AstraZeneca Canada Inc. c. Teva Canada Limitée

AstraZeneca Canada Inc. c. Teva Canada Limitée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-03-07
Référence neutre
2013 CF 246
Numéro de dossier
T-1905-11
Contenu de la décision
Date : 20130307
Dossier : T‑1905‑11
Référence : 2013 CF 246
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 7 mars 2013
En présence de monsieur le juge Near
ENTRE :
ASTRAZENECA CANADA INC. et
ASTRAZENECA UK LIMITED
demanderesses
et
TEVA CANADA LIMITÉE ET
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Les demanderesses sollicitent une ordonnance interdisant à la ministre de la Santé de délivrer, en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 [le Règlement AC], un avis de conformité à la défenderesse Teva Canada Limitée [Teva] à l’égard des comprimés de fumarate de quétiapine à libération prolongée [XR], et ce, jusqu’à l’expiration du brevet canadien no 2 251 944 [le brevet 944]. Les demanderesses ont présenté deux demandes parallèles : la première se rapporte à l’avis d’allégation de Teva concernant les comprimés dosés à 50 mg (no de dossier de la Cour T‑1259‑11), la seconde à l’avis d’allégation de Teva concernant les comprimés dosés à 150, 200, 300 et 400 mg (no de dossier de la Cour T‑1905‑11).
[2] Pour les motifs qui suivent, la demande est rejetée.
Contexte
[3] AstraZeneca Canada Inc. [AstraZeneca] commercialise les comprimés brevetés de quétiapine à libération prolongée au Canada sous la marque SEROQUEL XR®. Ce médicament est utilisé pour le traitement de divers troubles psychiatriques, notamment la schizophrénie, le trouble bipolaire et le trouble dépressif majeur.
[4] Le brevet appartient à AstraZeneca UK Limited, il est inscrit sur le registre des brevets de Santé Canada. La demande, déposée au Canada le 27 mai 1997 [la date de dépôt], comportait une revendication de priorité fondée sur une demande déposée au Royaume‑Uni le 31 mai 1996 [la date de revendication]. Le brevet a été délivré le 10 avril 2007 et il expire le 27 mai 2017.
[5] Teva a déposé des suppléments à une présentation abrégée de drogue nouvelle auprès de la ministre de la Santé afin d’obtenir la délivrance d’un avis de conformité pour ses versions de 50 mg et de 150 mg, 200 mg, 300 mg et 400 mg de fumarate de quétiapine à libération prolongée, TEVA‑QUETIAPINE XR. Elle a signifié aux demanderesses ses avis d’avis d’allégation relatifs aux comprimés de 50 mg et aux comprimés de 150 mg, 200 mg, 300 mg et 400 mg le 20 juin 2011 et le 14 octobre 2011, respectivement. Dans ses avis d’allégation, Teva allègue l’absence de contrefaçon du brevet 944. Elle indique également que le brevet 944 est invalide pour plusieurs motifs, notamment pour cause d’évidence, d’inutilité, d’insuffisance et d’ambiguïté. Teva a depuis retiré son allégation d’absence de contrefaçon et a limité ses arguments relatifs à l’invalidité à (A) l’évidence et (B) l’ambiguïté.
Preuve d’expert
[6] AstraZeneca a signifié des affidavits souscrits par cinq témoins experts dans la présente instance (titres de compétences actualisés en date du contre‑interrogatoire de chacun) :
‑ Le Dr Joseph Calabrese, psychiatre, dirige le programme de traitement des troubles de l’humeur au département de psychiatrie des hôpitaux universitaires de Cleveland et de l’Université Case Western Reserve. Il est également titulaire d’une chaire de recherche sur le trouble bipolaire et professeur de psychiatrie à la Faculté de médecine de l’Université Case Western Reserve.
‑ Le Dr Philip Seeman, chercheur dans le domaine des antipsychotiques, est professeur aux départements de pharmacologie et de psychiatrie de l’Université de Toronto.
‑ Monsieur Christopher Moreton, formulateur de compositions pharmaceutiques, est vice‑président des sciences pharmaceutiques chez FinnBrit Consulting, une entreprise établie au Massachusetts qui fournit des services de consultation à l’industrie pharmaceutique.
‑ Monsieur Robert Prud’homme, également formulateur de compositions pharmaceutiques, est professeur au Département de génie chimique et biologique et directeur du programme de génie biologique de l’Université de Princeton.
‑ Monsieur Jeffrey Hames est directeur principal du marketing de Seroquel XR® chez AstraZeneca.
[7] Pour sa part, Teva a signifié des affidavits souscrits par quatre témoins experts (titres de compétences également actualisés en date du contre‑interrogatoire de chacun) :
‑ Le Pr Paul Harrison, psychiatre, enseigne la psychiatrie à l’Université d’Oxford en plus d’être conseiller honoraire en psychiatrie générale pour adultes pour l’Oxford Health Foundation NHS Trust et membre de la direction du collège Wolfson à Oxford.
‑ Le Dr Joel Sadavoy, également psychiatre, est titulaire d’une chaire en psychiatrie générale appliquée à l’Université de Toronto et à l’Hôpital Mount Sinai et est professeur de psychiatrie à l’Université de Toronto. Il occupe, entre autres, le poste de directeur des programmes de psychiatrie gériatrique et de psychiatrie communautaire à l’Hôpital Mount Sinai, un hôpital d’enseignement de l’Université de Toronto.
‑ Monsieur Ping Lee, formulateur de compositions pharmaceutiques, est professeur et titulaire de la chaire en pharmacie et en administration des médicaments à la Faculté de pharmacie Leslie Dan de l’Université de Toronto.
‑ La Pre Lea Katsanis enseigne au Département de marketing de l’École de gestion John‑Molson de l’Université Concordia.
Les questions en litige
[8] La question à trancher est de savoir si le brevet 944 est invalide pour cause :
A. d’évidence; et/ou
B. d’ambigüité.
Analyse
Le fardeau de preuve
[9] La Cour a expliqué plusieurs fois le fardeau de preuve lié aux affaires d’invalidité (voir Pfizer Canada Inc c Apotex Inc, 2007 CF 26, [2007] ACF no 36 (conf. par 2007 CAF 195, autorisation d’interjeter appel refusée, [2007] CSCR no 371), aux paragraphes 9 à 12; Pfizer Canada Inc c Mylan Pharmaceuticals ULC, 2011 CF 547, [2011] ACF no 686 (conf. par 2012 CAF 103), au paragraphe 188; GlaxoSmithKline Inc c Pharmascience Inc, 2011 CF 239, [2011] ACF no 287, au paragraphe 43; Allergan Inc c Canada (Ministre de la Santé), 2012 CF 767, [2012] ACF no 906 (conf. par 2012 CAF 308), au paragraphe 42). Il incombe à Teva de donner à ces allégations d’invalidité un air de vraisemblance. Si elle y parvient, la présomption de validité du brevet sera réfutée et AstraZeneca devra alors établir, selon la prépondérance des probabilités, que les allégations d’invalidité avancées par Teva sont infondées.
[10] Si la preuve « s’équivaut [...] (ce qui est rare), le requérant (la première personne) n’aura pas réussi à démontrer l’absence de fondement de l’allégation d’invalidité et n’aura pas droit à la délivrance de l’ordonnance d’interdiction sollicitée » (Eli Lilly Canada Inc c Apotex Inc, 2009 CF 320, [2009] ACF no 413, au paragraphe 38).
Interprétation des revendications
[11] L’interprétation des revendications doit précéder l’examen des allégations liées à la contrefaçon ou à la validité (Whirlpool Corp c Camco Inc, 2000 CSC 67, [2000] ACS no 68 [Whirlpool], au paragraphe 43; Laboratoires Servier c Apotex Inc, 2009 CAF 222, [2009] ACF no 821 (autorisation d’interjeter appel refusée, [2009] CSCR no 403) [Servier], au paragraphe 58). Les brevets doivent recevoir une interprétation téléologique qui tient compte de l’entièreté de leur contenu – c’est‑à‑dire la description et les revendications –, de manière à dégager la nature de l’invention (Servier, précité, au paragraphe 58).
[12] En l’espèce, l’interprétation des revendications n’est pas contestée. Les parties conviennent que le brevet 944 revendique une formulation de quétiapine à libération prolongée constituée des éléments suivants : i) un gélifiant, l’hydroxypropylméthylcellulose [HPMC]; ii) du sel d’hémifumarate de quétiapine; iii) un ou de plusieurs excipients de qualité pharmaceutique. Les revendications en litige dans la présente instance sont reproduites à l’Annexe A.
[13] Malgré les protestations d’AstraZeneca, l’analyse ne s’arrête pas toujours là (voir Apotex Inc c Sanofi‑Synthelabo Canada Inc, 2008 CSC 61, [2008] ACS no 63 [Sanofi], au paragraphe 77). Lorsque le concept inventif faisant l’objet des revendications est indissociable des revendications elles‑mêmes parce qu’elles consistent en une simple formule chimique, comme en l’espèce, la Cour doit examiner le mémoire descriptif du brevet pour déterminer la nature dudit concept (Sanofi, précité, au paragraphe 77; Servier, précité, au paragraphe 58; Teva Canada Ltée c Pfizer Canada Inc, 2012 CSC 60, [2012] ACS no 60 [Teva c Pfizer], au paragraphe 50). La Cour suprême et la Cour d’appel fédérale ont toutes deux récemment réaffirmé le principe selon lequel il faut « examiner le mémoire en entier, revendications comprises, pour établir la nature de l’invention » (Teva c Pfizer, précité, au paragraphe 50; Allergan Inc c Canada (Ministre de la Santé), 2012 CAF 308, [2012] ACF no 1467, au paragraphe 73). La Cour n’a pas pour autant carte blanche pour interpréter les revendications aussi libéralement ou étroitement qu’elle le souhaite. Le breveté a « le droit de voir la question de l’évidence tranchée en fonction de sa revendication et non d’une vague paraphrase fondée sur l’étendue de sa divulgation dans la description » (Servier, précité, au paragraphe 69; Angiotech Pharmaceuticals Inc v Conor Medsystems Inc, [2008] UKHL 49, au paragraphe 19).
[14] Voici, par conséquent, les précisions contenues dans le mémoire descriptif du brevet 944 :
[traduction]
Dans le traitement d’un certain nombre de maladies, il est souhaitable, tant sur le plan thérapeutique que sur le plan prophylactique, de fournir le principe actif sous une forme pharmaceutique à libération prolongée. La libération prolongée procure une vitesse de libération généralement uniforme et constante pendant une longue période, ce qui permet d’obtenir, de façon stable, la concentration sanguine (plasmatique) souhaitée du principe actif sans qu’une administration fréquente du médicament soit nécessaire.
Bien que l’on connaisse, dans le domaine, de nombreuses formulations à libération prolongée constituées de gélifiants tels que l’hydroxypropylméthylcellulose, il s’est avéré difficile de préparer des formulations à libération prolongée associant des médicaments solubles à des gélifiants comme l’hydroxypropylméthylcellulose, et ce, pour plusieurs raisons. Premièrement, les principes actifs solubles dans l’eau ont tendance à donner un produit à libération prolongée sensible au phénomène de libération massive. Ainsi, la libération du principe actif est retardée pendant un certain temps, mais lorsqu’elle commence à se produire, la vitesse de libération est très élevée. De plus, les concentrations plasmatiques du principe actif ont tendance à fluctuer, ce qui augmente le risque de toxicité. On a également observé une certaine variation diurne de la concentration plasmatique du principe actif. Enfin, il s’est révélé difficile d’obtenir les profils de dissolution souhaités ou de contrôler la vitesse de libération du médicament soluble.
On constate donc la nécessité d’élaborer des formulations à libération prolongée de médicaments solubles comme [la quétiapine] ou un sel de qualité pharmaceutique qui permettent d’éliminer ou du moins d’atténuer une ou plusieurs des difficultés susmentionnées et qui présentent également l’avantage de permettre une administration moins fréquente du médicament actif, p. ex., une fois par jour, et d’obtenir des concentrations sanguines (plasmatiques) semblables à celles obtenues par l’administration plus fréquente de plus petites doses du médicament, p. ex. au moins deux fois par jour.
[Non souligné dans l’original]
[15] La Cour conclut donc, d’après une lecture téléologique et complète du brevet, que les éléments clés du concept inventif revendiqué par le brevet 944 sont une réduction de l’incidence des libérations massives et un schéma posologique à doses moins fréquentes.
A. Évidence
Principes généraux
[16] L’article 28.3 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4 énonce que l’objet d’un brevet ne doit pas être évident :
Objet non évident
28.3 L’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas, à la date de la revendication, être évident pour une personne versée dans l’art ou la science dont relève l’objet, eu égard à toute communication :
a) qui a été faite, plus d’un an avant la date de dépôt de la demande, par le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l’information à cet égard de façon directe ou autrement, de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs;
b) qui a été faite par toute autre personne avant la date de la revendication de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs.
Invention must not be obvious
28.3 The subject‑matter defined by a claim in an application for a patent in Canada must be subject‑matter that would not have been obvious on the claim date to a person skilled in the art or science to which it pertains, having regard to
(a) information disclosed more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere; and
(b) information disclosed before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere.
[17] Comme l’indique l’arrêt Beloit Canada Ltd c Valmet Oy, 8 CPR (3d) 289 (CAF), [1986] ACF no 87, à la page 294, « [l]a pierre de touche classique de l’évidence de l’invention est le technicien versé dans son art mais qui ne possède aucune étincelle d’esprit inventif ou d’imagination ». Dans l’arrêt Sanofi, précité, la Cour suprême, mettant à jour l’approche des tribunaux canadiens en matière d’évidence, a adopté un outil d’analyse en quatre étapes pour donner plus de flexibilité à cette partie du droit canadien des brevets (voir Sanofi, précité, au paragraphe 67) :
[67] […]
[…]
1) a) Identifier la « personne versée dans l’art »;
b) Déterminer les connaissances générales courantes pertinentes de cette personne;
2) Définir l’idée originale de la revendication en cause, au besoin par voie d’interprétation;
3) Recenser les différences, s’il en est, entre ce qui ferait partie de « l’état de la technique » et l’idée originale qui sous‑tend la revendication ou son interprétation;
4) Abstraction faite de toute connaissance de l’invention revendiquée, ces différences constituent‑elles des étapes évidentes pour la personne versée dans l’art ou dénotent‑elles quelque inventivité?
[18] La quatrième étape, celle de l’« essai allant de soi », peut nécessiter une analyse plus approfondie. Pour conclure qu’une invention « allait de soi », « le tribunal doit être convaincu selon la prépondérance des probabilités qu’il allait plus ou moins de soi de tenter d’arriver à l’invention. La seule possibilité d’obtenir quelque chose ne suffit pas » (Sanofi, précité, au paragraphe 66). Le terme « évident » s’entend dans le sens de « très clair » (Sanofi, précité, au paragraphe 66).
[19] Les facteurs à prendre en compte au moment d’évaluer si une invention « allait de soi » sont les suivants (voir Sanofi, précité, au paragraphe 69) :
[…]
1. Est‑il plus ou moins évident que l’essai sera fructueux? Existe‑t‑il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes versées dans l’art?
2. Quels efforts ‑ leur nature et leur ampleur ‑ sont requis pour réaliser l’invention? Les essais sont‑ils courants ou l’expérimentation est‑elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants?
3. L’art antérieur fournit‑elle un motif de rechercher la solution au problème qui sous‑tend le brevet?
[20] La Cour peut aussi prendre en considération les mesures concrètes qui ont abouti à la réalisation de l’invention, surtout lorsque les compétences des inventeurs équivalent à celles de la personne fictive versée dans l’art (Sanofi, précité, au paragraphe 70). La Cour suprême a bien indiqué dans l’arrêt Sanofi, précité, que ces facteurs n’étaient pas exhaustifs, que leur application dépendait des faits de chaque affaire (paragraphe 69), qu’ils appelaient la prudence et n’étaient qu’un élément utile parmi d’autres pour statuer sur l’évidence (paragraphe 64).
[21] Comme le prévoit la Loi sur les brevets, la date pertinente du point de vue de l’évidence est celle de la revendication – soit en l’espèce le 31 mai 1996 –, eu égard aux renseignements disponibles un an avant la date de dépôt au Canada – soit, le 27 mai 1996.
Application aux faits présents
1) L’état de la technique
a) La personne versée dans l’art
[22] Les parties et les témoins experts s’entendent pour dire que la personne fictive versée dans l’art engloberait à la fois i) une personne dont la formation et l’expérience sont liées à la formulation [le formulateur] et ii) un clinicien ayant une expérience pertinente en matière d’antipsychotiques ou un chercheur connaissant bien les antipsychotiques, leur mécanisme d’action et leur utilisation dans le traitement des psychoses [le clinicien] (voir le mémoire des faits et du droit d’AstraZeneca Canada Inc [mémoire d’AstraZeneca] au paragraphe 31).
b) Connaissances générales courantes
Schizophrénie et antipsychotiques
[23] La personne versée dans l’art savait, à la date pertinente, que la schizophrénie est un type de psychose, un trouble psychiatrique grave, qui provoque des symptômes positifs et des symptômes négatifs. Bien que la cause exacte de la schizophrénie demeure inconnue, la théorie dominante, en 1996, était la théorie dopaminergique, selon laquelle le trouble est associé à la libération d’une trop grande quantité de dopamine, un neurotransmetteur, dans certaines régions du cerveau. Malgré que des théories divergentes, comme la théorie de l’occupation des récepteurs 5HT2, commençaient à être formulées en 1996, les experts reconnaissent qu’il est généralement admis que pour avoir un effet antipsychotique, un médicament doit entraver, dans une certaine mesure, la neurotransmission dopaminergique. J’estime que c’est là une conclusion de fait suffisante aux fins de la présente décision et qu’il n’est donc pas nécessaire de se prononcer sur les divergences observées dans les éléments de preuve présentés par le Pr Harrison et le Dr Seeman quant aux particularités de l’occupation des récepteurs dopaminergiques nécessaires pour que les antipsychotiques soient efficaces.
[24] La première génération d’antipsychotiques a été élaborée au début des années 1950. Il s’agit des antipsychotiques « classiques ». Ces derniers n’étaient cependant pas efficaces chez tous les patients et causaient des effets secondaires neurologiques moteurs et non moteurs débilitants appelés symptômes extrapyramidaux. Ces symptômes consistent en des tremblements, une lenteur des mouvements, une torsion du cou, un dos voûté, des mouvements involontaires de la langue, de la tête ou des membres et des distorsions chroniques de la posture (voir le mémoire des faits et du droit de Teva Canada Limitée [mémoire de Teva] au paragraphe 9). Naturellement, en raison de ces effets secondaires, il arrivait souvent que les patients ne suivent pas le traitement prescrit.
[25] L’élaboration et l’introduction de la deuxième génération d’antipsychotiques ont commencé dans les années 1960. Le premier antipsychotique « atypique », ainsi nommé en raison de l’absence de symptômes extrapyramidaux, a été la clozapine. Toutefois, ce médicament causait souvent l’agranulocytose, une affection du sang pouvant entraîner la mort. En mai 1996, les seuls antipsychotiques atypiques offerts sur le marché étaient la clozapine et la rispéridone, et les antipsychotiques le plus souvent prescrits demeuraient ceux de type classique.
[26] Dans certains cas de schizophrénie, on avait recours à une méthode d’ajustement rapide de la dose d’antipsychotique administrée. Cette méthode « massue » consistait à administrer une certaine dose de médicament, puis à augmenter rapidement la dose afin d’obtenir le plus vite possible une concentration plasmatique maximale permettant de calmer le patient. Ce traitement n’était utilisé que dans des circonstances très particulières, notamment à un moment précis de la phase aiguë de la maladie associé à des manifestations de violence.
[27] La personne fictive versée dans l’art savait également que la sédation n’était pas prioritaire au cours de la phase chronique de la maladie. Il fallait plutôt se concentrer sur le maintien, ainsi que sur l’efficacité et la tolérabilité à long terme (voir le dossier de la demande vol. 18, onglet 26, affidavit du Pr Harrison, aux paragraphes 77 et 78).
[28] L’art antérieur révèle que la fréquence d’administration recommandée pour de nombreux antipsychotiques était d’au moins deux fois par jour. Cependant, elle indique également que de nombreux antipsychotiques pouvaient être administrés une fois par jour, dans certaines circonstances, en raison de la longue demi‑vie de la plupart des antipsychotiques à libération immédiate offerts. Le Pr Harrison a affirmé dans son contre‑interrogatoire que, toutes choses étant égales par ailleurs, la personne fictive versée dans l’art se serait fiée au schéma posologique recommandé pour déterminer la prescription. Dans bon nombre de cas, il s’agissait d’une fréquence d’au moins deux fois par jour.
Quétiapine
[29] La personne versée dans l’art savait, en mai 1996, que la version à libération immédiate de la quétiapine avait été étudiée dans des essais cliniques de phase II et de phase III. Il était généralement admis que la quétiapine avait des propriétés antipsychotiques et une moindre propension à causer des symptômes extrapyramidaux. L’art antérieur révèle également les propriétés suivantes de la quétiapine :
(i) Dose efficace – On a étudié et établi l’efficacité antipsychotique de la quétiapine à des doses allant de 300 mg/jour à 750 mg/jour. Bien qu’AstraZeneca souligne qu’aucune des études réalisées jusqu’à la date pertinente n’avait permis de déterminer la dose optimale de quétiapine, il ressort clairement de la preuve – AstraZeneca l’affirme elle‑même – que le médicament était efficace à des doses aussi faibles que 300 mg/jour (voir le mémoire d’AstraZeneca, aux paragraphes 17 et 44).
AstraZeneca s’appuie principalement sur des études menées par Wetzel et Fabre pour étayer son argument selon lequel des doses élevées de quétiapine sont nécessaires (voir le mémoire d’AstraZeneca, au paragraphe 17). Wetzel, en particulier, laisse entendre que des doses supérieures à 750 mg devraient être évaluées. Néanmoins, l’étude de Wetzel était de faible envergure, et ce dernier a indiqué dans son article qu’on ne pouvait tirer de conclusion définitive sur l’efficacité antipsychotique de la quétiapine. Le Dr Calabrese a reconnu que la personne versée dans l’art n’aurait pas considéré qu’on puisse tirer de conclusion définitive de l’étude de Wetzel (voir le recueil (volume 2) de Teva Canada Limitée, onglet 42, contre‑interrogatoire du Dr Calabrese, à la question 367).
À mon avis, les études sur lesquelles s’appuie Teva sont plus convaincantes. Premièrement, les études de Borison et l’étude de Link sont de beaucoup plus grande envergure que celle de Wetzel. Aucun expert n’a nié que les études plus vastes sont habituellement considérées comme étant plus fiables que les études de moindre envergure. Deuxièmement, bien qu’AstraZeneca affirme que les études de Borison ne visaient pas à évaluer la dose optimale de quétiapine, elles ont néanmoins permis d’établir que ce médicament est efficace à des doses aussi faibles que 250 mg ou 300 mg. Étant donné qu’AstraZeneca admet ce fait dans son mémoire, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’approfondir davantage notre analyse sur cette question.
(ii) Métabolisation – Il avait été établi que la quétiapine subit une forte métabolisation, ce qui signifie qu’elle est rapidement éliminée par l’organisme.
(iii) Rapport de distribution – Le rapport de distribution d’un médicament indique si ce dernier est plus soluble dans l’eau ou dans une phase huileuse. Cette caractéristique particulière de la quétiapine n’avait pas été divulguée dans l’art antérieur à la date pertinente.
(iv) Durée d’action – Il était connu que la quétiapine avait une courte demi‑vie se situant entre 3 heures et 6 heures. Les autres antipsychotiques couramment prescrits en 1996 avaient, en comparaison, des demi‑vies plus longues.
(v) Solubilité – Comme dans le cas du rapport de distribution, l’art antérieur n’avait pas révélé la solubilité de la quétiapine.
Autres connaissances générales
[30] La personne versée dans l’art savait également que le schéma posologique prescrit était généralement mieux respecté lorsque les doses étaient plus espacées. Alors que les parties ne s’entendent pas sur la signification statistique, dans l’art antérieur, de la différence entre les avantages d’une administration du médicament une fois par jour et deux fois par jour, la Cour est d’avis que la preuve montre une différence significative entre l’administration trois ou quatre fois par jour, d’une part, et l’administration une ou deux fois par jour, d’autre part. En effet, l’article de Greenberg mentionné par les deux parties indique un taux d’observance croissant qui passe de 42 % (quatre fois par jour) à 52 % (trois fois par jour), puis à 70 % (deux fois par jour) et finalement à 73 % (une fois par jour). À mon avis, il n’est pas nécessaire de déterminer la signification de la différence entre l’administration deux fois par jour et une fois par jour.
[31] Enfin, la personne versée dans l’art aurait su que, même si un grand choix de gélifiants existait pour élaborer une formulation à libération prolongée à l’aide d’une matrice hydrophile, l’HPMC était couramment utilisée. Comme la Cour l’a affirmé dans Apotex Inc c. Syntex Pharmaceuticals International Ltd, [1999] ACF no 548, au paragraphe 64, l’HPMC était, à la date pertinente – soit en 1983 dans cette affaire – « l’une des substances les plus populaires et les plus utilisées pour contrôler la libération des ingrédients actifs dans les préparations en comprimés ». La brochure de Dow révélait la même chose et indiquait que plusieurs qualités d’HPMC étaient offertes. Monsieur Moreton a précisé que la personne versée dans l’art aurait su que le fait de changer la viscosité ou la qualité du gélifiant, l’HPMC dans ce cas‑ci, modifierait la vitesse de dissolution de la formulation à libération prolongée (voir le dossier de la demande, vol. 26, onglet 34, contre‑interrogatoire de M. Richard Moreton, à la question 667). Il était aussi généralement reconnu que la formulation de comprimés à libération prolongée dépendait des propriétés particulières du médicament en question (voir le recueil des demanderesses prévu pour l’audience, partie 2C : Invention Not Self‑Evident, onglet 2, tiré de Remington : The Science and Practice of Pharmacy, volume II).
(2) Idée originale
[32] Comme il est décrit ci‑dessus, l’invention est une formulation d’hémifumarate de quétiapine à libération prolongée constituée d’un gélifiant, l’HPMC, et d’un ou de plusieurs excipients, visant à réduire le phénomène de libération massive et à permettre une administration moins fréquente.
(3) Différences entre (1) et (2)
[33] La différence entre l’art antérieur et l’idée originale est une formulation à libération prolongée pour le médicament en question, soit la quétiapine.
(4) Étapes évidentes?
[34] La question déterminante en l’espèce est de savoir s’il allait plus ou moins de soi que la personne versée dans l’art obtiendrait une formulation de quétiapine à libération prolongée en combinant de la quétiapine avec une formulation connue à libération prolongée. Dans Laboratoires Servier c Apotex Inc, 2008 CF 825, [2008] ACF no 1094 (conf. par 2009 CAF 222, précité) [Servier (CF)], la juge Judith Snider a fait les remarques suivantes au paragraphe 254 (voir aussi Biovail Corporation c Canada (Ministre de la santé), 2010 CF 46, [2010] ACF no 46 [Biovail], au paragraphe 84) :
[254] […] il est possible de réunir une mosaïque de réalisations antérieures afin de faire en sorte qu’une revendication soit évidente. On suppose que même des techniciens non inventifs versés dans l’art lisent différentes revues professionnelles, participent à différents congrès et appliquent les enseignements tirés d’une source à un autre contexte ou qu’ils combineraient même les sources. Toutefois, ce faisant, la partie faisant valoir l’évidence doit être en mesure de montrer non seulement l’existence de réalisations antérieures, mais aussi la manière dont la personne normalement versée dans l’art aurait été amenée à combiner les éléments pertinents provenant de la mosaïque des réalisations antérieures.
[35] Les parties conviennent à cet égard que le critère de l’essai allant de soi trouve à s’appliquer en l’espèce. La Cour est du même avis.
[36] Cependant, les parties ne s’entendent pas sur les éléments constitutifs de ce critère. AstraZeneca insiste sur les résultats des expériences, et affirme qu’il doit être évident que les expériences produiront des résultats positifs avant même qu’elles ne soient tentées. Teva défend une position moins rigoureuse et prétend qu’un brevet est évident s’il allait plus ou moins de soi, pour citer Sanofi, de « tenter d’arriver à l’invention » ou, pour reprendre les termes employés par la défenderesse, de mener des expériences courantes ayant une chance raisonnable de succès.
[37] J’estime que l’interprétation de Teva s’accorde davantage avec les faits en présence. Le juge lord Lewison a récemment fait remarquer que dans de nombreuses affaires intéressant le critère de l’invention « allant de soi », c’est l’idée même de l’essai qui constitue l’étape inventive (Medimmune Ltd v Novartis Pharmaceuticals UK Ltd & Ors [2012] EWCA Civ 1234 [Medimmune], au paragraphe 184, cité avec approbation dans Pfizer Canada Inc c Pharmascience Inc, 2013 CF 120, [2013] ACF no 111, au paragraphe 189). L’argument d’AstraZeneca aurait pu être davantage convaincant si l’invention consistait à essayer d’obtenir une formulation de quétiapine à libération prolongée. Cependant, comme il a déjà été établi, le concept inventif concerne en l’espèce le produit final – une formulation physique de quétiapine à libération prolongée. Le juge lord Lewison a confirmé que [traduction] « l’évidence évoque une chose susceptible de traverser immédiatement l’esprit de la personne versée dans l’art désireuse d’accomplir la fin recherchée » (Medimmune, précité, au paragraphe 184, souligné par le juge lord Lewison). J’estime qu’il est tout à fait conforme au droit canadien issu de l’arrêt Sanofi que d’avancer qu’un brevet peut être jugé évident s’il va plus ou moins de soi de tenter de parvenir à l’invention (Sanofi, précité, au paragraphe 66). Bien entendu, la jurisprudence a pris garde à ne pas élargir cette notion et a donc limité le champ d’application de cette catégorie en énonçant les facteurs non exhaustifs liés au critère de l’invention « allant de soi », sur lequel je me pencherai à présent. À mon avis, la motivation est le facteur déterminant en l’espèce.
1. Évident?
[38] AstraZeneca énumère quelques‑unes des caractéristiques qui faisaient de la quétiapine un [traduction] « candidat médiocre » pour une formulation à libération prolongée, et soutient que l’art antérieur incitait à s’en détourner. Elle ajoute qu’un certain nombre d’autres formulations auraient aussi pu être retenues. De ce point de vue, le choix de l’HPMC comme gélifiant n’était pas évident.
[39] Teva soutient pour sa part que les facteurs invoqués par AstraZeneca intéressent davantage le sujet de la motivation. Je suis d’accord. La question de savoir si certaines propriétés pharmacocinétiques du médicament étaient de nature à décourager la personne fictive versée dans l’art sera donc évoquée plus loin dans la section concernant la motivation.
[40] Teva avance un autre argument relativement à l’analyse sur l’« évidence ». S’appuyant sur Sanofi, précité, elle fait valoir que les deux questions à trancher se rapportent à des domaines dans lesquels les avancées procèdent d’expérimentations, comme dans l’industrie pharmaceutique : premièrement, il s’agit de savoir si les expériences menées étaient courantes; et deuxièmement, s’il existait une chance raisonnable de succès. J’estime que cette approche constitue une excellente description utile du droit, mais j’aborderai le caractère courant des expériences dans le paragraphe suivant.
[41] La décision Pfizer Canada Inc c Apotex Inc, 2009 CAF 8, [2009] ACF no 66 [Pfizer c Apotex] invite la Cour à adopter la norme des « chances raisonnables de succès ». Au paragraphe 44, la Cour d’appel fédérale estime que les solutions « prévisibles », et donc évidentes, équivalent à des « solutions qui comportent [traduction] “des chances raisonnables de succès” » (Pfizer c Apotex, précité). La Cour a également souscrit à cette norme. Dans Pfizer Canada Inc c Ratiopharm Inc, 2010 CF 612, [2010] ACF no 748, par exemple, la Cour a décidé qu’il était évident ou manifeste que le médicament en cause avait une chance raisonnable de parvenir à la solution décrite dans le brevet, compte tenu de l’art antérieur (voir le paragraphe 171).
[42] En l’espèce, je juge convaincant le témoignage suivant de M. Lee :
[traduction]
153. Comme je l’ai déjà indiqué, un gélifiant ‑ et en particulier, l’HPMC ‑ dans les quantités revendiquées, aurait été le premier choix pour obtenir une formulation de quétiapine à libération prolongée, et la personne versée dans l’art aurait eu une grande chance de succès. L’usage de gélifiants dans les formulations à libération prolongée associées aux caractéristiques revendiquées en l’occurrence était connu et conventionnel à la date pertinente.
[Non souligné dans l’original.]
[43] Bien qu’AstraZeneca soutienne, à titre d’exemple, que la personne versée dans l’art [traduction] « ne serait pas en mesure de prédire avec certitude les quantités et qualités précises d’HPMC à utiliser » (mémoire d’AstraZeneca, au paragraphe 75), le critère qui doit être appliqué pour apprécier l’évidence ne concerne pas la [traduction] « prédiction certaine », mais plutôt les « chances raisonnables de succès ». Compte tenu de la preuve, je conclus donc qu’il était évident ou manifeste qu’une formulation de quétiapine à libération prolongée composée d’HPMC avait des chances raisonnables de succès.
2. Nature et ampleur des efforts requis pour réaliser l’invention
[44] Le critère de l’arrêt Sanofi permet de penser que lorsque l’expérimentation est « longue et ardue », donc pas courante, l’invention est moins susceptible d’aller de soi (voir Sanofi, précité, au paragraphe 69). Inversement, si l’expérimentation est courante, il est plus probable que l’invention ira de soi.
[45] Il est notable qu’aucun élément de preuve se rapportant spécifiquement à la difficulté des essais relatifs à la formulation de quétiapine à libération prolongée n’a été soumis. Il est toutefois bien établi en droit que la découverte de propriétés de substances connues ne constitue pas une invention (Biovail, précitée, au paragraphe 85; Pfizer Canada Inc c Canada (Ministre de la Santé), 2006 CAF 214, [2006] ACF no 894 (autorisation d’interjeter appel refusée [2006] CSCR no 335), au paragraphe 24).
[46] AstraZeneca fait remarquer qu’au moins deux propriétés de la quétiapine étaient inconnues à la date pertinente, à savoir le rapport de distribution et la solubilité, en particulier la solubilité en fonction du pH. Elle affirme que les expériences visant à déterminer ces propriétés de la quétiapine ne relevaient pas de l’expérimentation courante. Teva soutient pour sa part que la personne versée dans l’art aurait facilement pu découvrir les deux propriétés en question grâce à l’expérimentation courante. La preuve présentée par Teva me satisfait sur ce point et j’estime que de tels essais auraient relevé de l’expérimentation courante pour la personne fictive versée dans l’art. Même si la découverte de ces propriétés n’avait pas relevé de l’expérimentation courante, ce facteur n’aurait pas été déterminant compte tenu du principe énoncé dans la décision Biovail, précitée.
[47] Ce volet du critère de l’invention « allant de soi » repose donc plus directement sur la question de savoir si le choix de l’HPMC découlait d’expériences courantes ou bien longues et ardues. AstraZeneca fait valoir que ce processus est difficile et complexe, et que la personne versée dans l’art ne serait pas en mesure de [traduction] « prédire avec certitude » les quantités et qualités précises d’HPMC à utiliser (mémoire d’AstraZeneca, au paragraphe 75). Teva soutient qu’il s’agissait d’expériences simples et courantes nécessitant des outils usuels.
[48] Monsieur Lee a indiqué que le choix du type de formulation et de gélifiant, ou celui de la quantité et de la qualité d'HPMC à utiliser dans une formulation à libération prolongée, était un [traduction] « exercice courant » pour la personne versée dans l’art (voir le dossier de la demande, vol. 21, deuxième onglet 30, affidavit de M. Ping Lee, au paragraphe 38). Dans le cadre de son contre‑interrogatoire, M. Moreton a corroboré cette déclaration et reconnu que les dispositifs de fabrication de matrice hydrophile étaient [traduction] « simples. Le procédé était connu et ne nécessitait pas d’investissement coûteux » (voir le recueil (volume 3) de Teva Canada Limitée, onglet 97, contre‑interrogatoire de M. Richard Moreton, à la question 651). Comme il est déjà établi que la personne versée dans l’art pouvait savoir que l’altération de la viscosité ou de la qualité du gélifiant, tel que l’HPMC, aurait permis d’ajuster la vitesse de dissolution d’une formulation à libération prolongée, j’estime que le choix de l’HPMC et de ses qualités spécifiques auraient découlé d’expériences courantes.
3. Motivation
[49] La motivation est pertinente pour « décider si la personne versée dans l’art est justifiée de rechercher des solutions [traduction] “prévisibles” ou des solutions qui comportent [traduction] “des chances raisonnables de succès” » (Pfizer c Apotex, précité, au paragraphe 44).
[50] Le premier point en litige entre les parties concerne l’identité de la personne versée dans l’art aux fins de la motivation. AstraZeneca affirme que la Cour doit, à cet égard, reconnaitre cette qualité au clinicien pour les besoins de la motivation, et l’accorder en priorité au formulateur pour les besoins de l’évidence de l’invention. Je ne puis accepter cet argument. S’il est vrai que le clinicien et le formulateur font tous deux parties de l’« équipe » qui consiste en la personne fictive versée dans l’art en l’espèce, c’est cette personne qui doit concentrer sur elle les attributs de l’équipe réelle, et non une équipe fictive versée dans l’art. C’est pourquoi le clinicien et le formulateur ont la même importance à chaque étape du critère de l’invention « allant de soi ».
[51] Cependant, la question de savoir si l’art antérieur incitait à créer une formulation de quétiapine à libération prolongée est au cœur du désaccord entre les parties relativement à l’évidence. Teva soutient que (i) l’art antérieur justifiait de diminuer la fréquence d’administration de la quétiapine. De son côté, AstraZeneca articule ses observations concernant la motivation en deux grandes parties : (ii) premièrement, l’art antérieur montrait qu’un certain nombre de caractéristiques faisaient de la quétiapine un [traduction] « candidat médiocre » pour une formulation à libération prolongée, ce qui détournait donc de l’invention; (iii) deuxièmement, un certain nombre d’autres formulations auraient pu être retenues et la personne versée dans l’art n’aurait pas été spécialement encline à choisir l’HPMC comme gélifiant.
(i) Posologie
[52] Teva soutient que l’art antérieur o