Apotex Inc. c. Merck Canada Inc.

Apotex Inc. c. Merck Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-10-24
Référence neutre
2012 CF 1235
Numéro de dossier
T-1144-05
Contenu de la décision
Date : 20121024
Dossier : T-1144-05
Référence : 2012 CF 1235
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Toronto (Ontario), le 24 octobre 2012
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
MERCK CANADA INC. et
MERCK FROSST CANADA & CO.
défenderesses
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit du prolongement d’une action intentée en 2005 par la demanderesse, Apotex, contre les défenderesses, collectivement désignées comme Merck, en vertu de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, et modifications (le Règlement), pour être indemnisée des pertes qu’elle avait subies. Cette partie de l’action vise à chiffrer ces pertes. Pour les motifs exposés ci-après, j’ai statué sur les points litigieux et demandé aux experts-comptables de chacune des parties de préparer en collaboration, sur la base de ces conclusions, et notamment des points sur lesquels ils se sont entendus, un calcul final du montant de l’indemnisation. J’ai demandé des observations sur les dépens. Le jugement final sera rendu à la réception des éléments précités.
TABLE DES MATIÈRES
[2] Pour plus de commodité, on se rapportera à la table des matières couverte par les présents motifs :
Paragraphes 3 à 8
L’HISTORIQUE DU LITIGE
Paragraphes 9 à 11
LES QUESTIONS EN LITIGE
Paragraphes12 à 34
LA PREUVE
Paragraphes 35 à 38
LE MONDE HYPOTHÉTIQUE, À QUI INCOMBE LE FARDEAU?
Paragraphe 39
Quelle est la période pertinente?
Paragraphes 40 à 41
La taille gLOBALe du marché dE L’ALENDRONATE
Paragraphe 42
LA PART DU GÉNÉRIQUE DANS LE MARCHÉ GLOBAL DE L’ALENDRONATE
Paragraphes 43 à
Paragraphes 45 à 47
Paragraphes 48 à 49
Paragraphes 50 à 69
paragraphes 59 à 64
paragraphes 65 à 69.
LA PART D’APOTEX DANS LE MARCHÉ DES MÉDICAMENTS GÉNÉRIQUES
La capacité La motivation L’inscription aux formulaires
a) L’Ontario
b) La Saskatchewan
Paragraphes 70 à 73
LES INSCRIPTIONS AUX FORMULAIRES DES MÉDICAMENTS À BASE D’ALENDRONATE PRODUITS PAR NOVOPHARM ET COBALT
Paragraphes 74 à 80
À QUEL PRIX APOTEX AURAIT-ELLE VENDU SON MÉDICAMENT?
Paragraphes 81 à 87
LA DOUBLE TRANSITION
Paragraphes 88 à 104
Paragraphes 88 à 91
Paragraphes 92 à 101
Paragraphes 102 à 104
LES DÉDUCTIONS
a) Les déductions convenues
b) Les ristournes
c) Les produits gratuits
Paragraphes 105 à 106
LES INTÉRÊTS
Paragraphes 107 à 108
CONCLUSION ET DÉPENS
L’HISTORIQUE DU LITIGE
[3] Je reprendrai les paragraphes 3 à 7 de ma précédente décision relative à cette action, publiée sous 2008 CF 1185 :
LES FAITS
[3] Les avocats des parties doivent être félicités d’être arrivés à une entente sur les faits et sur les documents (pièce 1). La demanderesse, Apotex Inc., est ce que l’on appelle dans le langage courant une société de médicaments génériques, qui fabrique et vend principalement des versions génériques de produits pharmaceutiques au Canada. Dans le Règlement, Apotex est désignée comme « seconde personne ». Les deux sociétés canadiennes Merck, à savoir Merck Frosst Canada Ltd. et Merck Frosst Canada & Co. (ci-après appelées collectivement Merck dans les présents motifs), forment la succursale canadienne d’une organisation multinationale qui fabrique et vend ce que l’on appelle communément des produits pharmaceutiques « de marque », « d’origine » ou « innovants ». Elles sont appelées « première personne » dans le Règlement. Merck & Co. Inc., une société des États-Unis, était désignée partie défenderesse dans cette action, mais, peu avant l’instruction, une ordonnance a été rendue sur consentement, laquelle mettait fin à la présente action contre cette entité.
[4] Le produit pharmaceutique qui intéresse la présente action est un médicament communément appelé alendronate monosodique, qui est employé surtout dans le traitement de l’ostéoporose. Merck détient un intérêt dans un brevet, le brevet canadien 2,294,595 (le brevet 595), qui, entre autres choses, comprend des revendications portant sur une posologie donnée pour l’emploi de ce médicament connu, l’alendronate, dans le traitement de l’ostéoporose, un emploi connu. Merck a inscrit le brevet 595 auprès du ministre de la Santé en vertu des dispositions du Règlement, ce qui signifiait que tout fabricant de produits génériques souhaitant être autorisé à vendre une version générique de l’alendronate au Canada selon la posologie brevetée, pour le traitement de l’ostéoporose, et voulant tirer parti de la procédure consistant à simplement faire état des autorisations déjà données à Merck pour ce médicament, pouvait déposer une présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN). Pour cela, un fabricant de produits génériques doit envoyer à Merck un avis précisant notamment que le brevet 595 ne serait pas contrefait ou était invalide, Merck pouvant alors s’adresser à la Cour afin qu’elle interdise au fabricant de produits génériques de vendre sa version générique de l’alendronate au Canada selon la posologie revendiquée dans le brevet 595.
[5] Merck a reçu le 4 février 2002 un avis de conformité l’autorisant à vendre sa version de l’alendronate au Canada. Apotex a déposé le 7 février 2003 une PADN pour l’alendronate et a envoyé à Merck, le 14 avril 2003, un avis d’allégation où il est écrit que le brevet 595 était invalide pour un certain nombre de raisons. Le 29 mai 2003, Merck & Co. Inc. et Merck Frosst Canada & Co. ont introduit devant la Cour, sous le n° du greffe T‑884‑03, une procédure visant à faire interdire au ministre de la Santé de délivrer à Apotex un avis de conformité qui autrement permettrait à Apotex de vendre une version générique de l’alendronate au Canada. Le 3 février 2004, le ministre a envoyé à Apotex une lettre l’informant que sa demande était approuvée, mais qu’elle serait laissée en suspens sous réserve de la procédure judiciaire introduite. Le 26 mai 2005, le juge Mosley, de la Cour fédérale, rendait, dans le dossier T‑884‑03, une ordonnance motivée par laquelle il rejetait la demande de Merck, en concluant que les allégations d’Apotex sur l’invalidité du brevet étaient justifiées pour certains, mais non pour la totalité, des moyens invoqués. Les motifs du juge Mosley sont reproduits sous la référence 2005 CF 755. Il n’a pas été interjeté appel de sa décision. Le 27 mai 2005, le ministre a délivré à Apotex un avis de conformité l’autorisant à vendre sa version générique de l’alendronate, l’Apo‑alendronate, au Canada.
[6] Le 5 juillet 2005, Apotex déposait la présente action, n° du greffe T‑1144‑05, afin d’obtenir le recouvrement de dommages‑intérêts à l’encontre de Merck, en application des dispositions de l’article 8 du Règlement, pour la période allant du 3 février 2004 au 27 mai 2005.
[7] Selon les ordonnances de la Cour datées du 24 janvier 2006 et du 14 août 2008, l’évaluation chiffrée des sommes jugées recouvrables, le cas échéant, dans la présente action est un aspect qui sera réglé au cours d’une instruction ultérieure. Les deux questions préliminaires évoquées plus haut sont l’objet de la présente instruction.
[4] J’ai rendu le jugement suivant à l’issue de ce procès :
JUGEMENT
Pour les motifs qui précèdent :
LA COUR STATUE que:
1. L’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, et modifications (DORS/98‑166 [art. 7, 8]), qui étaient en vigueur jusqu’en 2006 :
a. ne prive pas la Cour fédérale de la compétence dont elle est investie pour juger une action introduite en vertu de cette disposition;
b. est autorisé par la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P‑4 [l’article 55.2], et édicté par L.C. 1993, ch. 2, article 4;
c. entre dans les compétences constitutionnelles du parlement fédéral.
2. Dans la présente action introduite en vertu des dispositions de cet article 8 :
a. Apotex Inc. n’a pas le droit d’opter pour une reddition de compte ou une restitution des bénéfices des défenderesses, Merck Frosst Canada Ltd. ou Merck Frosst Canada & Co.;
b. Apotex Inc. a le droit de demander réparation par recouvrement de dommages-intérêts ou de son manque à gagner, pour la période allant du 3 février 2004 au 26 mai 2005;
c. Apotex Inc. a le droit de demander réparation pour la perte de ventes ou la perte permanente d’une part de marché comme il est indiqué dans le sous-alinéa 1a)(ii) de sa déclaration remodifiée, datée du 6 octobre 2008, et cela, pour une période allant au-delà du 26 mai 2005, à condition qu’il apparaisse dans la preuve que telle perte n’a pas été redressée et n’aurait pu l’être avant cette date;
3. La quantification des dommages-intérêts ou du manque à gagner dont il est question au paragraphe 2 ci-dessus sera l’objet de l’instruction ultérieure comme il est indiqué dans l’ordonnance de la Cour datée du 14 août 2008. Chacune des parties a le droit d’obtenir que l’instance soit gérée par le protonotaire affecté à la présente action, lequel donnera des directives sur la procédure à suivre au cours de cette instruction;
4. Aucune des parties n’a droit aux dépens de la présente portion de l’instruction relative à l’action en l’espèce.
[5] Merck a interjeté appel de mon jugement et la Cour d’appel fédérale a été saisie de l’affaire; les motifs de son jugement ont été publiés : 2009 CAF 187. Le jugement suivant a été rendu le 4 juin 2009 :
[traduction]
JUGEMENT
[1] L’appel est accueilli en partie, l’alinéa 2c) de la décision rendue par le juge de la Cour fédérale est annulée et la Cour, rendant la décision qu’il aurait dû rendre, conclut que la demande d’Apotex de dommages-intérêts pour la perte de ventes et la perte permanente d’une part de marché doit être limitée aux pertes dont il peut être établi qu’elles sont survenues au cours de la période visée par l’article 8. Les dépens taxés selon le milieu de la fourchette de la colonne I du tarif B sont adjugés à l’appelante.
[2] L’appel incident d’Apotex est rejeté, avec dépens taxés selon le milieu de la fourchette de la colonne III du tarif B.
[6] La présente instance a donc débuté devant moi le 17 septembre 2012. Les paramètres du travail à accomplir sont définis aux alinéas 2b) et 2c) de mon jugement, tel qu’il a été modifié par la Cour d’appel fédérale, et peuvent être reformulés ainsi :
2b) Apotex Inc. a le droit de demander réparation par recouvrement de dommages-intérêts ou de son manque à gagner, pour la période allant du 3 février 2004 au 26 mai 2005 (la période visée par l’article 8);
2c) L’indemnisation réclamée par Apotex Inc. relativement aux dommages découlant de la perte de ventes ou de la perte permanente d’une part de marché doit se limiter à celles dont il peut être établi qu’elles ont été subies durant la période visée par l’article 8.
[7] En ce qui a trait à la responsabilité, les parties ont souscrit un engagement par lequel chacune des défenderesses, Merck Frosst Canada & Co. et Merck Frosst Canada Ltd., concédait qu’Apotex pouvait faire appliquer contre l’une d’elles tout jugement ou ordonnance les condamnant à verser une réparation pécuniaire, sous réserve de leur droit de faire appel ou de demander une suspension.
[8] Notons également que j’ai été informé durant le procès qu’il y a environ un an et demi, la défenderesse qui s’appelait auparavant Merck Frosst Canada Ltd. a changé de nom et se nomme Merck Canada Inc. J’ai donc rendu une ordonnance pour que l’intitulé soit modifié en conséquence.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[9] En ce qui concerne mon jugement, tel qu’il a été modifié par la Cour d’appel de la manière rapportée plus haut, ma tâche consiste à calculer les « pertes subies par Apotex » durant la période allant du 3 février 2004 au 26 mai 2005, en partant de l’hypothèse qu’aucune procédure intentée par Merck en matière d’avis de conformité ne l’aurait empêchée d’entrer sur le marché canadien avec ses comprimés d’Apo-alendronate de 70 mg.
[10] Je suis reconnaissant envers ma collègue la juge Snider d’avoir fourni, dans deux décisions récentes, Apotex Inc c Sanofi-Aventis, 2012 CF 553 et Sanofi-Aventis Canada Inc c Teva Canada Limited, 2012 CF 552, une feuille de route claire et utile quant à la manière d’appréhender ce calcul. Je me propose de suivre cette feuille de route dans les grandes lignes en examinant les questions suivantes :
a) Le monde hypothétique, à qui incombe le fardeau?
b) Quelle est la période pertinente?
c) Quelle est la taille globale du marché de l’alendronate durant cette période?
d) Quelle aurait été la part du générique dans le marché global de l’alendronate durant cette période?
e) Quelle aurait été la part d’Apotex dans le marché des médicaments génériques durant cette période?
o À quel moment Apotex aurait-elle été seule sur le marché?
o À quel moment Cobalt serait-elle entrée sur le marché, le cas échéant?
o À quel moment Novopharm serait-elle entrée sur le marché, le cas échéant?
f) À quel prix Apotex aurait-elle vendu son médicament sur le marché durant cette période?
o Lorsqu’il s’agissait du seul générique disponible?
o Lorsqu’il faisait concurrence à un ou d’autres génériques?
o L’indemnisation pour la double transition.
g) Quels éléments, le cas échéant, devraient être soustraits du prix de vente?
o Les déductions convenues;
o Les ristournes;
o Les produits gratuits.
▪ Comment les intérêts antérieurs au jugement doivent-ils être calculés?
[11] J’examinerai d’abord la preuve.
LA PREUVE
[12] Au procès qui s’est déroulé devant moi en septembre 2012, la demanderesse, Apotex, a produit la preuve de deux témoins-experts et de cinq témoins dont la déposition intéressait les faits. Des parties de la transcription et des pièces se rapportant à l’interrogatoire préalable de Merck par Apotex ont également été versées en preuve.
[13] Apotex a appelé les deux personnes suivantes comme témoins experts. Merck a accepté que ces personnes soient appelées comme experts, et les parties ont conjointement produit en preuve leur accord relatif aux qualifications de leurs experts, que je reproduis ci-après :
a) M. Howard Rosen : directeur général de la firme FTI Consulting Inc., qui a des bureaux dans plusieurs pays. M. Rosen travaille à Toronto, en Ontario. Les parties se sont entendues en ces termes sur ses qualifications :
Comptable agréé, expert en évaluation d’entreprise et examinateur agréé en matière de fraudes ayant les compétences requises en juricomptabilité, évaluation d’entreprise et quantification des pertes dans le cadre de litiges en matière commerciale ou de propriété intellectuelle.
b) Mme Rosemary Bacovsky : présidente de la firme Integra Consulting Ltd. à Calgary, en Alberta. Les parties se sont entendues en ces termes sur ses qualifications :
Consultante pour l’industrie pharmaceutique et pharmacienne possédant une expertise touchant l’inscription des médicaments aux formulaires, l’accès au marché, les politiques de remboursement et les régimes d’établissement des prix dans le marché canadien des produits pharmaceutiques.
[14] La demanderesse, Apotex, a appelé les cinq personnes suivantes à titre de témoins factuels :
a) Mme Marlie Yoshiki : Services à la clientèle, Activités globales, chez IMS Brogan, une organisation qui recueille et distribue aux membres du secteur pharmaceutique des données concernant notamment la vente des produits pharmaceutiques au Canada.
b) M. Darren Hall : vice-président, Service des approvisionnements, d’Apotex Pharmaceuticals, une entreprise liée à la demanderesse. Son témoignage a porté sur la fabrication et la capacité de fabrication des comprimés d’alendronate par son entreprise pour Apotex.
c) Dr Bernard Sherman : président du conseil d’administration de la demanderesse, Apotex. Son témoignage a porté sur les activités globales d’Apotex relevant de sa responsabilité, y compris la fabrication et la vente du produit à base d’alendronate en cause.
d) M. David Kohler : vice-président, Ventes nationales, de la demanderesse, Apotex. Son témoignage a porté sur les ventes des produits d’Apotex au Canada, notamment le produit à base d’alendronate en cause.
e) M. Gordon Fahner : vice-président, Opérations commerciales et finances, de la demanderesse, Apotex. Son témoignage a porté sur la fabrication et les ventes des produits d’Apotex, notamment le produit en cause, et les ristournes offertes aux clients d’Apotex.
[15] La défenderesse, Merck, a présenté la preuve de deux témoins-experts et de sept témoins dont la déposition intéressait les faits. Des parties de la transcription et des pièces se rapportant à l’interrogatoire préalable d’Apotex par Merck ont également été versées en preuve.
[16] Merck a appelé les deux personnes suivantes à titre de témoins experts. Apotex a accepté qu’ils soient appelés comme experts et les parties ont conjointement produit en preuve leur accord relatif aux qualifications de leurs experts, que je reproduis ci-après :
a) M. W. Neil Palmer : président et consultant principal de PDCI Market Access Inc. basée à Ottawa, en Ontario. Les parties se sont entendues en ces termes sur ses qualifications :
Neil Palmer est consultant pour l’industrie pharmaceutique et possède une expertise touchant les inscriptions aux formulaires, l’accès au marché, les politiques de remboursement et les régimes d’établissement des prix dans le marché canadien des produits pharmaceutiques.
b) M. W. Ross Hamilton : associé du cabinet Cohen Hamilton Steger de Toronto, en Ontario. Les parties se sont entendues en ces termes sur ses qualifications :
Comptable agréé avec une désignation de spécialiste en juricomptabilité et une expertise en évaluation d’entreprise et en quantification des dommages dans le cadre de litiges en matière commerciale et de propriété intellectuelle.
[17] Les défenderesses Merck ont appelé les sept personnes suivantes à titre de témoins factuels :
a) M. Gordon Fahner : ce cadre d’Apotex a témoigné pour Apotex et a été rappelé par Merck aux termes d’une assignation à témoigner.
b) M. Jeff Spencer : vice-président, Santé de la femme et produits diversifiés, de Merck Canada Inc. Son témoignage a porté sur la stratégie de Merck en matière de commercialisation et de contentieux.
c) M. David Boughner : directeur, Initiatives stratégiques, de Teva Canada Limitée (anciennement Novopharm). Son témoignage a porté sur les stratégies de Novopharm en matière de commercialisation.
d) M. Chris Ichiyen : directeur, Gestion financière, de Cobalt Pharmaceuticals Company. Son témoignage a porté sur la stratégie de son entreprise en matière de commercialisation.
e) M. Brent Fraser : directeur, Services liés aux programmes de médicaments, Programmes publics de médicaments de l’Ontario. Son témoignage a porté sur les modalités d’inscription des médicaments sur le formulaire des médicaments de l’Ontario.
f) Mme Kimberley Van Wart : consultante de Mississauga, en Ontario. Elle est une ancienne présidente de Cobalt Canada. Son témoignage a porté sur les stratégies de cette entreprise en matière de commercialisation et de contentieux durant la période 2004-2005.
g) Mme Virginia Cirocco : consultante de Mississauga, en Ontario. Elle est une ancienne vice-présidente exécutive de Shoppers Drug. Son témoignage a porté sur les pratiques d’achat de cette organisation durant la période 2004-2005.
[18] La demanderesse, Apotex, a rappelé en réponse :
a) M. Gordon Fahner : il a témoigné au sujet du pourcentage des ventes de produits Apotex à Shoppers Drug durant la période 2004-2005.
[19] J’ai jugé tous les témoins experts crédibles. Leurs témoignages ne divergeaient qu’en ce qui a trait à méthodologie et aux hypothèses. Si j’ai privilégié certains témoignages par rapport à d’autres, ce n’était pas pour des raisons touchant la crédibilité ou la prépondérance des qualifications. Je m’efforcerai d’expliquer, le cas échéant, pourquoi j’ai accordé préséance à certaines conclusions ou opinions.
[20] Pour ce qui est des témoins factuels, je les ai tous trouvés crédibles, sauf un. J’aurai des commentaires à formuler sur cette personne et sur deux autres.
[21] Deux témoins factuels, qui me paraissent crédibles, me donnent néanmoins matière à préoccupation. Il s’agit de Mmes Yoshiki et Van Wart. Une mise en contexte est ici nécessaire. La présente affaire a été assujettie à la gestion des instances. En mai de cette année, j’ai émis une directive enjoignant aux avocats d’échanger les listes de témoins, y compris les sommaires de dépositions se rapportant aux témoins factuels. Le procès devait se dérouler sans surprise. Quelques jours avant qu’il ne débute, les avocats de Merck ont notifié à ceux d’Apotex que leur cliente changeait de position à l’égard d’une question factuelle importante, soit la date à laquelle Merck alléguerait qu’un second générique, Cobalt, était entré sur le marché canadien. À l’issue d’une conférence préparatoire tenue en présence des avocats, j’ai ajourné le procès, sous conditions, pour permettre à Apotex d’examiner les raisons factuelles du changement de position de Merck et de fournir de nouvelles instructions à ses témoins experts (cela s’appliquait à Merck également). En ce qui concerne Cobalt, les avocats de Merck ont communiqué à ceux d’Apotex certains renseignements touchant les faits sur lesquels se fondaient les prétentions de leur cliente au regard de la date d’entrée de Cobalt sur le marché canadien. M. Ichiyen devait témoigner à ce sujet et certains documents ont été soumis. Apotex a procédé à l’interrogatoire préalable de Merck quelques jours avant le début de ce procès en septembre, et les avocats de Merck ont donné l’assurance que la question était close.
[22] M. Ichiyen a comparu comme témoin de Merck au procès qui s’est déroulé devant moi. Il a été interrogé et contre-interrogé. Qu’il suffise de dire que son témoignage ne s’est pas déroulé comme Merck aurait pu le souhaiter. Le témoin a déclaré que Cobalt ne serait pas entrée sur le marché tant et aussi longtemps qu’il y avait un brevet. Il était vérificateur pour cette entreprise, mais non pas un cadre ou un employé durant la période pertinente. D’après moi, rien dans son témoignage ne vient étayer l’argument de Merck concernant la date d’entrée antérieure de Cobalt sur le marché canadien.
[23] Comme le démontre la preuve, quelques minutes après que M. Ichiyen eut fini de livrer son témoignage au procès, un des avocats de Merck a obtenu de Mme Cirocco, une autre témoin de Merck qui n’avait pas encore été appelée, l’adresse courriel de Mme Van Wart. Il a communiqué avec elle pour convenir d’une rencontre. Il faut préciser très clairement que le nom de Mme Van Wart ne figurait pas sur la liste de témoins de Merck, pas plus qu’il n’a été divulgué à aucun moment à Apotex, que ce soit lors de l’interrogatoire préalable ou d’une autre manière, avant la veille du matin de l’audience où Mme Van Wart a livré son témoignage. Apotex s’est vigoureusement opposée à ce qu’elle comparaisse comme témoin. J’ai autorisé cette comparution, en notant que je réservais ma décision quant à la recevabilité de sa preuve, que j’envisagerais en tout cas avec une grande circonspection.
[24] Il s’est avéré que le témoignage de Mme Van Wart visait largement à contredire la preuve de M. Ichiyen et à brosser un portrait beaucoup plus favorable à Merck. La preuve de Mme Van Wart reposait sur des souvenirs de ce qui avait pu se passer il y a quelque huit ans, en s’aidant de discussions qui ont eu lieu quelques heures auparavant avec des personnes qui n’ont pas été appelées comme témoin, et de documents qui n’ont pas été produits en preuve. Il est clairement ressorti du contre-interrogatoire que les décisions de la filiale canadienne de Cobalt, et notamment celles qui touchaient l’opportunité et la date de l’entrée sur le marché canadien, surtout si un brevet était en jeu, revenaient aux échelons plus élevés de la hiérarchie d’entreprise. La société canadienne Cobalt était une filiale d’une société européenne. Mme Van Wart avait peu d’influence sur ces décisions. J’admettrai sa preuve, mais lui préférerai celle de M. Ichiyen. Le témoignage de Mme Van Wart ne suffit pas à me convaincre que Cobalt serait entrée sur le marché canadien en novembre 2004 ou autour de cette date, ou à tout moment avant Novopharm, comme le prétend Merck.
[25] Au procès, j’ai réprimandé les avocats de Merck qui avaient ignoré ma directive concernant la divulgation des noms de témoins et des sommaires de dépositions. Un délai de plusieurs mois a été accordé au moment de fixer la date d’audience pour le procès, mais, apparemment, ce délai n’a pas servi à préparer les procédures. Quelques jours avant le début du procès, les avocats de Merck ont donné l’assurance, lors des interrogatoires préalables, qu’aucun autre élément ne serait présenté au procès.
[26] Je dois ajouter que mes remarques ne doivent en aucun cas être comprises comme un commentaire sur la probité de Mme Van Wart. Elle a quitté Cobalt il y a quelque temps pour prendre sa retraite et elle dirige une entreprise de consultants. On a communiqué avec elle la veille de sa comparution. Elle a pu se rafraîchir la mémoire en parlant à des gens qui n’ont pas comparu comme témoins, et en examinant des documents qui n’avaient pas été produits au procès. On a communiqué avec Mme Van Wart par l’entremise de Mme Cirocco, mais elle n’en a pas moins été prise au dépourvu. Comme de juste, elle avait l’air déroutée et incertaine de ce qui se passait.
[27] La preuve de Mme Yoshiki soulève également quelques préoccupations. Son nom ne figurait pas sur la liste des témoins d’Apotex, et le sommaire de sa déposition n’a pas été fourni. Dans son cas toutefois, Merck ne s’est pas opposée à ce qu’elle soit appelée comme témoin. Elle n’a pas contredit la preuve d’un autre témoin, mais a fourni des renseignements sur les données recueillies par une organisation du nom d’IMS Brogan, et en particulier par le Canadian Drug Store Hospital Audit, désigné comme le CDH. Les experts en comptabilité des deux parties se sont référés à ces données. Contrairement à Mme Van Wart, sa preuve ne visait pas à discréditer le témoin présenté par une partie. J’accepte son témoignage comme crédible.
[28] Le troisième témoin factuel problématique est Mme Cirocco. Elle avait obtenu un diplôme universitaire de pharmacienne. Elle avait été engagée par Shoppers Drug Mart en 1995, et avait quitté un poste de vice-présidente directrice, Pharmacies et affaires, de l’entreprise en 2009 pour se consacrer à ce qu’elle a décrit comme du bénévolat communautaire et de la consultation. Bien qu’elle ait apparemment reçu une assignation à témoigner, elle a été en fait engagée par les avocats de Merck comme consultante. C’est elle, par exemple, qui a rapidement obtenu l’adresse courriel de Mme Van Wart.
[29] Le témoignage de Mme Cirocco a surtout porté sur le programme de ristournes instauré par Shoppers Drug Mart, par lequel, dans la mesure du possible, Shoppers insiste plus ou moins pour que les fournisseurs de médicaments génériques comme Apotex remettent sous forme de ristourne un pourcentage des montants qui leur sont versés par Shoppers pour l’achat de médicaments. Son témoignage en cette matière allait bien au-delà du sommaire de la déposition transmis par les avocats de Merck à ceux d’Apotex, en particulier sur le point critique touchant l’ampleur de la ristourne. Son témoignage ne s’appuyait en l’occurrence sur aucun document ni aucun autre élément de preuve.
[30] La preuve démontre que, lorsque le nom de Mme Cirocco leur a été divulgué par les avocats de Merck en juin, les avocats d’Apotex ont tenté de communiquer avec elle pour discuter du témoignage qu’elle livrerait éventuellement dans cette affaire. C’est là une démarche bien convenable, les témoins n’appartiennent à personne. Mme Cirocco a joué au chat et à la souris avec les avocats d’Apotex, par courriel. Elle a insisté pour qu’ils lui fassent part de la liste des questions qu’ils pourraient poser, ce qu’ils ont fait, par courriel. Elle n’a plus communiqué avec eux et ne les a jamais rencontrés. C’est son droit; cependant, cette attitude trahit un manque de franchise et une disposition aux stratagèmes.
[31] Par ailleurs, il semblerait que Mme Cirocco se soit vu imposer des mesures disciplinaires en 2004 par l’Ordre des pharmaciens de l’Ontario pour inconduite professionnelle, ce qu’elle a admis franchement durant le contre-interrogatoire. L’avocat de Merck, qui l’a soumis à un interrogatoire principal extrêmement détaillé en ce qui concerne son expérience et ses activités dans le domaine pharmaceutique, n’avait pas du tout évoqué ce sujet. Il ne l’a fait que parce que la question avait été soulevée lors du contre-interrogatoire.
[32] D’après Mme Cirocco, Shoppers acceptait apparemment des ristournes allant jusqu’à soixante pour cent (60 p. 100) autour de la période pertinente. Le gouvernement de l’Ontario a passé une loi en 2006-2007 pour que ce taux ne dépasse pas vingt pour cent (20 p. 100). Il appert du témoignage de Mme Cirocco que son entreprise bénéficiait de ce qu’elle a présenté comme des [traduction] « arrangements privés » en [traduction] « différents lieux », grâce auxquels elle continuait à obtenir, semble-t-il, ces ristournes plus conséquentes.
[33] En fin de compte, le témoignage de Mme Cirocco concernant le monde plutôt trouble des ristournes me laisse assez sceptique. Elle n’a jeté aucun éclairage direct sur la question et a indiqué que Shoppers recevait des ristournes allant jusqu’à soixante pour cent (60 p. 100). Si elle dit vrai, ce fait est important. Merck ne l’a pas divulgué dans un sommaire de déposition avant le procès ou autrement, et aucune preuve ne l’appuie. L’avocat de Merck n’a jamais mentionné ce chiffre lorsqu’il a contre-interrogé les témoins d’Apotex, notamment M. Fahner, qui a comparu de nouveau en réponse au témoignage de Mme Cirocco.
[34] Je n’accepterai le témoignage de Mme Cirocco sur aucun point, à moins qu’il ne soit formellement étayé par d’autres éléments de preuve crédibles.
LE MONDE HYPOTHÉTIQUE, À QUI INCOMBE LE FARDEAU?
[35] La Cour doit envisager ce qui se serait probablement produit si on n’avait pas empêché Apotex d’entrer sur le marché canadien avec ses comprimés génériques d’Apo-alendronate de 70 mg. Merck lui a fait obstacle en intentant des procédures judiciaires en vertu du Règlement, qui se sont soldées par un jugement en sa défaveur. La Cour doit donc répondre de son mieux à une question hypothétique : quelle aurait été la situation, n’eussent été ces procédures?
[36] Avant de plonger dans cette hypothèse, la Cour doit être consciente de la répartition des fardeaux de preuve. Les parties ont cité et invoqué toutes deux le paragraphe 35 de ma décision dans l’affaire Apotex Inc c AstraZeneca Canada Inc, 2012 CF 559, dont je reproduis ici le texte :
35 En bref, on peut dire que la partie qui a présenté une preuve suffisante pour « mettre en jeu » une question doit, pour obtenir gain de cause sur cette question, présenter une preuve suffisante pour que, selon la prépondérance des probabilités, les faits pertinents soient considérés par le tribunal comme étant avérés. Ainsi, Apotex doit mettre en jeu et par la suite établir, selon la prépondérance des probabilités, les faits nécessaires pour démontrer son droit à une indemnité. Quant à AstraZeneca, elle doit mettre en jeu et prouver par la suite les faits qui, selon ce qu’elle affirme, font en sorte que la demande d’indemnité d’Apotex n’est pas admissible ou doit être diminuée ou refusée.
[37] Les deux parties ont également invoqué les paragraphes 26 et 27 de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Athey c Leonati, [1996] 3 RCS 458, ci-après reproduits :
26 Les intimés ont plaidé que l’évaluation par le juge de première instance des causes probables est semblable à l’évaluation des probabilités que font régulièrement les tribunaux quand ils rajustent les dommages-intérêts pour tenir compte des aléas. Cet argument fait abstraction de la distinction fondamentale entre la façon dont les tribunaux considèrent les faits passés allégués et les événements futurs ou hypothétiques susceptibles de survenir.
27 Des événements hypothétiques (par exemple la vie qu’aurait menée le demandeur sans le préjudice délictuel subi) ou futurs n’ont pas à être prouvés selon la prépondérance des probabilités. Au contraire, on leur accorde simplement un certain poids en fonction de leur probabilité relative : Mallett c. McMonagle, [1970] A.C. 166 (H.L.); Malec c. J. C. Hutton Proprietary Ltd. (1990), 169 C.L.R. 638 (H.C. Austr.); Janiak c. Ippolito,1985 CanLII 62 (CSC), [1985] 1 R.C.S. 146. Par exemple, s’il y a 30 pour 100 de chances que le préjudice subi par le demandeur s’aggrave, le montant de l’indemnité peut être augmenté de 30 pour 100 des dommages-intérêts supplémentaires prévus pour refléter ce risque. Une possibilité future ou hypothétique est prise en considération à la condition qu’il s’agisse d’une possibilité réelle et substantielle et non d’une pure conjecture : Schrump c. Koot (1977), 18 O.R. (2d) 337 (C.A.); Graham c. Rourke 1990 CanLII 2596 (ON CA), (1990), 74 D.L.R. (4th) 1 (C.A. Ont.).
[38] Je souligne la dernière phrase de cette décision; l’hypothèse doit être réelle et substantielle, et non tenir à une pure conjecture. En d’autres termes, la possibilité doit être réaliste, et non dénoter un simple espoir.
QUELLE EST la période pertinente?
[39] La Cour a déjà défini cette période, telle que l’a confirmée la Cour d’appel fédérale : elle va du 3 février 2004 au 26 mai 2005. Les parties ont convenu que les comptables devaient ventiler l’indemnisation dans cet intervalle précis.
La taille gLOBALE du marché de l’ALENDRONATE
[40] Les parties conviennent que la taille totale du marché des comprimés d’alendronate de 70 mg durant la période pertinente correspond à la quantité écoulée par Merck, la seule société à avoir vendu ce produit et à avoir été autorisée à le faire durant la période visée.
[41] Je dois ajouter que d’autres entreprises, notamment Apotex, Novopharm et Cobalt, ont vendu des comprimés d’alendronate à d’autres concentrations, 5 mg et 10 mg, pendant au moins une partie de cette période. Dans leurs avis, les experts ont traité dans une certaine mesure les ventes de ces comprimés comme des modèles ou des exemples de substitution. La différence entre ces comprimés et ceux de 70 mg, semble-t-il, a trait au fait que les plus concentrés sont destinés à une administration « hebdomadaire ».
LA PART DU GÉNÉRIQUE DANS LE MARCHÉ GLOBAL DE L’ALENDRONATE
[42] Les parties ont convenu que la part des fabricants de produits génériques dans le marché de l’alendronate durant la période en question, c’est-à-dire leur part dans le monde hypothétique, est identique à celle qu’ils ont occupée durant la période subséquente dans le monde réel.
LA PART D’APOTEX DANS LE marché des médicaments génériques
[43] Pour répondre à cette question, il faut en examiner deux autres : premièrement, à quel moment Apotex serait-elle entrée sur le marché dans le monde hypothétique? Deuxièmement, à quel moment l’un ou l’autre des deux fabricants de produits génériques, Cobalt et Novopharm, seraient‑ils éventuellement entrés sur le marché durant la période pertinente?
[44] La question de savoir à quel moment un générique serait entré sur le marché doit être envisagée en plusieurs parties. Premièrement, il faut établir à quel moment ce générique aurait reçu son avis de conformité (AC). Il faut ensuite se demander si le fabricant de produits génériques avait la capacité de fabriquer ou d’acquérir le produit à temps. Après cela, il s’agit de savoir si le fabricant de produits génériques était déterminé à entrer sur le marché durant la période pertinente ou s’il en a été dissuadé. Enfin, il convient de déterminer si l’inscription du produit sur un formulaire pouvait être acceptée, et à quel moment, par la direction provinciale ou territoriale compétente; cette inscription aurait permis la vente de quantités importantes de ce produit dans la province visée.
1. La capacité
[45] Compte tenu de la preuve, et notamment de celle de M. Hall, j’estime qu’Apotex avait la capacité de fabriquer les comprimés d’alendronate de 70 mg en quantité suffisante pour satisfaire le marché durant la période pertinente. Que de telles quantités soient apparues très rapidement sur le marché dès qu’Apotex eut reçu son AC dans le « monde réel » le confirme. Merck n’a pas vraiment contesté ce fait.
[46] Eu égard aux témoignages de M. Ichiyen et de Mme Van Wart, j’estime que la preuve est insuffisante pour me convaincre que Cobalt disposait d’assez de ressources durant la période hypothétique pour fabriquer ou obtenir le produit. Aucun de ces deux témoins n’avait d’information directe susceptible d’appuyer une telle conclusion.
[47] Pour ce qui est de Novopharm, j’estime que le témoignage de M. Boughner établit qu’il avait une connaissance directe des faits pertinents. Il a déclaré que Novopharm pouvait se procurer chez une entreprise étrangère apparentée des quantités suffisantes d’alendronate pour approvisionner le marché durant la période pertinente.
2. La motivation
[48] J’estime que, si elles avaient reçu un AC, Apotex et Novopharm seraient toutes les deux entrées sur le marché durant la période pertinente. Le Dr Sherman et M. Boughner ont témoigné en ce sens, sans susciter de véritables contestations.
[49] La situation est différente pour Cobalt. M. Ichiyen a déclaré que l’entreprise n’aurait pas lancé un produit tant qu’un brevet était en vigueur. Le témoignage de Mme Van Wart ne concernait que les cas où il n’existait pas de brevet. J’estime que Cobalt n’aurait probablement pas eu la motivation de lancer un produit durant la période pertinente, puisque le brevet de Merck était encore en vigueur.
3. L’inscription aux formulaires
[50] Il est entendu qu’un produit pharmaceutique tel que des comprimés contenant un ingrédient actif comme l’alendronate ne peut être vendu commercialement au Canada que lorsque le distributeur reçoit l’avis de conformité (AC) du ministre de la Santé fédéral. Il est également admis que, même si un distributeur a reçu l’AC, le produit ne peut généralement être vendu en quantités commerciales raisonnables dans aucune province tant qu’il n’est pas inscrit par le ministère provincial compétent sur ce que l’on appelle un formulaire. Ainsi, la date à laquelle le produit aurait été inscrit sur le formulaire provincial pertinent est importante pour savoir quand il aurait pu être vendu au Canada.
[51] Il n’est pas contesté que le prix du premier générique d’un médicament inscrit sur un formulaire provincial durant la période pertinente, en l’occurrence 2004 et 2005, aurait normalement été établi à soixante-dix pour cent (70 p. 100) du prix fixé pour le produit de marque déjà inscrit. Dans son argumentation, l’avocat d’Apotex a fait valoir avec insistance que le prix aurait été supérieur. J’y reviendrai plus loin. Il est par ailleurs admis que lorsqu’un ou plusieurs autres génériques entrent ensuite sur le marché, le prix de tous les génériques descendra à soixante-trois pour cent (63 p. 100) de celui du produit de marque inscrit. Il est donc important ici de définir la période durant laquelle l’alendronate de 70 mg d’Apotex aurait été le seul générique sur le marché, et la période durant laquelle il aurait cessé de l’être.
[52] Mon analyse concernant les prix ne tient pas compte de la question des ristournes, que j’évoquerai plus loin.
[53] Chacune des parties a produit une preuve d’expert se rapportant aux dates auxquelles, dans la période pertinente, les produits d’Apotex et ceux de fabricants de produits génériques concurrents, Novopharm et Cobalt, auraient été inscrits, à son avis, sur les formulaires provinciaux.
[54] Ces experts, Mme Bacovsky pour Apotex et M. Palmer pour Merck, sont d’accord sur vingt-trois de ces dates, et ne s’entendent pas sur sept d’entre elles. Je reproduis le tableau 1 qui se trouve au paragraphe 33 du rapport complémentaire de M. Palmer daté du 10 septembre