Fahmy c. L'Autorité aéroportuaire du Grand Toronto

Fahmy c. L'Autorité aéroportuaire du Grand Toronto
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2008-05-07
Référence neutre
2008 TCDP 12
Numéro(s) de dossier
T1115/9605
Décideur(s)
Garfield, Matthew D.
Type de la décision
Décision
Contenu de la décision
TRIBUNAL CANADIEN DES DROITS DE LA PERSONNE CANADIAN HUMAN RIGHTS TRIBUNAL
MARIE-THERESE FAHMY
la plaignante
- et -
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE
la Commission
- et -
AUTORITÉ AÉROPORTUAIRE DU GRAND TORONTO
l'intimé
DÉCISION
2008 TCDP 12 2008/05/07
MEMBRE INSTRUCTEUR : Matthew D. Garfield
Canadian Human Rights Tribunal
Tribunal canadien des droits de la personne
I. INTRODUCTION
II. LE CONTEXTE
III. L'UTILISATION DES INITIALES
IV. LA PLAINTE
V. LA REQUÊTE EN NON-LIEU
A. La question du choix
B. Décision sur la requête en non lieu
C. Le droit au sujet des requêtes en non lieu
D. La preuve prima facie dans les requêtes en non lieu
E. Les allégations et les faits dont il est question dans la requête en non lieu
VI. LES MOTIFS DE LA DÉCISION SUR LE FOND
A. Le droit
B. Les conclusions sur la crédibilité
(i) La plaignante
(ii) S.M.
C. Les allégations : Introduction
D. Allégation no 1 : S.M. lui a retiré du travail et l'a donné à B.M. et M.G.
E. Allégation no 2 : La conversation du 3 ou du 4 septembre entre S.M. et Mme Fahmy
F. Allégation no 3 : La question des accents et du niveau de communication des employés
G. Allégation no 4 : La cote de sécurité
H. Allégation no 5 : La formation pour la passerelle de sécurité et d'autres formations
I. Allégation no 6 : S.M. a exclu la plaignante de réunions
J. Allégation no 7 : L'accès au réseau de campus
K. Allégation no 8 : La clé de l'armoire à CD
L. Allégation no 9 : Les commentaires à caractère sexuel au sujet de Mme Fahmy lors de deux réunions
M. Allégation no 10 : Son rendement de travail était bon : son congédiement était discriminatoire
(i) Était elle compétente et qualifiée pour effectuer le travail?
(ii) L'inventaire de l'équipement
(iii) Les échéanciers techniques non respectés
(iv) Protocole de gestion du changement du DC
(v) Tickets HEAT
(vi) La formation de M.G. pour l'outil de transfert Aelita
(vii) La plainte de Lynn Child
(viii) La plainte de Vishwa Surajram
(ix) Conclusion au sujet du rendement et du congédiement
N. Allégation no 11 : Le processus et l'évaluation de rendement étaient un leurre ou un prétexte
VII. CONCLUSION
I. INTRODUCTION [1] Il s'agissait d'une période extrêmement occupée et stressante. C'était en 2002 et on s'empressait d'achever le Terminal 1 de l'Aéroport international Pearson de Toronto. Les employés du Département de la technologie de l'information de l'intimée, l'Autorité aéroportuaire du Grand Toronto (la GTAA) suivaient un horaire serré pour le lancement du système informatique opérationnel du nouveau Terminal 1. C'est dans ce contexte que la plaignante, Marie Thérèse Fahmy, s'est retrouvée lorsqu'elle a commencé à travailler comme analyste de réseau dans le secteur de l'exploitation des systèmes de la TI de la GTAA en juillet 2002.
[2] Au début, tout semblait bien aller pour Mme Fahmy. Cependant, avec le temps, de son point de vue et de celui de son employeur, des problèmes ont surgi. Cela a commencé avec l'arrivée de son nouveau gestionnaire, quelques semaines après qu'elle eut commencé à travailler à la GTAA. La relation s'est détériorée. Du point de vue de l'employeur, son rendement au travail n'était tout simplement pas constant. Cependant, comme son rendement s'était amélioré depuis la première évaluation de rendement, sa période probatoire a été prolongée. Le 1er mai 2003 - dix mois après qu'elle eut commencé son emploi - la GTAA l'a congédiée. Elle a déposé un grief dans lequel elle alléguait avoir été victime d'un congédiement injustifié et, s'appuyant sur l'article 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H 6, modifiée (la LCDP), elle a déposé une plainte à la Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) dans laquelle elle alléguait avoir été victime de discrimination fondée sur les motifs de distinction illicite de la race, de l'origine nationale ou ethnique, de la couleur et du sexe.
II. LE CONTEXTE [3] La Commission a renvoyé la plainte au Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) le 30 décembre 2005. Les parties ont estimé que l'audience durerait dix jours. La Commission n'a pas participé à l'audience. Lors du premier jour d'audience, l'avocate de la plaignante a demandé que la présentation de la preuve soit scindée. L'intimée a accepté. L'avocate de la plaignante a mentionné qu'elle avait récemment repris le dossier des mains d'un autre avocat, et qu'elle était incapable d'obtenir des dossiers médicaux à temps pour la partie de l'audience portant sur les mesures de redressement. L'avocate a aussi mentionné que la plaignante souffrait d'un problème de santé mentale, que sa cliente ne souhaitait pas révéler à moins que ce soit nécessaire. Ces questions n'étaient pas pertinentes quant à la partie de l'audience portant sur la responsabilité. Comme je doutais que l'audience complète pût se terminer dans les dix jours prévus de toute façon, j'ai accepté à contrecur de scinder la présentation de la preuve.
[4] Malheureusement, mes soupçons se sont confirmés. L'audience a duré vingt et un jours et demi, y compris la requête en non lieu. Même si les avocates des parties avaient sous estimé le temps nécessaire pour l'audience, pour être justes envers elles, je dois dire qu'il y avait d'autres facteurs en jeu. Le témoignage de certains témoins a duré anormalement longtemps. Par exemple, le témoignage de la plaignante a occupé presque huit jours de l'audience. Les questions devaient être répétées, parce que la plaignante ne répondait tout simplement pas directement à la question. Beaucoup d'objections ont été soulevées pendant l'audience, principalement par l'avocate de l'intimée. Je tiens à ajouter que j'ai fait droit à une grande partie de ses objections.
[5] En plus de la durée de l'audience, j'étais préoccupé par la longueur de la période au cours de laquelle les séances s'étaient déroulées - exactement un an. Ce délai était dû à l'horaire chargé des avocates. Il avait été très difficile de trouver des périodes au cours desquelles les deux avocates étaient disponibles. Je mentionne ce fait parce que cinq ans se sont écoulés depuis que l'emploi de Mme Fahmy auprès de la GTAA s'est terminé. La Commission a pris deux ans et demi pour renvoyer l'affaire au Tribunal et l'audience même s'est déroulée sur un an. Il n'est évidemment pas dans l'intérêt de l'une ou l'autre partie (ou de la Commission, qui n'a pas participé) que l'affaire prenne autant de temps avant d'en arriver à une conclusion. Pour les parties et pour les témoins, les souvenirs s'effacent et il devient plus difficile de témoigner. Pour le Tribunal, il devient encore plus difficile de trancher. Cependant, je suis convaincu que la preuve de vive voix ainsi que la preuve documentaire étaient suffisamment convaincantes pour me permettre de tirer des conclusions de fait et de droit et de trancher l'affaire.
III. L'UTILISATION DES INITIALES [6] On verra dans mes motifs que j'ai été assez dur au sujet de la crédibilité de la plaignante et de certains témoins, ainsi que de leurs témoignages respectifs. Ainsi, et vu les lourdes accusations de la plaignante envers son gestionnaire en particulier et envers d'autres témoins, et celles d'autres témoins les uns envers les autres, j'ai décidé d'utiliser des initiales pour certains des témoins, afin de protéger leurs renseignements personnels et leur réputation. Je n'ai pas utilisé d'initiales pour les parties.
IV. LA PLAINTE [7] Mme Fahmy soutient que la GTAA a violé ses droits, que les alinéas 7a) et 7b) de la LCDP protègent. L'article 7 prévoit ce qui suit :
Constitue un acte discriminatoire, s'il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, par des moyens directs ou indirects :
a)de refuser d'employer ou de continuer d'employer un individu;
b)de le défavoriser en cours d'emploi.
Mme Fahmy soutient qu'elle a été victime de discrimination fondée sur les motifs de la race, de l'origine nationale ou ethnique, de la couleur et du sexe. Elle est une femme de couleur d'origine égyptienne.
[8] La plaignante a déposé sa plainte le 14 juin 2003. Elle l'a reformulée plusieurs fois. En fait, la Commission a d'abord refusé de traiter sa plainte. Je dois ajouter que cela n'a aucune incidence sur ma décision, parce que l'audience devant le Tribunal est une audience de novo. Dans mes motifs, je traite des allégations précises.
[9] L'essentiel de la plainte de Mme Fahmy (fondée sur le formulaire de plainte déposé, l'exposé des précisions de la plaignante présenté au Tribunal (qui s'apparente à une plaidoirie) et son témoignage de vive voix) vise son gestionnaire, S.M., qui est devenu son gestionnaire quelques semaines après qu'elle eut commencé à travailler à la GTAA. Le prédécesseur de S.M. l'avait embauchée. Dans son formulaire de plainte, elle mentionne aussi que A.W., gestionnaire de projet de l'exploitation, qui l'avait supervisée de janvier à avril 2003 [TRADUCTION] [...] a tenté de détruire mon estime personnelle, même si elle a témoigné qu'il était [TRADUCTION] très gentil avec elle. Cependant, sa plainte est surtout dirigée contre S.M. Il n'est pas une partie à la plainte; la GTAA est la seule intimée. Dans sa lettre au président et PDG de la GTAA, Louis Turpen, datée du 4 mai 2003, après son congédiement, elle déclarait qu'elle ne blâmait pas la GTAA, elle blâmait seulement S.M. pour avoir agi de façon discriminatoire envers elle. Elle a écrit : [TRADUCTION] [...] il ne m'aimait pas à cause de mes origines. Elle n'a pas mentionné de discrimination fondée sur le sexe. De plus, dans une lettre à la Commission qui portait un tampon dateur du 11 décembre 2003, Mme Fahmy a écrit [TRADUCTION] Je crois fortement que ma plainte en matière de droits de la personne porte sur le fait qu'on a donné mon travail à des Blancs. Il n'y a aucune mention de discrimination fondée sur le sexe. Elle soutient seulement plus tard qu'il y a eu discrimination fondée sur le sexe. De plus, à l'audience, Mme Fahmy a soutenu que A.W. avait, en secret, attribué des tâches techniques aux [TRADUCTION] entrepreneurs blancs - ne mentionnant rien au sujet d'une discrimination fondée sur le sexe.
[10] En dépit du fait que S.M. n'est pas une partie au litige, la GTAA peut bien entendu être tenue responsable (de façon analogue à la responsabilité de l'employeur en droit de la responsabilité délictuelle) pour tout acte discriminatoire que S.M. (ou tout autre gestionnaire, employé, entrepreneur/consultant à titre d'agent de la GTAA) aurait commis en cours d'emploi, au sens de l'article 65 de la LCDP. C'est le cas à moins que l'employeur intimé puisse démontrer qu'il n'a pas consenti à l'acte discriminatoire, qu'il a agi avec diligence raisonnable de façon à prévenir l'acte et qu'il en a atténué l'effet.
[11] Dans son formulaire de plainte, Mme Fahmy soutient que son emploi a été donné à des [TRADUCTION] entrepreneurs blancs moins qualifiés. Elle soutient aussi que son gestionnaire blanc, S.M. préférait les [TRADUCTION] Blancs aux personnes de couleur [TRADUCTION] qui ont des accents. Elle a écrit qu'il avait passé des commentaires sexistes devant elle. De plus, Mme Fahmy soutient que S.M. lui a donné une évaluation de rendement injuste [TRADUCTION] remplie de fausses accusations. Elle fait valoir qu'elle a porté plainte à Maria Maack, la gestionnaire des ressources humaines, au sujet de la façon dont S.M. la traitait, sans résultat. Elle aussi écrit [TRADUCTION] [S.M.] m'évitait et refusait de reconnaître mon bon rendement. [Souligné par la plaignante.]
V. LA REQUÊTE EN NON-LIEU A. La question du choix [12] Lorsque la plaignante eut terminé de présenter son dossier, l'avocate de l'intimée a déclaré qu'elle souhaitait présenter une requête en non lieu. J'ai reçu des observations écrites au sujet de la question de savoir si la GTAA devrait choisir de ne pas appeler de témoins, si la requête était entendue. J'ai conclu que la GTAA n'aurait pas à faire de choix.
[13] En ce qui a trait à la question du choix, j'ai quelques commentaires à formuler. Premièrement, le Tribunal a compétence pour décider si un choix est requis et s'il entendra une requête en non lieu : Filgueira c. Garfield Container Transport Inc., 2006 CF 785. Le juge Hughes a noté au paragraphe 22 que la question de l'exigence du choix est une question de procédure, et n'est pas une question de droit ou de justice naturelle : Il y a lieu d'accorder une latitude suffisante aux tribunaux administratifs en matière de procédure [...]. Deuxièmement, le Tribunal a lui-même rendu, après mûre réflexion, des décisions tant à l'appui de l'exigence de faire un choix qu'à l'appui de ne pas exiger que l'intimé fasse un choix avant que le Tribunal entende une requête en non lieu. Dans les deux décisions, les membres respectifs du Tribunal ont accepté que la question devait être tranchée en fonction des circonstances de chaque dossier : Chopra c. Canada (Ministère de la Santé nationale et du Bien être social), [1999] D.C.D.P. no 5, et Filgueira c. Garfield Container Transport Inc., 2005 TCDP 30. Dans le contexte civil, la plupart des juridictions au Canada n'exigent pas de choix . Bien qu'il existe des raisons légales et politiques valables pour l'une et l'autre décision, je suis plutôt persuadé par des arguments en faveur de la démarche n'exigeant pas de choix1. Dans le contexte de la LCDP, il n'y a aucun interrogatoire préalable pour les parties. Il n'y a aucune requête en jugement sommaire2. En fait, la LCDP ne prévoit aucune adjudication des dépens en faveur de l'intimé qui obtient gain de cause dans une procédure devant le Tribunal. Un intimé devant faire face à une plainte frivole ou vexatoire n'a que [TRADUCTION] peu de chances d'obtenir une décision sommaire qui ne nécessite pas une audience en bonne et due forme devant le Tribunal, après que la Commission a renvoyé la plainte devant le Tribunal. Par conséquent, je ne crois pas qu'il soit juste d'exiger que l'intimée fasse le choix de ne pas appeler de témoins à titre de condition à l'examen de sa requête en non lieu. Aucune preuve ne m'a été présentée donnant à entendre que le fait de ne pas demander qu'un choix soit fait augmente le nombre de requêtes en non lieu présentées et qui prolonge le processus d'audience.
B. Décision sur la requête en non lieu [14] Le 3 juillet 2007, j'ai entendu les arguments au sujet de la requête en non lieu. Peu de temps après, j'ai avisé les parties de l'ordonnance suivante :
[TRADUCTION]
La requête en non lieu est rejetée. Je suis convaincu qu'il existe des preuves qui, si on leur prête foi, pourraient entraîner une responsabilité au sens de la LCDP. Cela ne veut pas dire que la preuve sera crue et qu'une responsabilité sera établie à la fin de l'audience, que la GTAA choisisse d'appeler des témoins ou non. De toute façon (c'est à dire si la GTAA choisit d'appeler des témoins ou non), à la fin de l'audience, je procéderai à l'appréciation et à l'évaluation habituelles de la preuve, y compris la crédibilité, ce que je ne peux pas faire dans une requête en non lieu.
[14] Dans les circonstances en l'espèce, où l'intimée a pu présenter une requête en non lieu sans avoir à choisir de ne pas appeler de témoins, je crois qu'il serait inapproprié de rendre des motifs détaillés immédiatement. Par conséquent, je rendrai mes motifs de décision à la fin de l'audience.
[15] On verra dans mon ordonnance ci dessus que, pour l'essentiel, je n'ai rendu aucun motif, j'ai plutôt promis de rendre des motifs complets à la fin de l'audience. J'ai ainsi répondu aux commentaires qui ont paru dans diverses décisions portant sur le choix et les requêtes en non lieu à savoir s'il fallait rendre des motifs, à quel moment ils devaient être rendus et quelle portée ils devaient avoir, lorsqu'un choix n'est pas exigé. Évidemment, il ne s'agit pas de décisions où la requête en non lieu est accueillie, ou où un choix est exigé. L'arbitre Slotnick dans Potocnik c. Thunder Bay (City), [1996] O.H.R.B.I.D. no 16, au paragraphe 16, souscrit à l'approche suivie dans Tomen c. O.T.F. (no 3), (1989) 11 C.H.R.R. D/223, justifiant le fait de ne pas rendre de motifs. Au paragraphe 10, l'arbitre Slotnick déclare :
[TRADUCTION]
[...] lorsqu'un arbitre n'exige pas qu'un choix soit fait et qu'il rejette la requête visant le rejet de la plainte, la procédure appropriée à suivre est de ne pas rendre de motifs. Autrement, la partie qui va présenter sa preuve aurait l'avantage de connaître les pensées de l'arbitre au sujet de la preuve de l'autre partie.
Dans Filgueira, précité, le membre Groarke a fait référence au fait qu'un intimé pourrait sonder le terrain auprès du Tribunal. Je conviens que l'intimé ne devrait pas tirer avantage du fait qu'il a présenté une requête en non lieu qui a été déboutée et qui lui permettrait de prendre le pouls du Tribunal. L'arbitre ne devrait pas rendre de motifs et devrait seulement dire si une preuve prima facie a été établie. C'est l'approche que j'ai suivie en l'espèce.
C. Le droit au sujet des requêtes en non lieu [16] La requête en non lieu porte parfois le nom de requête en irrecevabilité dans la jurisprudence et son existence est justifiée. Dans un processus accusatoire, un défendeur n'est pas obligé de présenter une preuve. Le fardeau de la preuve revient à celui qui amène l'affaire en justice - le plaignant. On ne devrait pas s'attendre à ce que le défendeur aide le plaignant à faire sa preuve. De plus, si le plaignant est incapable de présenter une preuve suffisante (ou n'est pas capable d'en présenter une) pour établir en fait et en droit qu'il devrait y avoir responsabilité, le défendeur ne devrait pas être obligé de présenter sa preuve, à grands frais pour les parties et pour le public, qui finance les tribunaux.
[17] S'il est vrai que les ressources du défendeur et les fonds publics ne devraient pas être utilisés pour payer une défense contre des questions frivoles ou vexatoires, les tribunaux ont néanmoins établi des exigences élevées pour l'accueil des requêtes en non lieu. Cela est effectué de diverses façons : le critère de la preuve prima facie, qui exige une présomption selon laquelle la preuve du plaignant peut être crue, en donnant pour l'essentiel le bénéfice du doute au plaignant; l'obligation que le défendeur fasse un choix (dans les juridictions qui l'exigent); l'adjudication des dépens contre une partie requérante déboutée. Les cours ont clairement décidé qu'il ne devrait pas être trop facile pour un défendeur de repousser une poursuite en présentant une requête en non lieu. Il existe peut être une crainte de retard du processus si les requêtes en non lieu déboutées devenaient la norme. D'autre part, comme l'arbitre Wildsmith l'a déclaré dans Gerin c. IMP Group Ltd., [1994] N.S.H.R.B.I.D. no 4, au paragraphe 21 : [TRADUCTION] [...] Je note que la requête en non lieu peut être une mesure de protection contre l'abus.
D. La preuve prima facie dans les requêtes en non lieu [18] Les tribunaux ont tranché différemment au cours des années au sujet du critère approprié à appliquer aux requêtes en non lieu. Par exemple, le plaignant doit il présenter une preuve suffisante ou doit il simplement présenter une preuve au sujet des éléments du dossier pour quíl y ait rejet d'une requête en non lieu? Y a t il une différence dans le contexte pénal par rapport au contexte civil?
[19] Du point de vue civil, dont relève l'affaire en l'espèce, le critère pour la partie requérante est le suivant : Y a t il eu une preuve présentée qui, si on lui prête foi, peut entraîner une responsabilité, en l'absence d'une réponse du défendeur (ou de l'intimé dans le contexte de la LCDP)? En d'autres mots, la preuve exige-t-elle du défendeur une réponse? Dans l'affirmative, la requête est rejetée; dans la négative, la requête est accueillie. Une requête en non lieu déboutée ne signifie pas que la plaignante aura gain de cause à l'issue de l'audience. Cela signifie simplement qu'on n'a pas satisfait aux exigences élevées permettant le rejet préliminaire du dossier.
[20] Il est important de noter que les approches analytiques utilisées dans des décisions sur le non lieu et dans les décisions sur le bien fondé sont différentes. Comme le membre Groarke l'a noté dans une autre décision, soit Filgueira c. Garfield Container Transport Inc., 2005 TCDP 32, au paragraphe 12, dans une requête en non lieu, on a recours à un type d'analyse différent de celui utilisé pour juger du bien fondé à l'issue de l'audience. Les tribunaux ont clairement établi qu'un juge des faits ou un arbitre ne doit pas avoir recours à l'appréciation et à l'évaluation habituelles de la preuve, y compris la question de la crédibilité, qui sont effectuées habituellement à l'issue d'un procès ou d'une audience. Il s'agit d'une erreur de droit de confondre les deux processus. Dans une requête en non lieu, le juge des faits examine l'affaire du point de vue de la preuve prima facie - de façon très superficielle, [TRADUCTION] à première vue, comme le terme latin prima facie signifie littéralement. Aucun examen attentif de la preuve ni aucune évaluation de la crédibilité des témoins ne sont effectués. Comme l'arbitre Wildsmith l'a correctement noté dans Gerin, précité, au paragraphe 7 : [TRADUCTION] [...] la qualité de la preuve ne doit pas être évaluée à ce moment. De plus, comme l'arbitre Baum l'a écrit dans Tomen, précité, au paragraphe 29 : [TRADUCTION] Je dois examiner la preuve à travers un prisme étroit. Comme tel, je n'évalue pas la preuve contradictoire. J'ajoute que cela comprend la preuve contradictoire provenant du dossier même du plaignant, à moins qu'elle ne soit simplement invraisemblable. Dans le cas d'une requête en non lieu, il y a presque une présomption de véracité au sujet de la preuve - si l'on y prête foi. Le plaignant obtient le bénéfice du doute. En effet, l'exigence est si élevée que ce n'est que si le dossier du plaignant est tellement invraisemblable ou tiré par les cheveux (c'est à dire que le décideur ne devrait pas tenir compte de ses propres croyances pour l'accepter) qu'on ne devrait pas y prêter foi3 . Par conséquent, il est difficile pour la partie requérante d'obtenir gain de cause dans une requête en non lieu. De plus, si la cour ou le tribunal demande à la partie requérante de faire un choix, compte tenu de l'exigence élevée établie, très peu d'avocats de défendeurs ou d'intimés prendraient ce risque.
[21] Le rôle du juge des faits dans une requête en non lieu a récemment été examiné par la Cour d'appel de l'Ontario dans FL Receivables Trust 2002 A (Administrator of) c. Cobrand Foods Ltd. (2007), 85 O.R. (3d) 561. La Cour d'appel de l'Ontario a conclu que le juge des faits avait appliqué le mauvais critère lorsqu'il a accueilli la requête en non lieu [TRADUCTION] [...] en outrepassant son mandat limité [...] dans la requête en non lieu. Le juge Laskin a écrit aux paragraphes 35 et 36 :
[TRADUCTION]
Dans une requête en non lieu, le juge des faits effectue un examen limité. Les deux principes pertinents qui guident cet examen sont les suivants. Premièrement si un plaignant présente une preuve au sujet de tous les éléments de sa plainte, le juge doit rejeter la requête. Deuxièmement, lorsqu'il examine si le plaignant a établi une preuve prima facie, le juge doit présumer que la preuve est véridique et doit attribuer la signification la plus favorable à la preuve qui pourrait entraîner des conclusions contradictoires [...]
En d'autres mots, dans une requête en non lieu, le juge des faits ne doit pas établir si les conclusions contradictoires dans la preuve sur lesquelles le défendeur peut se fonder réfutent la preuve prima facie du plaignant. Le juge des faits doit tirer cette conclusion à la fin du procès, et non pendant une requête en non lieu. Voir John Sopinka, Sidney N. Lederman et Alan W. Bryant, The Law of Evidence in Canada, 2e édition (Toronto : Butterworths Canada, 1999), à la page 139.
Je suppose que la Cour d'appel de l'Ontario ne donnait pas à entendre que la présomption de véracité de la preuve comprend une preuve qui est extrêmement invraisemblable ou simplement ridicule.
[22] Je souhaite aussi noter qu'il y a une certaine confusion dans la jurisprudence au sujet de ce qu'exige le critère : est-ce que la preuve pourrait entraîner une responsabilité ou est-ce qu'elle entraîne cette responsabilité. Les tribunaux ont suivi les deux approches et certains tribunaux évitent la question complètement. Dans Filgueira, précité, le juge Hughes souscrit, au paragraphe 6, au passage suivant de Sopinka, Lederman et Bryant : [TRADUCTION] Le juge doit déterminer si l'arbitre des faits pourrait raisonnablement donner gain de cause au demandeur s'il croyait la preuve présentée jusqu'à ce moment là dans le procès. [Non souligné dans l'original.] Il est clair que la Cour suprême du Canada a adopté l'approche du pourrait, du moins dans les contextes du droit civil et du droit pénal, que j'ai suivie en l'espèce4 . Je ne vois aucune raison de dévier de cette approche dans l'affaire dont le Tribunal est saisi.
[23] Y a t il un fardeau de présentation différent pour l'établissement d'une preuve prima facie de discrimination dans le cas d'une requête en non lieu par rapport aux autres situations, dans le déroulement normal d'une audience, après que les deux parties ont présenté leurs preuves? On ne m'a pas posé cette question en l'espèce. Par conséquent, j'examinerai la question une autre fois.
E. Les allégations et les faits dont il est question dans la requête en non lieu [24] J'appliquerai maintenant le droit en matière de requête en non lieu aux allégations et aux faits en litige en l'espèce. La GTAA soutient qu'il n'y a pas de preuve, qui, si on lui prête foi, peut appuyer une conclusion de responsabilité contre elle pour discrimination au sens de l'alinéa 7a) ou 7b) de la LCDP et qui porte sur l'un des motifs de discrimination illicite cités par la plaignante. La plaignante soutient le contraire.
[25] Après avoir examiné attentivement la preuve, tant de vive voix que documentaire, de la plaignante et de ses témoins, comme je l'ai mentionné dans mon ordonnance, j'ai été convaincu qu'il existait une preuve qui, si on y prêtait foi, pourrait entraîner une responsabilité. Pour l'objet de la requête en non lieu, je n'ai pas besoin d'aborder chaque allégation. La preuve prima facie n'a qu'à être établie sur une seule violation de l'article 7, pour chacun des motifs de discrimination illicite cités, pour que la requête soit rejetée. Je reconnais que certaines des allégations portent sur le motif de distinction illicite du sexe et d'autres, sur les motifs de la race, de l'origine nationale ou ethnique et de la couleur. Certaines des allégations portent aussi sur tous les motifs de distinction illicites cités, parce qu'il est souvent difficile d'analyser les caractéristiques immuables d'une personne lorsque l'on conclut qu'il y a eu des pratiques discriminatoires.
[26] Pour effectuer cette analyse de la requête en non lieu, j'ai suivi les paramètres juridiques suivants : donner le bénéfice du doute à la plaignante, donner la meilleure interprétation possible à la preuve de la plaignante et de ses témoins et ne pas tenir compte des questions de crédibilité.
[27] En ce qui a trait à la question de la responsabilité pour violation de l'article 7 fondée sur le sexe, pour l'objet de la requête en non lieu seulement, je conclus que l'allégation de commentaires à caractères sexuels inappropriés faits à l'endroit de Mme Fahmy à deux occasions par S.M. ou A.W. (mais pas par M.G.) peut entraîner une responsabilité de la GTAA. En particulier, la preuve de S.G. est crédible, pour l'objet de la requête en non lieu, à savoir que soit S.M., soit A.W. a fait des commentaires dénigrants contre Mme Fahmy lors de deux rencontres entre les trois hommes. Les commentaires étaient sexuellement dégradants, parlaient de la plaignante en situation de fellation et avaient été proférés par un gestionnaire de la GTAA. De tels commentaires, même s'ils n'ont été portés à son attention qu'après son congédiement, peuvent avoir constitué une différence de traitement préjudiciable et avoir joué un rôle dans le congédiement de Mme Fahmy en raison de son sexe. Cette conclusion comprend la preuve de Mme Fahmy selon laquelle S.M. aurait passé des commentaires sexistes tels que [TRADUCTION] c'est encore un monde d'hommes et [TRADUCTION] laissez les hommes gagner. J'ai aussi tenu compte du fait que Mme Fahmy était la seule femme dans le département de la TI sous la supervision de S.M.
[28] Je conclus aussi, pour l'objet de la requête en non lieu seulement, qu'il existait des preuves qui, si on leur prête foi, pourraient entraîner une responsabilité pour la contravention à l'article 7 en raison de la race, de l'origine nationale ou ethnique et de la couleur. En particulier, tous les incidents suivants montrent, à première vue, qu'il y a eu une différence de traitement préjudiciable de Mme Fahmy, jusqu'à ce qu'il soit décidé de mettre fin à son emploi, différence de traitement fondée sur sa race, son origine nationale ou ethnique et sa couleur :
elle a été embauchée comme responsable technique du projet d'infrastructure MS Windows 2000, mais cette responsabilité lui a été enlevée et a été donnée à M.G., un entrepreneur blanc dont les qualifications étaient moindres que celles de la plaignante; le travail du Centre de préproduction lui a été enlevé et a été donné à un autre entrepreneur blanc, B.M., qui était aussi moins qualifié qu'elle; Mme Fahmy a été exclue de réunions, y compris celle du 30 janvier, alors que les entrepreneurs blancs ne l'ont pas été (c'est à dire A.W., D.M., B.M., M.G.); S.M. a fait un commentaire dénigrant qui peut être perçu comme visant les employés ou les entrepreneurs de couleur qui [TRADUCTION] ont des accents : [TRADUCTION] Je veux des gens qui peuvent mieux communiquer; les employés blancs ont reçu de la formation, mais pas la plaignante ni les autres employés de couleur; des collègues masculins blancs ont eu accès au réseau de campus, mais pas la plaignante ni les autres employés ou entrepreneurs de couleur; en ce qui a trait à tous les motifs de distinction illicites cités, il existe des preuves selon lesquelles S.M. a dit à D.M. d'[TRADUCTION] inventer des problèmes de rendement et des lacunes pour justifier le congédiement de Mme Fahmy. Cela aurait eu lieu avant que sa période de probation soit prolongée, ce qui entache la bonne foi du processus complet d'évaluation de rendement et le prolongement de sa période de probation.
VI. LES MOTIFS DE LA DÉCISION SUR LE FOND [29] Après avoir rejeté la requête en non lieu, j'ai demandé à l'avocate de l'intimée si elle souhaitait présenter des preuves. Tout naturellement, Mme Rusak a répondu par l'affirmative et j'ai entendu ses témoins et la brève preuve présentée en réponse par Mme Fahmy. Ci dessous se trouvent les motifs pour lesquels je rejette la plainte sur le fond.
A. Le droit [30] Dans le cadre de plaintes déposées en vertu de la LCDP, il incombe d'abord au plaignant ou à la Commission d'établir une preuve prima facie de discrimination5 : Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, au paragraphe 28. Une fois cela établi, c'est à l'intimé qu'il incombe d'établir une justification ou une explication de l'acte discriminatoire. La réponse de l'intimé ne devrait pas être prise en compte dans la décision à savoir si le plaignant a établi une preuve prima facie de discrimination : Lincoln c. Bay Ferries Ltd., 2004 CAF 2004, au paragraphe 22.
[31] Le principe légal suivant est aussi pertinent quant à l'affaire en l'espèce : Il n'est pas nécessaire que la discrimination soit le seul motif derrière le comportement en question pour que la plainte soit justifiée. Il suffit que la discrimination soit l'un des facteurs qui aient compté dans la décision de l'employeur : Morris c. Canada (Forces armées) (2001), 42 C.H.R.R. D/443 (T.C.D.P.), au paragraphe 69.
[32] La jurisprudence reconnaît la difficulté de prouver des allégations de discrimination avec des preuves directes. La discrimination est souvent pratiquée de façon très subtile et cachée. La discrimination ouverte est rare : Basi c. Chemins de fer nationaux du Canada (no 1) (1988), 9 C.H.R.R. D/5029 (T.C.D.P.), au paragraphe 5038. En fait, le Tribunal a la tâche de tenir compte de toutes les circonstances pour déterminer s'il existe, comme il l'a été décrit dans l'affaire Basi, de subtiles odeurs de discrimination.
[33] La norme de preuve dans les affaires de discrimination est la norme civile habituelle, à savoir la prépondérance des probabilités. Selon cette norme, on peut conclure à la discrimination quand la preuve présentée à l'appui rend cette conclusion plus probable que n'importe quelle autre conclusion ou hypothèse possible : Premakumar c. Air Canada (No 2) (2002), 42 C.H.R.R. D/63 (T.C.D.P.), au paragraphe 81.
B. Les conclusions sur la crédibilité [34] À titre d'arbitre, je reconnais que la salle d'audience est un environnement artificiel dans lequel les témoins réagissent de façons individuelles et différentes au stress découlant du témoignage, etc. Par conséquent, leur comportement n'est utilisé que comme indice de crédibilité. Le contenu de leur témoignage et ce qu'ils ont fait, dit et écrit (comme la preuve documentaire est aussi importante) par le passé sont plus importants et forment la base de la question visée par la plainte qui m'a été présentée, et de la façon dont leur témoignage est reçu dans le contexte de la totalité de la preuve présentée. Je tiens aussi à ajouter que le fait de conclure qu'un témoin est crédible ou non ne signifie pas que tout ce que le témoin dit ou écrit est accepté ou rejeté. J'ai tenté de comprendre toute la preuve et de tirer des conclusions de fait au sujet de ce qui est réellement arrivé.
[35] Comme dans de nombreux cas, la crédibilité a joué un rôle important en l'espèce. Dans mes motifs, je commente la crédibilité de divers témoins. En particulier, je tiens à commenter principalement la crédibilité de deux des témoins les plus importants à l'audience : la plaignante et S.M. Bien que S.M. ne fût pas nommé comme partie dans le renvoi de la Commission, la plainte et la thèse de la plaignante ont toujours ciblé S.M. comme agent discriminateur.
[36] Mme Rusak soutient que la plaignante, D.M. et S.G. se sont parjurés devant le Tribunal, parce que leur témoignage était si invraisemblable. Je n'irai pas jusqu'à dire qu'ils se sont parjurés, mais avant la fin de l'audience, leur crédibilité était endommagée.
(i) La plaignante [37] J'ai douté de la crédibilité de la plaignante pendant toute l'audience, tant pour ce qu'elle a dit à la barre des témoins que pour ce qu'elle a écrit dans ses courriels et ses lettres, par comparaison aux témoignages des autres témoins. Elle n'était pas très crédible et son témoignage n'était souvent pas fiable. Elle a témoigné pendant presque huit jours. Mme Fahmy était souvent évasive. Elle a souvent omis de répondre la première fois qu'on lui posait une question; il fallait parfois répéter la question plusieurs fois, en particulier en contre interrogatoire. Parfois, elle se contredisait dans l'espace de quelques minutes, et elle s'est certainement contredit entre l'interrogatoire principal et son contre interrogatoire. Je ne crois pas qu'il y ait eu de problème de langue. Bien que l'anglais ne soit pas sa première langue et bien qu'elle ne soit pas complètement bilingue, sa compétence en anglais est très bonne, tant sur le plan verbal qu'écrit. Je tire cette conclusion en fonction de son témoignage et des nombreux documents qu'elle a écrits et qui ont été déposés en preuve. Je lui ai même demandé si elle avait de la difficulté à comprendre les questions. Elle a répondu par la négative. J'ai parfois remarqué qu'elle tentait d'anticiper la question du contre interrogateur avant qu'elle lui soit posée. Je suis intervenu souvent, l'avisant que je comprenais qu'il s'agissait d'une situation stressante, mais qu'elle devait écouter attentivement la question et répondre directement à la question.
[38] En plus de son comportement évasif, le contenu d'un bon nombre de ses réponses était invraisemblable. Je ne crois pas qu'elle ait répondu de façon honnête à la majorité des questions. En effet, à une occasion, Mme Rusak lui a posé une question et la plaignante a répondu qu'elle ne se concentrait pas, parce qu'elle lisait l'élément de preuve de l'évaluation de rendement. L'avocate a répondu que c'était faux, que la plaignante la regardait directement, [TRADUCTION] la dévisageait. Mme Fahmy a répondu : [TRADUCTION] Ouais. D'accord...Vous ne savez pas... Je vous regarde et je lis. Je regardais Mme Fahmy pendant toute la discussion. Mme Rusak avait raison.
[39] Plus tard dans mes motifs, sous les divers intertitres des allégations, je traiterai d'une partie du témoignage de la plaignante et de celui des autres témoins à son sujet qui ont soulevé des doutes au sujet de sa crédibilité. Pour l'instant, je donnerai quelques exemples. Premièrement, il était évident que Mme Fahmy avait présenté de façon inexacte son expérience dans le curriculum vitae qu'elle avait présenté à la GTAA par l'entremise de l'agence de placement Agelon lorsqu'elle avait été embauchée. En particulier, dans le curriculum vitae qu'elle a donné à la Commission après son emploi à la GTAA, elle a écrit sous le titre [TRADUCTION] Expérience de travail qu'elle avait été une [TRADUCTION] analyste principale de réseau à la GTAA. Cela était clairement faux. Dans son témoignage, elle a reconnu qu'elle avait été embauchée à la GTAA à titre d'[TRADUCTION] analyste de réseau et non à titre d'[TRADUCTION] analyste principale de réseau. Elle savait qu'il existait une différence claire entre les deux emplois, quant à la classification, au salaire, aux tâches et aux responsabilités. Elle a fait la même chose avec les autres anciens employeurs dans ce curriculum vitae (c'est à dire qu'elle a ajouté le mot [TRADUCTION] principale). Le curriculum vitae qu'elle a donné à la GTAA par l'entremise de l'agence de placement, en avril 2002, est différent de celui qu'elle a donné à la Commission et qui comprenait ses emplois après son congédiement de la GTAA. De plus, les dates auxquelles elle avait travaillé pour plusieurs employeurs n'étaient pas les mêmes sur les deux curriculum vitae : dans l'un des cas, celui de l'Office ontarien de financement, il y avait une différence de sept mois. Elle avait aussi omis d'inscrire une compagnie pour laquelle elle avait travaillé pendant plus d'un an dans le curriculum vitae qu'elle avait donné à la GTAA. Lorsqu'on l'a contre interrogée au sujet des différences, elle a répondu qu'un prêtre lui avait dit qu'elle pouvait le faire, [TRADUCTION] [...] ce n'est pas un mensonge si vous mettez le même nombre d'années d'expérience. Le nombre de compagnies n'importe pas. Mme Fahmy a précisé qu'on lui avait aussi dit qu'elle pouvait raccourcir son curriculum vitae, tant qu'elle soulignait les points importants. Elle a aussi témoigné qu'elle avait parlé avec une personne des ressources humaines du gouvernement de l'Ontario [TRADUCTION] au sujet de la façon de préparer un curriculum vitae et de le raccourcir. Elle a sous entendu que l'employé du ministère lui avait dit qu'elle pouvait modifier les périodes de travail afin d'éviter les [TRADUCTION] trous dans son emploi. Elle a aussi déclaré [TRADUCTION] [...] lorsque je présente ma candidature pour un poste qui n'est pas principal, je retire le mot principal partout ou je le rajoute. Il ne s'agit pas d'exactitude. Il s'agit de répondre aux questions de l'employeur et d'être capable d'effectuer le travail. En contre interrogatoire, elle a re