Sanofi-Synthelabo Canada Inc. c. Apotex Inc.

Sanofi-Synthelabo Canada Inc. c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-03-21
Référence neutre
2005 CF 390
Numéro de dossier
T-668-03
Contenu de la décision
Date : 20050321
Dossier : T-668-03
Référence : 2005 CF 390
Ottawa (Ontario), le 21 mars 2005
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE SHORE
ENTRE :
SANOFI-SYNTHELABO CANADA INC.
et SANOFI-SYNTHELABO
demanderesses
et
APOTEX INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
intimés
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
INTRODUCTION
[traduction]
Une ouverture sur la science
« Nous devons tous nous engager à promouvoir une science accessible afin de respecter une tradition intellectuelle honorable. Les règles sont simples : aucun compromis à l'égard de l'intelligence conceptuelle; aucun évitement de l'ambiguïté ou de l'ignorance; la suppression du jargon, bien entendu, mais aucun rejet d'idées. » [1]
Une ouverture sur le droit
[...] l'évidence est une attaque contre un brevet en raison de son absence de valeur inventive. Celui qui conteste la validité du brevet dit en fait : « N'importe qui aurait pu faire cela. » Celui qui plaide l'antériorité ou l'absence de nouveauté présume pour sa part qu'une invention a effectivement eu lieu mais il allègue qu'elle a été divulguée au public avant que soit présentée la demande de brevet. Le reproche est le suivant : « Votre invention est astucieuse mais elle était déjà connue. »
[...]
Une fois qu'elles ont été faites, toutes les inventions deviennent évidentes, et spécialement pour un expert du domaine. Lorsque cet expert a été engagé pour témoigner, l'infaillibilité de sa sagesse rétrospective est encore plus suspecte. Il est si facile de dire, une fois que la solution préconisée par le brevet est connue : « j'aurais pu faire cela » ; avant d'accorder un poids quelconque à cette affirmation, il faut obtenir une réponse satisfaisante à la question : « Pourquoi ne l'avez-vous pas fait? » [2] (Non souligné dans l'original.)
« [...] les découvertes scientifiques sont neutres sur le plan moral; leur utilisation ne l'est pas. » [3]
Une ouverture sur la science et sur le droit
La recherche de la justice dans chaque cas et la reconnaissance du fait que chaque cas comporte une multitude de variables particulières, c-à-d. ce qu'on pourrait appeler la jurisprudence clinique[4], exigent qu'on tienne compte des faits particuliers à chaque cas, puisque leurs éléments sont différents de ceux des faits particuliers de chaque autre cas. Ainsi, il revient aux tribunaux d'analyser et d'évaluer chaque situation afin de décider quelle règle de droit et quel arrêt de principe s'appliquent et, en outre, de déterminer comment ceux-ci s'appliquent à des faits particuliers. On ne peut décider qu'un ensemble de principes jurisprudentiels s'appliquent à des faits bien particuliers, on peut tout au plus déterminer quels critères juridiques s'appliquent, étant donné que les distinctions qui caractérisent certaines causes sont en elles-mêmes tellement particulières qu'elles empêcheraient de bien saisir un autre ensemble de faits particuliers qui doivent être examinés selon leur valeur intrinsèque particulière lorsque les critères juridiques sont appliqués.
INDEX
INTRODUCTION
APERÇU
CONTEXTE
Nature de l'instance
QUESTIONS EN LITIGE
ANALYSE
Fardeau de la preuve
Le brevet '777
Règles d'interprétation
Personne versée dans l'art
Interprétation du brevet '777
Le brevet '875
Les témoins
1. Contrefaçon du brevet '777
Principes juridiques
Application aux faits
La défense Gillette
Conclusion
2. Invalidité du brevet '777
a) Antériorité
Principes juridiques
Application aux faits
Conclusion
b) Caractère évident
Principes juridiques
Application aux faits
Conclusion
3. Double brevet
CONCLUSION
APERÇU
[1] Il s'agit d'une demande présentée en vertu de l'article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité)[5] (le « règlement » ), en réponse à un avis d'allégation envoyé par l'intimée, Apotex Inc. ( « Apotex » ). Apotex a envoyé l'avis dans le cadre de sa tentative de commercialiser une version générique des comprimés de bisulfate de clopidogrel des demanderesses, Sanofi-Synthelabo Canada Inc. et Sanofi-Synthelabo ( « Sanofi » ), lesquels sont connus sous le nom de PLAVIX sur le marché. En l'espèce, Sanofi demande à la Cour de rendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé (le « ministre » ) de délivrer à Apotex l'avis de conformité prévu à l'article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues[6] relativement à ses comprimés de 75 mg de bisulfate de clopidogrel avant l'expiration des lettres patentes canadiennes 1336777 (le « brevet '777 » ) de Sanofi, en 2012. Un avis de conformité permet à une entité de commercialiser son produit.
[2] Le brevet '777, dont l'un des inventeurs est Alain Badorc, divulgue et revendique des compositions de matières, à savoir le composé clopidogrel, certains sels du clopidogrel (y compris spécifiquement le bisulfate de clopidogrel) et des préparations pharmaceutiques contenant du clopidogrel et ses sels. Formulé dans une composition pharmaceutique, le clopidogrel est un inhibiteur de l'agrégation plaquettaire.
[3] La question à trancher en l'espèce est celle de savoir si les allégations de non-contrefaçon et d'invalidité du brevet '777 et d'invalidité des revendications 1, 3, 10 et 11 du brevet '777, formulées par Apotex et fondées sur des motifs d'antériorité, de caractère évident et de double brevet, sont valables. Apotex fonde son argument relatif à l'invalidité sur sa prétention que les compositions de clopidogrel visées par le brevet '777 de Sanofi avaient déjà été divulguées et revendiquées à titre d'inventions dans les antériorités, à savoir le brevet canadien no 1194875 (le « brevet '875 » ) de Sanofi, ses équivalents américain et français (le brevet américain 4529596 et le brevet français 82 12599) et un certain nombre d'autres documents d'antériorité.
CONTEXTE
Nature de l'instance
[4] Apotex a signifié à Sanofi un avis d'allégation, lequel détermine l'étendue des questions à trancher en l'espèce. En tant que demanderesse, Sanofi doit prouver que les allégations d'Apotex portant que celle-ci ne contrefera pas un brevet valable ne sont pas fondées. Les procédures prévues par le règlement ne permettent de déterminer ni la validité du brevet ni s'il y a eu contrefaçon. Leur objet est de déterminer si le ministre est libre de délivrer l'avis de conformité demandé.
[5] Les paragraphes 6(1) et (2) du règlement prévoient ce qui suit :
6. (1) La première personne peut, dans les 45 jours après avoir reçu signification d'un avis d'allégation aux termes des alinéas 5(3)b) ou c), demander au tribunal de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de
conformité avant l'expiration du brevet visé par
l'allégation.
(2) Le tribunal rend une ordonnance en vertu du paragraphe (1) à l'égard du brevet visé par une ou plusieurs allégations si elle conclut qu'aucune des allégations n'est fondée. (Non souligné dans l'original.)
6. (1) A first person may, within 45 days after being served with a notice of an allegation pursuant to paragraph 5(3)(b) or (c), apply to a court for an order prohibiting the Minister from issuing a notice of compliance until after the expiration of a patent that is the subject of the allegation.
(2) The court shall make an order pursuant to subsection (1) in respect of a patent that is the subject of one or more allegations if it finds that none of those allegations is justified. (Emphasis added.)
QUESTIONS EN LITIGE
[6] La Cour doit ultimement déterminer si elle devrait rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex avant l'expiration du brevet '777 de Sanofi.
[7] Pour trancher cette question, la Cour doit répondre aux questions suivantes.
1. En commercialisant ses comprimés de bisulfate de clopidogrel de 75 mg, Apotex contreferait-elle la revendication 1, 3, 10 ou 11 du brevet '777 de Sanofi?
2. Si tel est le cas, la ou les revendications auxquelles Apotex a contrevenu sont-elles invalides :
a) pour cause d'antériorité?
b) pour cause d'évidence eu égard à l'antériorité?
3. Le brevet '777 est-il invalide pour cause de double brevet?
[8] Dans les commentaires qu'il a formulés dans la décision Biovail Pharmaceuticals Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social)[7], le juge Harrington décrit ce à quoi peuvent mener les conclusions tirées :
[...]la Cour doit nécessairement, pour rendre une ordonnance d'interdiction, arriver à la conclusion que les allégations de Novopharm [Apotex] ne sont pas fondées ou, autrement dit, conclure que les brevets sont valides et que Novopharm [Apotex] les contreferaient. La Cour doit statuer sur ces deux points. À l'inverse, pour refuser de rendre une ordonnance d'interdiction, la Cour doit arriver à la conclusion que Novopharm [Apotex] ne contreferait pas les brevets ou que ceux-ci ne sont pas valides. Dans ce cas, il n'est pas nécessaire qu'elle statue sur les deux points.
ANALYSE
Fardeau de la preuve
[9] Avant d'aborder les questions en litige, la Cour doit régler celle du fardeau de la preuve. La demanderesse doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que les allégations de non-contrefaçon et d'invalidité du brevet '777 formulées par l'intimée ne sont pas fondées. Le fardeau ultime de preuve incombe à la demanderesse. Cependant, l'intimée a l'obligation, à titre d'entité ayant formulé les allégations contenues dans l'avis d'allégation, de soulever celles-ci, c.-à-d. de veiller à ce qu'elles soient suffisamment étayées pour qu'elles puissent faire l'objet d'un examen (Eli Lilly & Co. c. Nu-Pharm Inc. (C.A.)[8] ).
[10] En ce qui a trait à l'allégation de non-contrefaçon, il existe une présomption que les faits relatifs à la non-contrefaçon énoncés dans l'avis d'allégation sont exacts, sauf dans la mesure où le demandeur démontre le contraire (Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social)[9]).
[11] La question du fardeau de la preuve relatif à l'allégation d'invalidité du brevet a fait l'objet de débats. Selon le courant actuel de pensée, même s'il incombe au demandeur de prouver que l'allégation n'est pas fondée, et compte tenu du fait que ce dernier a le droit de se fonder sur la présomption légale que le brevet est valable[10], le fardeau de présenter des éléments de preuve suffisamment solides pour établir que le brevet n'est pas valable repose sur l'intimé (Bayer Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social)[11], Hoffmann-La Roche Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social)[12], Bayer AG c. Apotex Inc.[13], AB Hassle c. Apotex Inc.[14], Procter & Gamble Pharmaceuticals Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé)[15]). Sanofi soutient que, en plus de réfuter la présomption légale de validité, l'intimée doit également démontrer que le commissaire aux brevets a commis une erreur en accordant le brevet '777. La Cour conclut que cet argument n'est pas directement pertinent, puisqu'il ne s'agit pas en l'espèce d'une action contestant la décision du commissaire aux brevets; la Cour doit plutôt décider si elle devrait rendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité. On pourrait en d'autres termes dire que la Cour examine une éventuelle décision du ministre de délivrer un avis de conformité.
Le brevet '777
Règles d'interprétation
[12] L'analyse des questions de la contrefaçon et de la validité d'un brevet est un processus en deux étapes. Premièrement, les revendications du brevet '777 doivent être interprétées. Deuxièmement, les allégations de non-contrefaçon et d'invalidité formulées par Apotex doivent être examinées.
[13] Les principes d'interprétation des brevets, tels que le juge Harrington les a résumés au paragraphe 15 du jugement Biovail en se fondant sur les décisions rendues par la Cour suprême du Canada dans les arrêts Free World Trust c. Électro-Santé Inc.[16] etWhirlpool Corp. c. Camco Inc.[17], servent de balises :
[TRADUCTION] 1. Un brevet est considéré comme un marché conclu entre l'inventeur et le public. En contrepartie de la divulgation de l'invention, l'inventeur se voit accorder un monopole temporaire lui permettant d'exploiter l'invention pour une période restreinte.
2. La Loi exige que la demande de brevet renferme un mémoire descriptif « définissant distinctement et en des termes explicites l'objet de l'invention dont le demandeur revendique la propriété ou le privilège exclusif » . Le mémoire descriptif doit être rédigé en des termes complets, clairs, concis et exacts « qui permettent à toute personne versée dans l'art ou la science dont relève l'invention, ou dans l'art ou la science qui s'en rapproche le plus, de confectionner, construire, composer ou utiliser l'invention » (Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, et ses modifications, art. 27).
3. Le brevet s'adresse, en théorie, à une personne versée dans l'art ou la science dont relève l'invention et doit recevoir l'interprétation que cette personne lui aurait donnée lorsqu'il a été rendu public. (Il sera davantage question de cette personne versée dans l'art plus loin dans ces motifs.)
4. Les revendications doivent être interprétées de façon éclairée et en fonction de l'objet pour assurer le respect de l'équité et la prévisibilité, et pour cerner les limites du monopole. « [L]'ingéniosité propre à un brevet ne tient pas à la détermination d'un résultat souhaitable, mais bien à l'enseignement d'un moyen particulier d'y parvenir. La portée des revendications ne peut être extensible au point de permettre au breveté d'exercer un monopole sur tout moyen d'obtenir le résultat souhaité. » (Free World Trust, par. 31 et 32).
5. La partie du mémoire descriptif du brevet dans laquelle figurent les revendications prévaut sur la partie dans laquelle la divulgation est effectuée, c'est-à-dire que l'on se servira de la divulgation pour comprendre le sens d'un mot utilisé dans les revendications « mais non pour élargir ou restreindre la portée de la revendication telle qu'elle [est] écrite et, ainsi, interprétée. » (Whirlpool, par. 52).
6. Ce sont seulement les nouvelles caractéristiques que l'inventeur prétend être essentielles qui constituent ce qu'on appelle l' « essence » de la revendication. « L'interprétation téléologique repose donc sur l'identification par la cour, avec l'aide du lecteur versé dans l'art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l'inventeur, constituait les éléments essentiels de son invention. » (Whirlpool, par. 45). (Non souligné dans l'original.)
Personne versée dans l'art
[14] La Cour reproduit ci-après le passage de la décision Biovail[18] dans lequel le juge Harrington décrit la personne versée dans l'art :
Il s'agit d'un travailleur ordinaire, spécialisé dans le domaine dont relève l'invention. Ce n'est pas un nullard, mais plutôt une personne peu imaginative et qui, néanmoins, se tient au courant de la documentation et qui, vu ses qualifications, est en mesure de lire un brevet, non seulement en fonction de son objet, mais aussi en tant que document juridique. Il lit les brevets accordés par la juridiction concernée, canadienne ou autre, comme il l'aurait fait le jour où ils ont été rendus publics, mettant de côté tout ce qu'il a appris depuis cette date.
[15] La Cour suprême du Canada a décrit de la façon suivante la personne versée dans l'art, dans l'arrêt Free World[19] :
Le brevet ne s'adresse pas au citoyen ordinaire, mais au travailleur versé dans l'art, que le Dr Fox a décrit comme
[traduction] un être fictif ayant des compétences et des connaissances usuelles dans l'art dont relève l'invention et un esprit désireux de comprendre la description qui lui est destinée [...]
[16] Dans l'arrêt Whirlpool[20], la Cour suprême du Canada a ajouté ceci :
Dans les revendications du brevet, les ingénieurs de recherches de Whirlpool ne s'adressaient pas à leurs collègues de la division du développement des produits. Ces revendications s'adressaient forcément à la population plus large des individus moyennement versés dans la technologie des laveuses. Comme le lord juge Aldous l'a fait remarquer dans Beloit Technologies Inc. c. Valmet Paper Machinery Inc., [1997] R.P.C. 489 ( C.A. Angl.), à la p. 494 :
[traduction] Le destinataire fictif versé dans l'art est la personne ordinaire qui ne bénéficie peut-être pas des avantages dont peuvent jouir certains employés de grandes sociétés. L'information figurant dans un mémoire descriptif s'adresse à cette personne et doit contenir suffisamment de détails pour qu'elle puisse comprendre et utiliser l'invention. L'aspect inventif ne sera absent que si l'invention est évidente pour cette personne.
Le juge Dickson a mis le même accent sur le « caractère moyen » dans l'arrêt Consolboard, précité, à la p. 523 :
[traduction] Les personnes à qui le mémoire descriptif s'adresse sont « des travailleurs moyens » doués d'habiletés moyennes dans l'art dont l'invention relève et possédant les connaissances générales moyennes qu'ont les gens de ce domaine d'activité précis. On arrive à la bonne interprétation du brevet en tenant compte de ce qu'un ouvrier habile qui aurait lu le mémoire descriptif à l'époque aurait jugé divulgué et revendiqué par le mémoire.
Le « caractère moyen » varie évidemment selon l'objet du brevet.
(Non souligné dans l'original.)
[17] La Cour est d'avis qu'une personne ordinaire telle que celle qui est décrite dans l'arrêt Whirlpool peut faire une découverte extraordinaire.
[18] D'après Apotex, la personne versée dans l'art à qui le brevet '777 s'adresse est un être fictif qui possède un diplôme de maîtrise en chimie organique, qui a de l'expérience en matière de séparation des enantiomères constituant les racémates ainsi que dans le choix de sels des ingrédients actifs utilisés dans des produits pharmaceutiques et qui est familiarisé avec la fabrication de formes pharmaceutiques de médicaments et avec les questions pharmacologiques et toxicologiques que soulèverait le choix de l'ingrédient actif devant être inclus dans une formulation pharmaceutique. La personne versée dans l'art avait déjà des connaissances très vastes et détaillées en ce qui a trait à l'objet du brevet '777.
[19] D'après Sanofi, la personne versée dans l'art en l'espèce est un technicien qui peut posséder un diplôme en chimie, en pharmacologie ou dans une domaine connexe, ainsi que de l'expérience en matière de combinaison, de préparation et d'étude de composés pharmaceutiques actifs. Cette personne connaît également les méthodes courantes et conventionnelles qui ont déjà été employées en chimie et a la compétence voulue pour appliquer de telles méthodes.
[20] Il est important de reconnaître que les décisions de la Cour suprême du Canada citées ci-dessus ne permettent pas de retenir la description d'une personne versée dans l'art qui convient à une partie plutôt qu'à l'autre.
Interprétation du brevet '777
[21] Le brevet '777 porte sur la préparation de l'isomère dextrogyre du racémate. Un « racémate » est une substance renfermant des quantités égales « d'isomères optiques » (également appelés « énantiomères » et utilisés de façon interchangeable dans les présents motifs). Le terme « racémate » dans les présents motifs désigne en particulier le composé alpha-5(4,5,6,7-tétrahydro (3,2-c) thiénopyridyl)(2-chlorophényl)-acétate de méthyle. Des « stéréoisomères » sont des composés qui possèdent la même formule moléculaire mais dont les atomes sont disposés différemment dans l'espace. Leur activité optique se rapporte à leur capacité de faire tourner le plan de la lumière polarisée. L'isomère « dextrogyre » fait tourner le plan de la lumière polarisée vers la droite, c'est-à-dire dans le sens horaire; il est désigné par la présence de (+), d ou « dextro » placé devant le nom de l'isomère. Dans le présent cas, l'isomère « dextrogyre » du racémate est couramment appelé « clopidogrel » ; les deux termes sont donc utilisés de façon interchangeable dans les présents motifs. L'isomère « lévogyre » fait tourner le plan de la lumière polarisée vers la gauche, c'est-à-dire dans le sens anti-horaire; il est désigné par la présence de (-), l ou « lévo » placé devant le nom de l'isomère. Lorsque la description d'un composé ne comprend pas sa stéréochimie, c.-à-d. lorsque le nom n'est pas précédé de (+) ou (-), le chimiste sait alors que le composé en question est un racémate et non l'un de deux isomères optiques. Un glossaire a été ajouté en annexe aux présents motifs afin d'aider le lecteur à cet égard.
[22] L'isomère dextrogyre du racémate possède des propriétés avantageuses par rapport au racémate et à l'isomère lévogyre. Plus précisément, parmi les avantages de l'isomère dextrogyre décrits à la page 1 du brevet '777, on compte son activité inhibitrice de l'agrégation plaquettaire et sa meilleure tolérance (c.-à-d. sa toxicité moindre) :
[traduction] De façon inattendue seulement, l'énantiomère dextrogyre Id présente une activité inhibitrice de l'agrégation plaquettaire, l'énantiomère lévogyre étant inactif à cet égard. De plus, l'énantiomère lévogyre inactif Ii est, des deux énantiomères, celui qui est le moins bien toléré.
[23] Le brevet '777 porte également sur la préparation du bisulfate de l'isomère dextrogyre. Le « bisulfate » est parfois appelé « hydrogénosulfate » . À l'état de base libre (c.-à-d. à l'état non salifié), l'isomère dextrogyre présente l'aspect d'une huile. Le brevet '777 renferme l'information suivante. Normalement, il est difficile de purifier des produits huileux, et il est préférable, lors de la préparation de compositions pharmaceutiques, de disposer de produits pouvant être purifiés par cristallisation. Bon nombre des sels de l'isomère dextrogyre précipitent sous forme amorphe et/ou sont hygroscopiques, une propriété qui rend difficile leur traitement à l'échelle industrielle. Il s'est avéré que la purification d'un bon nombre de sels habituellement utilisés en pharmacie était difficile. Selon le brevet '777, parmi les nombreux sels examinés par les inventeurs, seuls le bisulfate, le bromhydrate et le taurocholate cristallisent facilement, ne sont pas hygroscopiques et sont suffisamment hydrosolubles pour être utilisés de façon particulièrement avantageuse comme principes médicinaux actifs. Le bisulfate est parfaitement stable et peut être utilisé dans une préparation pharmaceutique.
[24] Le brevet '777 compte onze revendications. Selon l'avis d'allégation d'Apotex, les revendications 6, 7, 8 et 9 du brevet '777, qui sont des revendications relatives au procédé, ne sont pas pertinentes dans la présente instance. Ces revendications décrivent la séparation des isomères constituant le racémate, grâce à une technique comprenant la formation de sels diastéréoisomériques du racémate puis la cristallisation fractionnée. Apotex allègue également que les revendications 2, 4 et 5 du brevet '777 ne sont pas en cause en l'espèce, car elles se rapportent à des sels du clopidogrel qu'Apotex n'a pas l'intention d'utiliser.
[25] L'interprétation des revendications contestées, soit les revendications 1, 3, 10 et 11, n'est pas litigieuse. Voici le libellé de ces revendications :
[traduction]
1. L'isomère dextrogyre de l'alpha-5(4,5,6,7-tétrahydro(3,2-c)thiénopyridyl) (2-chlorophényl) acétate de méthyle et ses sels acceptables du point de vue pharmaceutique.
3. L'hydrogénosulfate de l'isomère dextrogyre de l'alpha-5 (4,5,6,7-tétrahydro(3,2-c) thiénopyridyl)(2-chlorophényl)acétate de méthyle.
10. Une composition pharmaceutique renfermant, comme ingrédient actif, une quantité suffisante pour produire un effet d'un composé conforme à la revendication 1, en mélange dans un excipient acceptable du point de vue pharmaceutique.
11. Une composition conforme à la revendication 10, constituée de doses unitaires contenant de 0,001 g à 0,100 g de l'ingrédient actif.
[26] La revendication 1 vise donc le clopidogrel (isomère dextrogyre du racémate) sous forme de base libre ainsi que ses sels acceptables du point de vue pharmaceutique. Par contre, la revendication 3 vise uniquement le bisulfate de clopidogrel. Il s'ensuit que la revendication 10 vise une composition pharmaceutique qui renferme le clopidogrel sous forme de base libre ou un de ses sels acceptables du point de vue pharmaceutique, et que la revendication 11 vise une composition contenant de 0,001 g à 0,100 g de l'ingrédient actif.
Le brevet '875
[27] Le brevet '875 et ses équivalents américain et français sont les principaux documents d'antériorité invoqués par Apotex dans son avis d'allégation au titre de l'antériorité, du caractère évident et du double brevet. Le brevet '875 a expiré en 2002. Par souci de simplicité, la Cour fera uniquement mention de ce dernier brevet.
[28] Le brevet '875 décrit de façon générale une classe de composés utiles en raison de leur activité inhibitrice de l'agrégation plaquettaire. Il décrit un certain nombre de possibilités qui, au total, représentent plus de 250 000 différents composés possibles; cependant, seuls 21 composés individuels sont identifiés spécifiquement (soit les dérivés 1 à 21). Ces 21 composés sont exposés dans les exemples donnés dans le brevet '875. L'exemple 1 à la page 3 porte sur le dérivé no 1 :
[traduction] Dérivé no 1 : %-[4,5,6,7-tétrahydrothiéno[3,2-c]-5-pyridyl]-o.chlorophénylacétate de méthyle (R=-CH3; X=2-Cl)
Les isomères séparés obtenus dans le brevet '777 ont été tirés de ce racémate.
[29] Il est reconnu dans le brevet '875 que les composés possèdent un centre chiral (c.-à-d. un atome de carbone lié à quatre atomes ou groupes d'atomes différents) et peuvent donc exister sous forme de racémates ou d'isomères. Voici les passages du brevet '875 dans lesquels l'existence des isomères est précisée directement ou par référence à d'autres revendications :
[traduction] « Ces composés renferment un carbone asymétrique et peuvent se présenter sous la forme de 2 énantiomères. L'invention porte également sur chacun des énantiomères et sur leur mélange [racémate]. » (page 1)
« L'invention porte sur un procédé de préparation de dérivés correspondant à la formule générale (I) : [...] ainsi que de 2 énantiomères ou leur mélange [racémate]. » (page 18)
Revendication 1 « Un procédé de préparation de dérivés correspondant à la formule générale (I) : [...] ainsi que de 2 énantiomères ou de leur mélange [racémate] de ces composés correspondant à la formule (I); dans lequel : [...] si cela est souhaité, ses énantiomères sont séparés et/ou sont salifiés grâce à l'action d'un acide minéral ou d'un acide organique; [...] » (page 14)
Revendication 8 « Procédé conforme à la revendication 1 permettant de préparer le %-[4,5,6,7-tétrahydrothiéno[3,2-c]-5-pyridyl]-o-chlorophénylacétate de méthyle, dans lequel le noyau 4,5,6,7-tétrahydrothiéno[3,2-c]pyridine est condensé sur le 2-chloro-o-chlorophénylacétate, et le dérivé recherché, qui est isolé, est obtenu. » (page 15)
Revendication 14 « Dérivés correspondant à la formule générale (I) : [...] ainsi que les 2 énantiomères ou le mélange de ces composés correspondant à la formule (I) [...] »
Revendication 15 « Le %-[4,5,6,7-tétrahydrothiéno[3,2-c]-5-pyridyl]-o-chlorophénylacétate de méthyle, chaque fois qu'il est obtenu par le procédé de la revendication 8 ou ses équivalents chimiques évidents. » (page 16) (Non souligné dans l'original.)
Néanmoins, rien dans le brevet '875 ne porte sur la séparation des isomères constituant les racémates. L'application des exemples décrits dans le brevet '875 permettrait d'obtenir uniquement les racémates, jamais leurs isomères.
[30] De plus, rien dans le brevet ne porte sur les isomères séparés, c.-à-d. qu'il n'y a ni mention ni indication que les isomères constituant les racémates divulgués présentent des différences pharmaceutiques ou toxicologiques relatives à leur activité ou à leur tolérabilité. Le brevet '875 précise seulement que le racémate possède des propriétés inhibitrices de l'agrégation plaquettaire et présente une faible toxicité.
[31] Le dérivé no 1 est le chlorhydrate du racémate. Le dérivé no 1 permettrait d'obtenir uniquement un racémate et non un isomère isolé et ne donnerait que le chlorhydrate du racémate et non son bisulfate. En effet, le bisulfate est utilisé dans quatre des vingt et un exemples donnés dans le brevet '875; cependant, parmi ces quatre exemples, aucun n'est utilisé en combinaison avec le racémate et moins encore avec l'isomère dextrogyre.
Les témoins
[32] Puisque la compétence des experts et leur expertise dans le domaine ne sont pas contestées, la Cour se contentera de présenter brièvement les experts des deux parties. La Cour résumera ensuite les témoignages d'opinion des experts relativement à des questions particulières, suivant l'ordre chronologique des témoignages.
[33] Sanofi a fait témoigner M. Alain Badorc à titre de témoin des faits et M. Aexander Klibanov à titre d'expert indépendant.
[34] M. Badorc est l'un des inventeurs mentionnés dans le brevet '777. Employé chez Sanofi depuis 1972, il a obtenu un « Diplôme Universitaire de Technologie » (DUT) en chimie, en 1972, de l'Université de Rennes, en France. De 1982 à 1992, il a passé environ la moitié de son temps à travailler sur une classe de composés appelés thiénopyridines, soit la même classe de composés dont il est question ici. Dans son témoignage, il a présenté l'historique de l'invention faisant l'objet du brevet '777. Il a expliqué les différentes techniques de séparation qu'il a essayées avant d'en trouver une permettant d'isoler l'isomère dextrogyre. Il a également indiqué la chronologie de ses travaux.
[35] M. Klibanov est professeur au Massachusetts Institute of Technology. Dans son témoignage, il a expliqué que les comprimés de bisulfate de clopidogrel qu'Apotex se propose de commercialiser sont visés par le brevet '777. Il a affirmé que le brevet '875 ne fait qu'indiquer comment obtenir les racémates et ne renferme aucune indication sur la façon de séparer les isomères constituant ces racémates. Selon lui, la séparation des isomères a toujours été un processus simple et direct, surtout au milieu des années 1980. Même s'il était possible, en fin de compte, de réaliser la séparation grâce à des techniques classiques, il était impossible de prévoir qu'une technique spécifique permettrait de séparer efficacement les isomères du racémate, sans d'abord essayer les différentes techniques. De plus, rien dans le brevet '875 ne permet de supposer que l'un des isomères séparés du racémate, et encore moins l'isomère dextrogyre, est plus actif ou moins toxique que l'autre isomère. Selon M. Klibanov, seuls des essais auraient permis de déterminer les propriétés d'un isomère séparé. Pour découvrir les avantages qu'offre le bisulfate (par rapport aux autres sels) en combinaison avec l'isomère dextrogyre, il aurait fallu synthétiser et isoler ce sel puis le soumettre à des essais afin de déterminer ses propriétés.
[36] Apotex a présenté six témoins : M. Samuel Tekie, qui a passé en revue les documents d'antériorité, ainsi que cinq experts indépendants, soit M. Robert S. Brown, M. Peter J. Stang, M. Robert Allan McClelland, M. Gilbert Stephen Banker et M. Robert Samuel Langer.
[37] M. Brown est professeur de chimie à l'Université Queen's, tandis que M. Stang est professeur de chimie à l'Université de l'Utah. Ils ont fait des observations sur les méthodes de séparation du racémate. Essentiellement, ils ont indiqué dans leur témoignage que, même si un certain nombre de techniques courantes permettent de séparer les isomères constituant un racémate, on ne peut savoir, en fait, quelle technique serait efficace avant d'essayer ces différentes techniques.
[38] M. McClelland, l'un des experts principaux d'Apotex, est professeur de chimie à l'Université de Toronto. Il a témoigné que le brevet '875 indique clairement comment obtenir les isomères, étant donné qu'il y est précisé que [traduction] « le dérivé recherché est obtenu, puis isolé et, si cela est souhaité, ses énantiomères sont séparés » et que, à l'époque en cause, la personne versée dans l'art savait comment procéder pour séparer les isomères constituant le racémate à l'aide de méthodes classiques. De plus, le brevet '875 indique clairement, selon M. McClelland, que le bisulfate de l'isomère dextrogyre est l'un des sels préférés dans ce brevet - en effet, quatre des huit esters de formule (I) qui sont cités en exemples (le racémate étant un ester) sont des bisulfates. M. McClelland a aussi indiqué clairement que, à l'époque en cause, il était bien connu dans le domaine que l'activité biologique d'un racémate était surtout attribuable à l'un de ses isomères. Il était aussi bien connu dans le domaine que l'isomère moins actif ou inactif pouvait présenter une plus grande toxicité. Une personne versée dans l'art aurait, dans le cadre de ses activités courantes, soumis les isomères à des essais, en suivant des méthodes classiques couramment utilisées, en vue de déterminer leurs propriétés respectives. Il a confirmé que les avantages qu'offre un isomère particulier sont imprévisibles et ne peuvent être évalués que par l'exécution d'expériences appropriées exigeant, d'abord, la séparation des isomères constituant le racémate et, ensuite, la comparaison des propriétés de chaque isomère avec celle du racémate.
[39] M. Banker est doyen émérite et professeur distingué émérite au Collège de pharmacie de l'Université de l'Iowa. M. Langer est professeur de génie chimique et biomédical au Massachusetts Institute of Technology. Ils ont abordé la question de l'évidence en supposant que l'on pouvait effectuer des expériences courantes. Lors de leur témoignage, ils ont indiqué que la séparation des isomères constituant le racémate, l'essai des isomères en vue de déterminer leurs propriétés et l'essai des sels correspondants en vue de déterminer lequel offre le plus d'avantages finiraient par être réalisés grâce à des méthodes de séparation et d'essai bien connues.
1. Contrefaçon du brevet '777
Principes juridiques
[40] Si l'appareil en cause comprend tous les éléments essentiels de l'invention, il y a contrefaçon (Free World). Mais il n'y a pas de contrefaçon si un des éléments essentiels est différent ou omis (Free World).
Application aux faits
[41] Le produit d'Apotex contrefait clairement le brevet '777. Pour établir qu'il y a contrefaçon, il suffit d'examiner la revendication 3 du brevet '777, dont voici le libellé :
[traduction] 3. Hydrogénosulfate de l'isomère dextrogyre du alpha-5 (4, 5, 6, 7-tétrahydro (3, 2-c) thiénopyridyl)(2-chlorophényl) acétate de méthyle.
La revendication 3 du brevet '777 porte précisément sur l'hydrogénosulfate (aussi appelé bisulfate) de l'isomère dextrogyre. Apotex déclare dans son avis d'allégation qu'elle se propose de vendre le bisulfate de l'isomère dextrogyre. À la page 1 de cet avis, Apotex déclare :
[traduction] Apotex a déposé auprès du ministre de la Santé une demande d'avis de conformité concernant un comprimé contenant une dose de 75 mg de bisulfate de clopidogrel à administrer par voie buccale pour inhiber l'agrégation plaquettaire.
En conséquence, Apotex contreferait clairement la revendication 3.
[42] De plus, la revendication 1 porte sur l'isomère dextrogyre et sur ses sels acceptables du point de vue pharmaceutique, ce qui comprend nécessairement le bisulfate. Ainsi, Apotex contreferait également la revendication 1 du brevet '777. Dans son affidavit, M. Klibanov confirme qu'Apotex contreferait bel et bien la revendication 1.
[43] Les revendications 10 et 11 du brevet '777 portent, entre autres, sur des compositions pharmaceutiques contenant comme ingrédient actif de 1 à 100 milligrammes (0,001 à 0,100 gramme) d'un sel de l'isomère dextrogyre en mélange dans un excipient acceptable du point de vue pharmaceutique. Apotex a déclaré dans son avis d'allégation qu'elle vendrait des comprimés contenant 75 milligrammes de l'ingrédient actif (le bisulfate de l'isomère dextrogyre). Les comprimés d'Apotex contiendraient nécessairement un excipient acceptable du point de vue pharmaceutique et, en conséquence, Apotex contreferait également les revendications 10 et 11 du brevet '777.
[44] Aux paragraphes 29 et 30 de son affidavit, M. Klibanov confirme qu'il y aurait effectivement contrefaçon des revendications 1, 3, 10 et 11 du brevet '777 pour les raisons susmentionnées.
La défense Gillette
[45] Apotex soutient, en invoquant la « défense Gillette » , qu'elle ne contreferait pas les revendications 1, 3, 10 et 11 du brevet '777 en commercialisant ses comprimés de bisulfate de clopidogrel de 75 mg. Apotex réitère que les revendications 6, 7, 8 et 9 du brevet '777, qui sont des revendications relatives au procédé, ne sont pas pertinentes pour la présente instance et que les revendications 2, 4 et 5 du brevet '777 ne sont pas en cause, car elles se rapportent à des sels du clopidogrel qu'elle n'a pas l'intention d'utiliser.
[46] Dans la décision Almecon Industries Ltd. c. Nutron Manufacturing Ltd.[21], le juge Wetston a décrit la défense Gillette en ces termes :
[...] si le produit censément contrefait ne peut être distingué des réalisations antérieures et qu'il est embrassé par les revendications du brevet, le brevet est invalide pour cause d'antériorité ou d'évidence. D'autre part, si le brevet ne comprend pas le produit censément contrefait, il n'y a aucune contrefaçon du brevet : Gillette Safety Razor Company v. Anglo Trading Company Ltd., [1913] 30 R.P.C. 465, à la page 480. La défenderesse prétend donc qu'elle doit réussir en raison soit de l'invalidité, soit de l'absence de contrefaçon.
[47] La défense Gillette, qui est une défense de common law que la Chambre des lords a créée en 1913, permet à la partie défenderesse à la fois de nier qu'il y a contrefaçon d'un brevet et de contester la validité du brevet, et de [traduction] « s'épargn[er] ainsi la peine de démontrer à quelle enseigne le demandeur loge : celle de l'invalidité ou celle de la non-contrefaçon » (Gillette Safety Razor Company v. Anglo-American Trading Company Ld.[22]).
[48] La Cour constate qu'Apotex, dans son avis d'allégation, lequel est le document essentiel à cet égard, n'affirme pas qu'elle ne contrefera pas les revendications 1, 3, 10 et 11 du brevet '777. Apotex soutient plutôt que ces revendications ne sont pas valables si on prétend qu'elle y a contrevenu. Voici un extrait des pages 4 et 5 de l'avis d'allégation d'Apotex :
[TRADUCTION]
Non-contrefaçon
En fabriquant, en utilisant et en vendant le bisulfate (également appelé hydrogénosulfate) du d-énantiomère, Apotex ne contrefera pas les revendications 2, 4 et 5 du brevet '777, puisque ces revendications portent uniquement sur le chlorhydrate, le bromhydrate et le taurocholate du d-énantiomère respectivement.
La défense Gillette
En outre, si vous soutenez que nous contrefaisons l'une quelconque des revendications du brevet '777 en fabriquant ou en utilisant notre préparation contenant le bisulfate de l'énantiomère dextrogyre de l'alpha-5 (4,5,6,7-tetrahydro (3,2-c) thienopyridyl) (2-chlorophényl)-acétate de méthyle utilisé par Apotex, nous soutenons alors que les revendications auxquelles nous aurions censément contrevenu doivent être invalides d'après les principes énoncés, d'une part, par la Chambre des lords dans l'arrêt Gillette Safety Razor Company v. Anglo-American Trading Company Ltd., (1913) R.P.C. 465, et, d'autre part, dans l'arrêt J.K. Smit & Sons, Inc. v. Richard S. McClintock, [1940] S.C.R. 279.
Les comprimés de 75 mg d'Apotex correspondent à l'antériorité tel que l'indique la description contenue dans le brevet canadien 1194875, publié le jour de sa délivrance, le 8 octobre 1985. En outre, l'utilisation d'un tel produit afin d'inhiber l'agrégation plaquettaire et son utilisation dans les activités antithrombotiques correspondent également à la solution divulguée par le brevet canadien 1194875.