards de vols l’obligation d’indemnisation imposée aux transporteurs aériens par le Règlement 261. Fait important, les motifs de la Cour européenne de justice pour étendre l’indemnisation afin qu’elle ne se limite plus aux refus d’embarquement et aux annulations de vols ne s’appuient absolument pas sur la Convention de Montréal (1999), qui n’est pas analysée dans la décision et qui n’y est même pas mentionnée.
72. À mon avis, on ne peut considérer que la décision Sturgeon, en étendant aux retards de vols l’indemnisation prévue à l’article 7 du Règlement 261, « donne effet » aux obligations découlant de traités de l’UE en application de la Convention de Montréal (1999).
[34] À la section IV de son affidavit (par. 76 à 91), M. Mendes de Leon donne son opinion sur la question de savoir si le régime de l’Union européenne régissant l’indemnisation des passagers, et plus précisément le Règlement no 261/2004, cadre avec la Convention de Montréal. Après avoir exposé de manière générale la Convention de Montréal et formulé des commentaires critiques quant au fait que la jurisprudence de la Cour européenne de justice portant sur l’interprétation du Règlement no 261/2004 ne contrevient pas à la Convention de Montréal, M. Mendes de Leon donne son interprétation du principe d’exclusivité énoncé à l’article 29 de la Convention :
[traduction]
89. Le libellé de l’article 29 de la Convention de Montréal (1999) est, à mon avis, clair et précis. Conformément à la première méthode d’interprétation d’un traité, qui est aussi la principale méthode, une disposition de traité doit être interprétée de bonne foi, conformément au sens ordinaire qui doit être donné aux modalités du traité dans leur contexte et compte tenu de son objet ainsi que de l’intention qui le sous-tend, ce qui, dans le cas de la Convention de Montréal (1999), est l’établissement des règles uniformes pour le transport aérien international. L’article 29, et partant, la Convention de Montréal (1999), exclut ainsi clairement les demandes de dommages-intérêts de passagers contre les transporteurs aériens en cas d’inconvénients causés par les retards de vols en ce qui concerne le transport aérien international.
[35] Les sections V et VI de son affidavit ne font pas l’objet de contestations puisqu’il y est question de l’indemnisation des passagers aériens dans d’autres pays et que ces sections concernent donc, à proprement parler, le droit étranger.
[36] L’affidavit de M. Dempsey porte sur le droit américain sur la responsabilité des transporteurs aériens envers les passagers. Dans la section II de son affidavit (par. 14 à 22), il examine le régime juridique en ce qui concerne les cas de retard ou d’annulation de vols, de refus d’embarquement ou de perte ou d’endommagement des bagages. La section III (par. 23 à 46) concerne la compatibilité du droit américain avec la Convention de Montréal. En guise d’introduction, M. Dempsey explique que les États-Unis sont une juridiction [traduction] « moniste » puisque la Constitution américaine dispose que les traités internationaux ont force de loi. Il n’y a pas de distinction entre le droit international et le droit américain étant donné que les traités internationaux sont automatiquement exécutoires, sans qu’il soit nécessaire de promulguer officiellement des lois; ainsi, la Convention de Montréal constitue le droit américain en matière d’indemnisation des passagers dans le secteur des voyages aériens internationaux. Une opinion sur la Convention de Montréal est donc une opinion sur le droit américain, ce qui fait en sorte que cette opinion devrait être recevable en droit canadien puisqu’elle constitue un témoignage d’expert concernant le droit étranger.
[37] M. Dempsey fait ensuite une brève présentation de la Convention de Montréal et donne son opinion sur la portée du principe d’exclusivité énoncé à l’article 29 de cette convention :
[traduction]
30. Comme je l’ai indiqué précédemment, la Convention de Montréal dispose que le transporteur est responsable du préjudice subi en cas de destruction, de perte ou d’endommagement de bagages, ainsi qu’en cas de retard des passagers ou des bagages. Étant donné le principe d’exclusivité énoncé à l’article 29 que nous avons déjà mentionné, tout régime qui prévoit l’indemnisation minimale automatique en cas de retards des passagers ou en cas de perte, de retard ou d’endommagement de bagages contreviendrait à la Convention de Montréal. La Convention prévoit une indemnisation pour les dommages prouvables jusqu’à concurrence d’une certaine somme et prescrit expressément le recours exclusif pour les demandes présentées dans le contexte du transport aérien international.
31. La Convention ne prévoit aucun recours en cas de retard s’il n’y a pas de preuve de perte; de plus, un tel recours serait non compensatoire, ce qui est exclu par l’article 29.
[38] Aux paragraphes 32 à 36 de son affidavit, M. Dempsey traite de la question de savoir s’il y a incompatibilité entre le droit américain et le droit international sur les questions de retards de passagers ou de perte, de retard ou d’endommagement de bagages. Sur la plupart des sujets, il ne peut y avoir d’incompatibilité puisque le ministère des Transports des États-Unis demande aux clients qui font des réclamations contre les compagnies aériennes au sujet de vols internationaux de s’en remettre à la Convention de Montréal. Le seul domaine dans lequel la réglementation américaine traite de la responsabilité des transporteurs aériens et impose des obligations d’indemnisation des passagers est celui de l’indemnisation pour refus d’embarquement à cause de surréservation, ce qui, selon M. Dempsey, ne relève pas de la Convention de Montréal. Cette fois encore, c’est son interprétation de la Convention de Montréal qui l’amène à tirer cette conclusion :
[traduction]
35. […] La non-exécution du contrat de transport ne relève pas de la Convention puisque celle-ci s’applique aux contrats de transport internationaux pour lesquels le départ et l’arrivée du vol ont lieu dans un État signataire. Si la défaillance du transporteur est considérée comme une non-exécution du contrat de transport, le différend échappe alors complètement à la portée des conventions de Varsovie et de Montréal; le passager lésé peut alors exercer les recours prévus par le droit national, et ce, sans plafonnement des dommages-intérêts.
[39] Il est intéressant de constater que M. Dempsey, pour cet argument, s’appuie sur plusieurs décisions et analyses juridiques, y compris parfois sur ses propres publications.
[40] Enfin, M. Dempsey, dans la section IV de son affidavit (par. 37 à 41), se dit d’avis que les lois des États-Unis ont été adoptées dans l’application de la Convention de Montréal. Il tire cette conclusion du fait que les États-Unis sont un pays moniste, que la jurisprudence américaine concernant les retards applique la Convention de Montréal et que le gouvernement des États-Unis s’est abstenu de prendre des règlements en matière d’aviation relativement à la responsabilité des transporteurs aériens dans le contexte du transport aérien international étant donné la disposition d’exclusivité et de préemption de la Convention de Montréal.
[41] Le procureur général allègue qu’il convient de radier une grande partie des sections III et IV de l’affidavit de M. Mendes de Leon et des sections III et IV de l’affidavit de M. Dempsey, qui se prononcent sur la question de savoir si les lois de l’Union européenne et des États-Unis ont été adoptées dans l’application de la Convention de Montréal et y sont conformes. Selon le procureur général, ces passages des deux affidavits, ainsi que la critique de M. Mendes de Leon au sujet de la décision Sturgeon rendue par la Cour européenne de justice (par. 47) et un paragraphe concernant l’application de la Convention de Montréal en Nouvelle-Zélande (par. 115), constituent tout simplement des opinions juridiques quant à l’interprétation d’une convention internationale qui est au cœur de la question juridique de fond que doit trancher notre Cour. Le procureur général affirme que ces éléments de preuve visent uniquement à donner à la thèse juridique avancée par les appelantes un poids plus important que si elle avait simplement été soutenue par les avocats.
[42] La Convention de Montréal, adoptée le 28 mai 1999 à Montréal, ratifiée par le Canada et incorporée dans son droit interne au moyen de modifications apportées à la LTA (par. 2(2.1)), est indubitablement au cœur du présent appel. Les appelantes ont fait valoir plusieurs arguments à l’appui de leur thèse selon laquelle le Règlement outrepasse les pouvoirs conférés par la LTC. Elles ont affirmé qu’il faut présumer que le législateur, en édictant l’article 86.11 de la LTC, n’a pas autorisé l’adoption d’une législation déléguée qui ne cadrerait pas avec la Convention de Montréal telle qu’elle est incorporée dans le droit canadien. De façon similaire, elles ont prétendu que l’article 86.11 doit être interprété comme n’autorisant pas l’adoption de règlements qui ne cadreraient pas avec la Convention de Montréal, puisqu’il faut présumer que le législateur légifère conformément aux obligations internationales du Canada. Les appelantes ne contestent pas le fait que la Convention de Montréal est au cœur de ces deux arguments.
[43] Pour avoir gain de cause, les appelantes doivent convaincre notre Cour que les dommages-intérêts non compensatoires prévus dans le Règlement pour les retards et les annulations de vols, les refus d’embarquement et la perte ou l’endommagement des bagages sont interdits par la Convention de Montréal, dépassent la limite de responsabilité fixée dans la Convention et ne tiennent pas compte de l’exclusion de responsabilité de la Convention. S’il n’y a pas d’incompatibilité, le Règlement ne constitue pas un excès de pouvoir puisqu’il entre alors dans le cadre du pouvoir de réglementation prévu par l’article 86.11 de la LTC. Les parties s’entendent au moins sur ce point.
[44] Il est bien établi dans le droit de la preuve au Canada que les faits doivent être plaidés et établis, alors que la loi n’a pas à être prouvée et que les tribunaux en prendront connaissance d’office. Les opinions quant aux questions de droit ne sont donc pas recevables puisqu’il appartient à la Cour de trancher ce type de question. Bien que les éléments de preuve contenus dans les affidavits doivent généralement se limiter aux faits dont le déclarant a une connaissance personnelle (paragraphe 81(1) des Règles des Cours fédérales), on pourra permettre à une partie, à titre exceptionnel, de produire un avis d’expert sur des questions de fait lorsque cet avis répond à certaines exigences.
[45] Le droit étranger est, depuis longtemps, caractérisé comme un énoncé de fait aux fins du droit de la preuve. Il doit être plaidé et prouvé à la satisfaction du tribunal, à moins de dispositions contraires de la loi. Dans la plupart des cas, cela passera par des témoignages d’experts : R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292, par. 120 [Hape]; Asad c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CAF 141, par. 24; JPMorgan Chase Bank c. Lanner (Le), 2008 CAF 399, [2009] 4 R.C.F. 109, par. 18, 35 et 57; Friedl v. Friedl, 2009 BCCA 314, par. 20.
[46] Sur ce fondement, le droit international doit-il être traité comme une question de fait? Cette question controversée, à laquelle il n’est pas possible de répondre aisément en droit canadien, a été traitée de diverses façons dans la jurisprudence. Les appelantes affirment qu’il n’existe aucune règle voulant que les témoignages d’experts quant au droit international soient automatiquement irrecevables. Les tribunaux peuvent prendre d’office connaissance du droit international incorporé dans le droit canadien, mais il est allégué que les tribunaux peuvent également recevoir des témoignages d’experts concernant le droit international et s’appuyer sur ces témoignages lorsque le contenu normatif des principes de droit international en litige est [traduction] « incertain, controversé ou nouveau » (observations écrites des appelantes en réponse à la requête du procureur général en vue de faire radier certains passages des affidavits des appelantes, par. 41 [observations écrites en réponse des appelantes]). Le procureur général, en revanche, soutient vigoureusement que le droit international est une question de droit, que les tribunaux canadiens doivent en prendre connaissance d’office et que les éléments de preuve visant à donner une opinion juridique sur l’interprétation ou l’application d’une convention internationale sont irrecevables, [traduction] « en particulier lorsqu’il s’agit d’une question centrale que la Cour doit trancher pour statuer sur un litige » (observations écrites du procureur général à l’appui de la requête pour faire radier certains passages des affidavits des appelantes, par. 55).
[47] À mon sens, on doit privilégier ce dernier avis, du moins en ce qui concerne le droit international coutumier et les traités internationaux qui ont été incorporés dans le droit canadien. Je laisse de côté, aux fins de cette analyse, les conventions et traités internationaux qui n’ont pas été mis en application dans les lois canadiennes (fédérales ou provinciales) puisqu’ils ne font pas partie du droit canadien. Il n’est pas nécessaire d’examiner la façon dont un instr