Nova Chemicals Corporation c. Dow Chemical Company

Nova Chemicals Corporation c. Dow Chemical Company
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-09-06
Référence neutre
2016 CAF 216
Numéro de dossier
A-379-14
Contenu de la décision
Date : 20160906
Dossier : A-379-14
Référence : 2016 CAF 216
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
NOVA CHEMICALS CORPORATION
appelante
et
THE DOW CHEMICAL COMPANY, DOW GLOBAL TECHNOLOGIES INC. ET DOW CHEMICAL CANADA ULC
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 7 et 8 décembre 2015.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 6 septembre 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
LE JUGE BOIVIN
Date : 20160906
Dossier : A-379-14
Référence : 2016 CAF 216
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
NOVA CHEMICALS CORPORATION
appelante
Et
THE DOW CHEMICAL COMPANY, DOW GLOBAL TECHNOLOGIES INC. ET DOW CHEMICAL CANADA ULC
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] La Cour est saisie de l'appel interjeté à l'encontre d'une décision du juge O'Keefe (le juge), par laquelle il a accueilli l'action en contrefaçon de brevet intentée par The Dow Chemical Company, sa filiale Dow Global Technologies Inc. et sa titulaire de licence Dow Chemical Canada ULC (collectivement Dow ou les intimées) contre Nova Chemicals Corporation (Nova ou l'appelante) relativement à son produit SURPASS. Les parties fabriquent toutes deux des copolymères de polyéthylène destinés à la production de pellicules qui sont notamment utilisées dans les emballages. The Dow Chemical Company est la propriétaire du brevet canadien no 2 160 705 (le brevet 705) pour des « Articles produits à partir de mélanges de polymères éthyléniques ».
[2] Le juge a confirmé la validité du brevet 705, lequel était contesté pour absence d'utilité, revendications excessives, antériorité, évidence, double brevet et insuffisance du mémoire descriptif. Le juge a également interprété six termes contestés figurant dans les revendications du brevet, ce qui l'a amené à conclure que Nova avait contrefait le brevet. Ce faisant, le juge a préféré en général les témoignages des experts et des témoins des faits de Dow à ceux des experts de Nova.
[3] Devant notre Cour, Nova interjette appel de toutes les conclusions du juge concernant la validité du brevet et conteste également l'interprétation de quatre termes figurant dans le brevet 705, de même que les conclusions résultantes sur la contrefaçon. Après avoir soigneusement examiné les observations orales et écrites des parties, je suis d'avis de rejeter l'appel; l'appelante n'a pas réussi à prouver une erreur de droit, et notre Cour n'a pas comme tâche d'examiner à nouveau l'appréciation qu'a faite le juge de la preuve dont il disposait.
I. Le brevet en cause [4] La demande visant le brevet 705 a été déposée au Canada le 19 avril 1994. Ce brevet revendique la priorité sur le fondement de la demande de brevet américain no US08/054,379 du 28 avril 1993. Le brevet a été publié le 10 novembre 1994 et a expiré le 19 avril 2014.
[5] Le brevet vise principalement le polyéthylène utilisé pour fabriquer des « pellicules », c'est-à-dire des feuilles de plastique, comme des sacs à déchets en plastique et des emballages alimentaires. Pour certains types d'utilisations, les exigences en matière de résistance ne sont pas très élevées, mais elles le sont pour d'autres. Une solution consistait à fabriquer des « pellicules » plus épaisses, de sorte qu'elles soient plus résistantes. Toutefois, il faut utiliser dans ce cas davantage de plastique, ce qui entraîne des coûts plus élevés et davantage de déchets quand la pellicule de plastique est mise aux rebuts.
[6] Le brevet mentionne la nécessité de mettre au point des polymères capables de former des pellicules plus minces offrant une résistance accrue :
[TRADUCTION]
Il est constamment nécessaire de mettre au point des polymères pouvant être transformés en articles ayant ces combinaisons de propriétés (p. ex. rigidité, élasticité, résistance à la rupture et résistance à la déchirure, de préférence une plus grande résistance au choc selon la méthode du mouton pour une élasticité donnée dans le cas des pellicules et une plus grande résistance au choc selon la méthode Izod dans le cas des pièces moulées). Le besoin de polymères capables de former des pellicules qui peuvent être rendues plus fines sans perdre leurs propriétés de résistance est particulièrement grand, puisqu'ils permettraient de réaliser des économies pour les fabricants de pellicules et les consommateurs, en plus de protéger l'environnement grâce à la réduction à la source.
Brevet 705, page 1, lignes 22 à 31
[7] La personne versée dans l'art comprendrait qu'il faut souvent faire des compromis entre les différentes propriétés d'une pellicule, comme l'élasticité, la résistance à la rupture et la ténacité. La personne versée dans l'art saurait également qu'en matière de polymères, y compris les pellicules, il faut faire un compromis entre la résistance et la ténacité. Les efforts faits pour modifier un polymère afin d'améliorer sa résistance ont souvent entraîné une réduction de sa ténacité, comme il est mentionné dans le brevet 705 :
[TRADUCTION]
Des tentatives ont été faites antérieurement pour améliorer la résistance à la traction et l'élasticité de la pellicule en mélangeant divers polymères hétérogènes sur une base théorique. Bien que ces mélanges aient montré une réaction synergique augmentant l'élasticité de la pellicule, la résistance à la rupture de la pellicule suivait la loi des mélanges, et avait souvent une « synergie destructive » (c.‑à‑d. que la résistance à la rupture de la pellicule était en fait inférieure à celle de la pellicule comprenant l'un des deux composés utilisés pour le mélange).
Brevet 705, page 1, lignes 10 à 17
[8] L'invention revendiquée et sa réalisation commerciale par Dow (ELITE) permettent une réduction à la source, les pellicules étant plus minces, mais tout aussi résistantes. Alors que les efforts précédents pour créer des polymères et des mélanges de polymères améliorés consistaient largement en tâtonnements, M. Lai, l'un des inventeurs, a témoigné au procès que les chercheurs de Dow avaient utilisé une approche différente pour déterminer le meilleur mélange selon la densité, la masse moléculaire et l'écrouissage (c'est‑à‑dire le durcissement du matériel sous l'action de l'étirement) du polymère. Ces travaux ont été divulgués dans le brevet 705, y compris la création de la pente du coefficient d'écrouissage pour déterminer quels polymères présentent un intérêt. Le brevet 705 décrit l'invention dans les termes suivants :
[TRADUCTION]
Étonnamment, nous avons maintenant découvert des compositions utiles à la fabrication de pellicules et de pièces moulées possédant des propriétés physiques améliorées par la synergie, qui comprennent un mélange d'au moins un copolymère d'éthylène/α‑alcène ramifié homogène et d'au moins un copolymère d'éthylène/α‑alcène ramifié hétérogène.
En particulier, il a maintenant été découvert que les compositions formulées d'éthylène/α‑alcène présentent des propriétés physiques et mécaniques améliorées et sont utiles à la production d'articles. Les pellicules fabriquées à partir de ces nouvelles compositions présentent des caractéristiques de résistance à la rupture et aux chocs étonnamment bonnes, ainsi qu'une combinaison particulièrement bonne de rigidité, de résistance à la rupture et de ténacité (p. ex. résistance aux chocs).
Brevet 705, de la page 1, ligne 32, à la page 2, ligne 6
[9] Chacune des 46 revendications du brevet 705 vise un mélange formé au moins de ces deux composants, chaque composant ayant certaines exigences, selon la revendication visée. Alors que les revendications font état de plusieurs restrictions, les principaux différends en l'espèce ne portent que sur deux d'entre elles. Pour le composant A, le différend porte sur le terme [TRADUCTION] « pente du coefficient d'écrouissage » figurant dans les revendications. Pour le composant B, le principal différend porte sur l'expression [TRADUCTION] « ramifié hétérogène » figurant dans les revendications. Toutes les revendications incluent ces termes.
[10] Dow a déposé une déclaration le 9 décembre 2010, dans laquelle elle accuse Nova de contrefaçon de son brevet 705. Nova a déposé une demande reconventionnelle en invalidité du brevet et en enrichissement sans cause, mais a finalement abandonné sa prétention d'enrichissement sans cause. Dans sa déclaration introductive au procès, Dow a limité l'instance à seulement huit revendications de compositions, soit les revendications 11, 29, 30, 33, 35, 36, 41 et 42; Nova a de même limité sa demande reconventionnelle en invalidité à ces mêmes revendications. Par conséquent, le juge a commis une erreur en déclarant valide et contrefaite la revendication 15; Dow avait abandonné ses allégations portant sur cette revendication, et la mention de cette revendication au paragraphe 1 du jugement devrait être supprimée.
[11] Le procès a débuté le 9 septembre 2013 et a duré 32 jours. Nova a fait entendre trois témoins experts (MM. Charles Stanley Speed, Francis Mirabella et Mukerrem Cakmak) et trois témoins des faits, tandis que Dow a fait entendre trois témoins experts (MM. Joao Soares, Robert Young et Christopher Scott) et un témoin des faits. Le jugement a été prononcé le 7 mai 2014, et les motifs du jugement ont été rendus le 5 septembre 2014. Le juge a conclu que toutes les revendications en litige étaient valides, et que Nova avait contrefait ces revendications en fabriquant au Canada et en distribuant, en offrant en vente, en vendant ou en mettant d'une autre façon à la disposition du public des polymères destinés à la fabrication de pellicules sous le nom SURPASS.
II. Les questions en litige [12] Nova affirme que le juge a commis des erreurs susceptibles de révision. J'estime que les questions en litige peuvent se ramener aux questions qui suivent :
Relativement à la validité du brevet 705 :
1) Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant qu'il n'existait aucune promesse d'utilité synergique?
2) Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant que l'invention n'était pas évidente?
3) Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant que les revendications n'étaient pas d'une portée plus large que l'invention réalisée ou divulguée?
Relativement à la contrefaçon :
4) Le juge a‑t‑il commis une erreur en déduisant que le coefficient d'écrouissage est calculé au moyen d'une courbe contrainte‑allongement?
5) Le juge a‑t‑il commis une erreur dans son interprétation de l'expression [TRADUCTION] « ramifié hétérogène »?
6) Le juge a‑t‑il commis une erreur dans son interprétation du terme [TRADUCTION] « qui comprennent »?
7) Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant que la fraction à densité élevée représentait au moins 5 % du poids du mélange?
III. Analyse [13] Il n'y a aucun différend entre les parties en ce qui concerne la norme de contrôle applicable. Suivant l'arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, la norme de contrôle applicable aux conclusions de fait est celle de l'erreur manifeste et dominante, alors que la norme applicable aux questions de droit est celle de la décision correcte. La norme de l'erreur manifeste et dominante s'applique également dans le cas des conclusions mixtes de fait et de droit, à moins qu'il n'existe une question de droit isolable, auquel cas la norme de la décision correcte s'applique.
[14] Il convient de souligner ici que l'appréciation de la preuve par le juge de première instance emporte la retenue, en particulier pour ce qui est des témoignages des experts qui éclairent l'interprétation d'un brevet. Tout particulièrement, le juge peut soupeser les éléments de preuve et préférer certains témoignages. Ce n'est certes pas le rôle d'une cour d'appel d'instruire à nouveau l'affaire ni d'examiner à nouveau l'évaluation faite par le juge de première instance des faits de l'espèce ou des éléments de preuve. Un appelant qui souhaite contester des conclusions de fait devra par conséquent s'acquitter d'un lourd fardeau. Comme l'a conclu notre Cour dans l'arrêt R. c. South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165, au paragraphe 46, lorsque l'on invoque une erreur manifeste et dominante, « on ne peut se contenter de tirer sur les feuilles et les branches et laisser l'arbre debout. On doit faire tomber l'arbre tout entier. »
[15] Par contre, l'interprétation du brevet doit être examinée selon la norme de la décision correcte. Comme l'a affirmé la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, [2000] 2 R.C.S. 1067, au paragraphe 61, « l'interprétation des revendications est une question de droit ». Cela dit, je partage les préoccupations de mon collègue le juge Stratas selon lesquelles il sera souvent difficile, voire irréaliste et artificiel, de faire la différence entre les aspects de l'interprétation d'une revendication qui découlent, d'une part, de l'appréciation par le juge du procès de la preuve d'expert et, d'autre part, du libellé de la revendication en soi (voir Cobalt Pharmaceuticals Company c. Bayer Inc., 2015 CAF 116, [2015] 4 R.C.F. F‑1, aux paragraphes 16 à 24). Après tout, l'interprétation d'un brevet dépend beaucoup des témoignages des personnes versées dans l'art, et ces témoignages vont influer considérablement sur les conclusions du juge. C'est pourquoi j'accepte (comme je le dois) que l'interprétation d'un brevet est une question de droit susceptible de révision selon la norme de la décision correcte; cependant, il convient d'accorder aux juges de première instance une certaine latitude, puisqu'ils sont souvent mieux placés que les juges des cours d'appel pour comprendre les subtilités de l'art dont relève l'invention divulguée dans le brevet.
1) Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant qu'il n'existait aucune promesse d'utilité synergique? [16] L'article 2 de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P‑4, définit le terme « invention » comme suit : « Toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l'un d'eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l'utilité. » En conséquence, le titulaire du brevet doit être en mesure de prouver l'utilité de l'invention ou de montrer qu'elle pouvait être prédite de façon valable au moment du dépôt de la demande de brevet (voir Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., 2002 CSC 77, [2002] 4 R.C.S. 153, au paragraphe 46, cité par notre Cour dans Apotex Inc. c. Sanofi‑Aventis, 2013 CAF 186, [2015] 2 R.C.F. 644, au paragraphe 46 (Apotex c. Sanofi)). Un inventeur n'a pas besoin de décrire l'utilité de son invention, la « moindre parcelle » d'utilité suffit. Toutefois, si un inventeur fait la promesse explicite d'un résultat précis, l'utilité de l'invention devra répondre à cette promesse; comme le dit la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024, au paragraphe 51, l'inventeur ne peut alors « s'en prendre qu'à lui‑même » (voir également Apotex c. Sanofi, aux paragraphes 54 et 65 à 67).
[17] Le juge a également clairement établi le processus par lequel l'existence et la portée de toute promesse doivent être déterminées : 1) on doit d'abord rechercher les promesses explicites ou les utilités présentées dans les revendications du brevet; 2) on doit ensuite considérer toute affirmation trouvée ailleurs dans la divulgation comme une « simple affirmation d'un avantage », à moins que l'inventeur n'ait « clairement et sans équivoque » affirmé que cet avantage fait partie de l'utilité promise de l'invention (motifs du jugement, paragraphe 183).
[18] Cette démarche respecte en général la jurisprudence la plus récente de notre Cour et de la Cour fédérale, et Nova n'a pas contesté la validité des motifs du juge à cet égard (voir Apotex Inc. c. Pfizer Canada Inc., 2014 CAF 250, par. 65, 66 et 76 (Apotex c. Pfizer); Fournier Pharma Inc. c. Ministre de la Santé, 2012 CF 741, par. 126; Bauer Hockey Corp. c. Easton Sports Canada Inc., 2010 CF 361, [2010] 2 R.C.F. F‑7, par. 290, conf. par 2011 CAF 83, citant, au par. 182, l'ouvrage de H.G. Fox, Canadian Patent Law and Practice, 4e éd. (Toronto, Carswell, 1969), p. 152 à 154). La tâche du juge était donc d'interpréter le brevet afin de déterminer si une personne versée dans l'art conclurait qu'il promet explicitement que l'invention produira un certain résultat.
[19] Une certaine ambiguïté subsiste quant à la promesse du brevet selon Nova. Au procès, Nova s'est appuyée sur un de ses témoins experts, M. Speed, selon qui « le brevet promet que tous les mélanges et leurs propriétés (visés par le brevet) doivent présenter une propriété physique améliorée par la synergie », pour reprendre les propos du juge (motifs du jugement, par. 186). Certes, lorsqu'on a insisté sur la question lors du contre‑interrogatoire, M. Speed a répondu [TRADUCTION] qu'« au moins quelques‑unes de ces propriétés » auraient un rendement particulièrement intéressant (contre‑interrogatoire de M. Speed, dossier d'appel, vol. 19, onglet 355, p. 18429). Toutefois, ce n'est pas ce qu'a compris M. Scott du rapport d'expert de M. Speed (voir le rapport d'expert de M. Scott, dossier d'appel, vol. 35, page 6033, par. 78), et on ne peut reprocher au juge d'avoir compris le rapport de M. Speed de la même façon que l'a fait M. Scott.
[20] Dans ses observations écrites finales, l'avocat de Nova a résumé la promesse du brevet en ces termes : [TRADUCTION] « la résistance à la rupture, tout au moins, sera supérieure à la loi des mélanges et d'autres propriétés comme la résistance à la traction, l'élasticité et la rigidité sont étonnamment améliorées dans les compositions nouvellement découvertes ». En appel, Nova a résumé la promesse de manière quelque peu différente, parlant de compositions ayant [TRADUCTION] « des propriétés améliorées », « une résistance à la rupture et à la traction supérieure à la loi des mélanges », et « des propriétés améliorées par la synergie, une résistance à la traction et à la rupture étonnamment bonne, ou des améliorations aux propriétés » (mémoire des faits et du droit de Nova, par. 28, 40 et 45). Est‑il nécessaire de dire que de telles variantes dans la formulation de la promesse contestée sont incompatibles avec l'obligation selon laquelle la promesse doit être explicite et claire?
[21] Quoi qu'il en soit, et peu importe de quelle manière la promesse est interprétée, la principale difficulté de la thèse de Nova est qu'elle repose exclusivement sur l'expression [TRADUCTION] « propriétés améliorées par la synergie » employée à deux occasions à la page 1 du brevet, précédemment citée aux paragraphes 7 et 8 des présents motifs.
[22] Après avoir cité les rapports d'expert de M. Speed et de M. Scott, le juge a conclu que les inventeurs n'avaient pas promis explicitement un résultat précis, et que le brevet 705 visait plutôt certaines compositions précises utiles. Il est arrivé à cette conclusion essentiellement pour deux motifs. D'abord, il n'a trouvé aucune mention dans les revendications du brevet d'une promesse explicite de [TRADUCTION] « propriétés physiques améliorées par la synergie », ni d'un degré précis d'amélioration. Selon le juge, les revendications affirment simplement que les compositions ont des propriétés améliorées. Ensuite, il a préféré le témoignage de M. Scott à celui de M. Speed, parce que M. Scott a traité le brevet dans son ensemble, alors que M. Speed n'a pas tenu compte de l'expression entre parenthèses dans le brevet définissant une [TRADUCTION] « synergie destructive », ni des exemples donnés dans le brevet.
[23] Nova conteste ces conclusions pour un certain nombre de raisons. Elle affirme que le juge a accordé trop d'importance à la présomption selon laquelle une déclaration d'utilité figurant ailleurs que dans les revendications du brevet constitue non pas une promesse, mais une simple affirmation d'un avantage. Je ne suis pas d'accord. Le juge ne s'est pas fondé sur une telle présomption, et il n'était aucunement nécessaire d'invoquer un tel expédient.
[24] Peu importe la façon dont on examine le brevet 705, deux faits d'une importance cruciale ressortent : il n'y a aucune déclaration d'utilité dans les revendications de Dow, comme le reconnaît Nova, et une seule mention ailleurs dans le mémoire descriptif permet d'étayer l'affirmation qu'il y a une utilité améliorée. Je suis d'accord avec Dow pour dire que la Cour doit hésiter à définir la promesse du brevet à la lumière d'un membre de phrase isolé à la page 1. Cela serait clairement contraire à une autre présomption, selon laquelle un inventeur ne devrait être tenu à une norme rigoureuse que si une promesse claire et non ambiguë a été faite. Conformément à ce qu'affirme la Cour dans l'arrêt Apotex c. Pfizer, au paragraphe 66 : « Lorsque la validité d'un brevet est contestée au motif que la promesse n'a pas été respectée, le brevet sera interprété en faveur du titulaire du brevet lorsque la personne versée dans l'art pourrait raisonnablement comprendre que le brevet ne contient pas cette promesse. »
[25] Le juge n'a pas commis d'erreur manifeste et dominante en concluant que la première mention d'une [TRADUCTION] « synergie destructive », au deuxième paragraphe de la page 1 du brevet, n'a rien à voir avec l'interprétation proposée par M. Speed, selon laquelle le brevet promet un degré d'utilité explicite. Ce passage décrit clairement les tentatives précédentes en matière de mélanges de polymères hétérogènes et les compromis faits.
[26] Quant à la deuxième mention d'une [TRADUCTION] « synergie destructive » à la page 1 du brevet (la seule référence pertinente à une promesse explicite d'un résultat précis), je suis également d'avis qu'il était loisible au juge de conclure que cela ne suffisait nullement pour inférer un degré précis d'amélioration. Elle ne mentionne aucun mélange particulier, aucune propriété particulière, ni aucune utilisation particulière.
[27] Il convient de souligner que l'expression [TRADUCTION] « améliorées par la synergie » n'est pas définie dans le brevet. Il s'agit là sans aucun doute d'un bon indice de l'importance de ces mots : s'ils devaient constituer une promesse explicite d'un résultat précis, l'on se serait attendu à ce qu'ils soient définis d'une façon quelconque. En fait, Nova reproche au juge de ne pas avoir interprété ces termes, et de ne pas avoir adopté la définition fournie par M. Speed dans son rapport d'expert et son témoignage.
[28] D'après le sens communément donné à l'expression [TRADUCTION] « loi des mélanges », les propriétés d'un mélange sont comparables au rapport des masses des polymères qui le composent, et sont prévisibles à partir de celui‑ci. Selon M. Speed, une [TRADUCTION] « réaction synergique » signifie que les propriétés d'un mélange sont supérieures aux prévisions établies par la loi des mélanges; une [TRADUCTION] « synergie destructive » signifie que les propriétés d'un mélange sont inférieures à la loi des mélanges. Pour le citer :
[TRADUCTION]
Une personne versée dans l'art comprendrait que l'expression « améliorées par la synergie » indique qu'une propriété d'un mélange est meilleure que les prévisions établies par la loi des mélanges et que l'expression « synergie destructive » implique une propriété inférieure à celle des prévisions.
Rapport d'expert de M. Speed, dossier d'appel, vol. 43, onglet 300, au paragraphe 100
[29] Cette interprétation pose un certain nombre de problèmes, dont le moindre n'est pas qu'elle ne respecte pas le libellé du brevet lui‑même. Entre les parenthèses qui suivent la première mention d'une [TRADUCTION] « synergie destructive », on explique que celle‑ci signifie que la valeur d'un mélange est inférieure à celle de l'un ou l'autre de ses deux composants à l'état pur. Il est vrai, comme l'a souligné l'avocat de Nova, que M. Speed connaissait cette définition; cependant, il l'a rejetée dans une note de bas de page, au motif qu'une personne versée dans l'art n'adopterait pas pareille [TRADUCTION] « définition littérale » (voir le rapport d'expert de M. Speed, dossier d'appel, vol. 43, onglet 300, p. 9231, par. 115, note de bas de page no 2).
[30] Même si l'interprétation mise de l'avant par M. Speed était bien fondée, le juge avait le droit de préférer le témoignage de M. Scott sur la question. Le juge a cité de longs passages des rapports d'expert de M. Speed et de M. Scott, et a conclu que M. Scott avait examiné le brevet dans son ensemble et ne s'était pas limité à deux passages de la première page du brevet. En particulier, M. Scott a examiné les exemples aux pages 16 à 26 du brevet, lesquels montrent que les compositions définies dans les revendications ont des propriétés améliorées par rapport au principal type de polymères qui servaient auparavant à la fabrication de pellicules et par rapport aux mélanges comparables de polymères hétérogènes. Résumant ces comparaisons, le brevet mentionne à la page 26 une [TRADUCTION] « bonne combinaison » de propriétés, des « améliorations » et des « valeurs plus élevées ». Selon M. Scott, cela ne constitue pas une promesse explicite de résultats précis, mais plutôt une affirmation que les mélanges visés par le brevet 705 sont améliorés par rapport aux polymères et aux mélanges de polymères antérieurs (voir également le premier paragraphe de la page 2 du brevet, cité au paragraphe 8 des présents motifs).
[31] Monsieur Scott a également témoigné que les termes [TRADUCTION] « synergie » et [TRADUCTION] « synergique » possèdent diverses définitions dans le métier, selon le contexte dans lequel ils sont utilisés. L'analyse de M. Speed du terme [TRADUCTION] « amélioration synergique » (c.‑à‑d. qu'une propriété d'un mélange est supérieure aux prévisions établies selon la loi des mélanges) ne représente qu'une des significations possibles; selon M. Scott, on l'appellerait plutôt un [TRADUCTION] « écart positif par rapport à la loi des mélanges ». Parce qu'il part du principe que le brevet concerne une « amélioration synergique », selon ce qu'il entend par ce terme, M. Speed a été amené non seulement à faire abstraction du passage entre parenthèses à la fin du deuxième paragraphe de la page 1 du brevet, mais aussi à mal interpréter les données du tableau 3. L'objectif de ce tableau était de comparer des mélanges visés par l'invention avec les propriétés des pellicules faites d'un copolymère ramifié hétérogène équivalent, avec une densité comparable et, dans certains cas, un indice de fluidité comparable. M. Speed déclare que des comparaisons incorrectes ont été faites parce que les exemples figurant dans le brevet ne visent pas à démontrer s'il y a ou non une amélioration synergique. Cependant, le brevet 705 ne visait pas une telle amélioration synergique. La comparaison ne visait qu'à souligner des améliorations de propriétés précises, et non de toutes les propriétés de tous les mélanges.
[32] Une telle interprétation cadre avec le problème de compromis invoqué dans le brevet, selon lequel les travaux antérieurs en vue d'améliorer une propriété d'un polymère ont souvent nui à une autre propriété. L'objectif serait donc d'atteindre un bon équilibre des propriétés, et d'améliorer uniquement les propriétés importantes pour l'utilisation précise qui est envisagée. Il faut également souligner qu'on ne compare nulle part dans le brevet les propriétés des exemples de l'invention avec les propriétés des polymères composant un mélange, comme il faudrait le faire pour démontrer l'amélioration synergique selon la définition de cette expression donnée par M. Speed. Les exemples et les tableaux présentés dans le brevet ont plutôt pour but de comparer les exemples de l'invention avec des polymères ayant une densité et un indice de fluidité similaires (soit les deux paramètres les plus importants quand on compare les propriétés mécaniques de polymères).
[33] L'interprétation du brevet faite par M. Scott est certainement aussi crédible et convaincante que celle de M. Speed, et le juge pouvait sans aucun doute préférer son témoignage à celui de M. Speed. Qui plus est, l'interprétation que fait M. Scott du brevet est conforme à celle avancée par M. Soares, qui est également d'avis qu'il n'existe pas de définition normalisée du terme « synergie »; dans son rapport présenté en contre‑preuve, il déclare [TRADUCTION] qu'« il n'existe pas une seule « loi des mélanges » pouvant s'appliquer à toutes les propriétés des mélanges de polyalcènes et que le brevet 705 ne fait aucune promesse concernant un tel comportement » (contre‑expertise de M. Soares, dossier d'appel, vol. 36, onglet 194, par. 103). En contre‑interrogatoire, il n'a pas changé d'avis (contre‑interrogatoire de M. Soares, dossier d'appel, vol. 22, onglet 362, p. 19755 à 19758).
[34] Comme je l'ai mentionné précédemment, il faut faire preuve de retenue à l'égard de l'appréciation de la preuve par le juge. Cela est vrai tant pour les témoignages d'experts que pour tout autre type d'élément de preuve (Bell Helicopter Textron Canada Limitée c. Eurocopter, société par actions simplifiée, 2013 CAF 219, par. 73 et 74; Corlac Inc. c. Weatherford Canada Ltd., 2011 CAF 228, par. 24; Mylan Pharmaceuticals ULC c. AstraZeneca Canada Inc., 2012 CAF 109, par. 20; Wenzel Downhole Tools Ltd. c. National‑Oilwell Canada Ltd., 2012 CAF 333, [2014] 2 R.C.F. 459, par. 44; Zero Spill Systems (Int'l) Inc. c. Heide, 2015 CAF 115, [2015] 4 R.C.F. F‑2, par. 43. Le juge était de toute évidence conscient des points de vue divergents des experts relativement à la promesse — ou à l'absence de promesse — faite par les inventeurs dans le brevet, et il a justifié sa préférence pour l'interprétation avancée par les experts de Dow. Une telle conclusion est inattaquable.
[35] Dans un effort ultime en vue de convaincre la Cour que le brevet 705 contient une promesse explicite, selon laquelle [TRADUCTION] « la résistance à la rupture, tout au moins, sera supérieure à la loi des mélanges et d'autres propriétés comme la résistance à la traction, l'élasticité et la rigidité sont étonnamment améliorées dans les compositions nouvellement découvertes », Nova a affirmé que le brevet devait être traité comme un brevet en sélection. Le mémoire descriptif de ce type de brevet doit définir clairement la nature de la caractéristique du composé sélectionné pour lequel le titulaire du brevet revendique un monopole (Apotex Inc. c. Sanofi‑Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, [2008] 3 R.C.S. 265, par. 114).
[36] Le hic, c'est que rien ne prouve qu'une personne versée dans l'art interpréterait le brevet ainsi. Qui plus est, le juge a conclu que ni l'un ni l'autre des brevets invoqués par Nova n'enseignait l'invention du brevet 705 ou ne constituait une antériorité. Comme Nova n'a pas interjeté appel de cette conclusion, elle ne peut avancer que le brevet est un brevet de sélection et donc qu'une promesse explicite d'utilité est nécessaire pour que le brevet soit valide.
[37] Compte tenu de ce qui précède, je suis d'avis que le juge pouvait conclure que les inventeurs n'avaient pas fait une promesse explicite quant à un résultat précis et que le brevet satisfaisait au critère de la « moindre parcelle » d'utilité. Nova n'a pas contesté sérieusement cette conclusion, et un de ses propres experts a reconnu que l'invention apportait une solution au « problème de compromis » (contre‑interrogatoire de M. Brown, dossier d'appel, vol. 15, onglet 347, p. 17015 et 17016). Par conséquent, ce motif d'appel est rejeté.
2) Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant que l'invention n'était pas évidente? [38] Nova affirme que le juge a commis une erreur en rejetant la prétention relative à l'évidence. Selon Nova, le brevet ne divulgue aucune avancée technique, parce que le mélange de tous les types de polymères d'éthylène était connu et courant. Par conséquent, une revendication d'un nouveau mélange ne pouvait être inventive. Cet argument n'a pas été défendu avec beaucoup de vigueur à l'audience, et ce, à juste titre.
[39] D'abord, il convient de répéter que les conclusions de fait découlant de l'application du critère de l'évidence ne peuvent être infirmées en l'absence d'une erreur manifeste et dominante. En l'espèce, Nova ne remet pas en question la détermination qu'a faite le juge des principes juridiques applicables, et elle doit par conséquent assumer le lourd fardeau de convaincre la Cour que le juge a commis des erreurs évidentes et d'une importance cruciale en appliquant le droit aux faits. Elle n'a pas réussi à le faire.
[40] J'ouvre une parenthèse pour souligner que l'argument de Nova est quelque peu tortueux puisque, selon la demande de brevet déposée en 2002 par Nova elle‑même pour son produit SURPASS, le mélange de divers types de polymères n'est pas exempt d'erreurs; le juge a cité un extrait de ce brevet au paragraphe 248 de ses motifs. Qui plus est, l'expert de Nova elle‑même a reconnu l'avancée technique de l'invention de Dow, en déclarant que l'invention de Dow avait réussi à surmonter le problème de « compromis » reconnu dans les techniques antérieures (voir le contre‑interrogatoire de M. Brown, dossier d'appel, vol. 15, onglet 347, p. 17009 à 17013). On pourrait s'arrêter ici et rejeter l'argument de Nova pour ce seul motif. Mais ce n'est pas tout.
[41] Le juge a souligné à juste titre que M. Speed avait envisagé la question de l'évidence du mauvais point de vue. Il est bien établi depuis l'arrêt de la Cour dans Beloit Canada Ltée c. Valmet Oy, [1986] A.C.F. no 87 (QL), que l'on examine l'évidence non pas du point de vue de l'inventeur compétent, mais plutôt de celui du technicien versé dans son art, mais « qui ne possède aucune étincelle d'esprit inventif ou d'imagination ». En contre‑interrogatoire, M. Speed a clairement indiqué qu'il avait abordé l'évidence selon le point de vue d'une personne versée dans l'art qui raisonne par induction et a de l'imagination, une erreur que le juge a soulignée et qui a par conséquent affaibli son analyse.
[42] Le juge a également refusé de tenir compte d'un autre brevet (le « brevet de M. Garza »), publié en avril 1994, pour décider si le brevet 705 était évident, ou plus précisément si la revendication 11 du brevet 705 était évidente. Comme je l'ai dit précédemment, la demande relative au brevet 705 a été déposée le 19 avril 1994, mais il revendique la priorité sur le fondement d'une demande de brevet déposée le 28 avril 1993 aux États‑Unis. L'avocat de Nova a soutenu que le brevet américain ne divulgue pas l'ensemble de la plage de densités indiquée à la partie A de la revendication 11, et que par conséquent la date de la revendication est la date du dépôt du brevet 705. Si tel était le cas, il aurait fallu tenir compte du brevet de M. Garza pour se prononcer sur l'évidence de la revendication 11.
[43] Le juge a refusé de se prononcer sur la date de priorité de la revendication 11, à défaut de preuve. Il a conclu que Nova n'avait pas réussi à établir que Dow ne pouvait réclamer l'avantage de la date de priorité d'avril 1993 pour sa revendication 11. Il s'agit d'une pure conclusion de fait, et Nova ne peut obtenir gain de cause en appel en reformulant simplement l'argument avancé au procès et rejeté par le juge sans démontrer l'existence d'une erreur manifeste et dominante.
[44] Par conséquent, la prétention de Nova doit être rejetée.
3) Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant que les revendications n'étaient pas d'une portée plus large que l'invention réalisée ou divulguée? [45] Nova affirme que le juge a commis une erreur en tirant la conclusion que les revendications du brevet n'étaient pas d'une portée plus large que l'invention réalisée ou que l'invention divulguée dans le mémoire descriptif. La portée du monopole auquel peut valablement prétendre un inventeur est restreinte de deux manières bien établies (voir Farbwerke Hoechst AG vormals Meister Lucius & Bruning v. Commissioner of Patents, [1966] R.C.É. 91, par. 20, 31 Fox Pat. C. 64, conf. par [1966] R.C.S. 604). La première restriction est une question de fait, alors que la seconde est une question d'interprétation.
[46] Dans son rapport, M. Speed a laissé entendre qu'il n'avait pu trouver dans les documents des inventeurs des travaux montrant qu'ils avaient préparé des mélanges possédant plus d'un copolymère ramifié homogène ou possédant plus d'un copolymère ramifié hétérogène, ou qu'ils aient même envisagé de le faire. Pourtant, le juge disposait d'éléments de preuve montrant que les inventeurs avaient envisagé des mélanges composés de plus d'un polymère A ou B. Quoi qu'il en soit, le juge a également retenu le témoignage de M. Lai, selon lequel l'invention ne nécessitait que les composants A et B, et qu'on pouvait ajouter d'autres composants pour arriver à d'autres améliorations (contre‑interrogatoire de M. Lai, dossier d'appel, vol. 12, onglet 341, p. 15992 à 15994). Dans son rapport d'expert, M. Scott a également déclaré que les personnes versées dans l'art n'auraient pas besoin d'essais avec d'autres composants, puisqu'elles comprendraient d'après les expériences menées sur les mélanges réalisés avec les composants polymères A et B que l'on pourrait inclure d'autres polymères de ce type dans les mélanges sans altérer l'avantage global que procurent les mélanges (rapport d'expert de M. Scott, dossier d'appel, vol. 35, onglet 192, p. 6054, par. 168). Ce point de vue va dans le même sens que le témoignage de M. Soares, selon qui la personne versée dans l'art comprendrait que d'autres polymères, en plus des composants A et B revendiqués, pourraient entrer dans les mélanges, à condition qu'ils n'altèrent pas les propriétés du composé (voir la contre‑expertise de M. Soares, dossier d'appel, vol. 36, onglet 194, par. 44; interrogatoire principal de M. Soares, dossier d'appel, vol. 22, onglet 361, p. 19581 et 19582). Il était loisible au juge de préférer ce témoignage à celui de M. Speed.
[47] Il est également clair que l'opinion de M. Speed selon laquelle les revendications ont une portée plus large que l'invention divulguée était fondée sur son hypothèse voulant que le brevet 705 promette un degré d'utilité amélioré ou des [TRADUCTION] « propriétés améliorées par la synergie » pour tous les mélanges. Il a donc conclu que dans toutes les revendications, il manquait au moins une caractéristique qui, d'après le brevet, est requise des copolymères qui sont utiles pour les mélanges revendiqués. Toutefois, ayant rejeté cette interprétation du brevet et de sa promesse, le juge a été inexorablement amené à conclure que l'analyse de M. Speed concernant ce qui est essentiel et ce qui manque dans les revendications était viciée. Je ne constate aucune erreur dans une telle conclusion.
[48] Il est indubitable qu'une revendication peut être d'une portée trop large si elle donne au titulaire du brevet une protection plus large que ce à quoi l'autorise sa découverte. Comme l'a déclaré le président Thorson dans Radio Corp. of America v. Raytheon Manufacturing Co., [1956‑60] R.C.É. 98, 27 C.P.R. 1, à la page 22 :
[TRADUCTION]
Je crois qu'il est conforme aux principes de dire que, lorsqu'un mémoire descriptif divulgue l'invention d'un procédé pour la fabrication d'un article, fabrication dans laquelle l'utilisation d'une particularité de l'invention est essentielle à la réussite du procédé inventé, l'inventeur n'a pas le droit de revendiquer un procédé pour la fabrication de cet article où ne serait pas utilisée cette particularité spéciale. Il n'a pas le droit de revendiquer un monopole plus large qu'il n'est nécessaire pour protéger ce qu'il a inventé. [...]
[49] En l'espèce, Nova prétend que les revendications de Dow sont trop larges parce que le brevet ne précise pas certaines limites quant à l'« utilité ». L'une de ces limites est que [TRADUCTION] « les copolymères d'éthylène/α‑alcène ramifiés homogènes n