Apotex Inc. c. Syntex Pharmaceuticals International Limited

Apotex Inc. c. Syntex Pharmaceuticals International Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-05-12
Référence neutre
2009 CF 494
Numéro de dossier
T-1168-01
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20090512
Dossier : T-1168-01
Référence : 2009 CF 494
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
SYNTEX PHARMACEUTICALS INTERNATIONAL LTD.
et HOFFMANN‑LAROCHE LIMITÉE
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE HUGHES
[1] Il s’agit d’une action intentée par Apotex Inc. afin d’obtenir des dommages‑intérêts et d’autres réparations en vertu des dispositions du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement). Cette action soulève plusieurs questions complexes. Le règlement de certaines d’entre elles a été reporté jusqu’à ce que l’issue d’autres instances se déroulant maintenant devant la Cour d’appel fédérale soit connue. Toutes les questions, y compris celles dont le règlement a été reporté, découlent de la très grande complexité du Règlement, des défauts de rédaction qu’il comporte et qui ont souvent été signalés par les tribunaux et des sommes d’argent vraisemblablement importantes qui sont en jeu. Tous ces facteurs incitent les parties et leurs avocats à aller au fond des choses. Pour les motifs qui suivent, je rejette l’action et j’ordonne que les dépens soient versés à la défenderesse Hoffmann‑LaRoche Limitée.
LE BREVET ET LA DROGUE EN CAUSE
[2] La demanderesse, Apotex Inc., une société de l’Ontario qui a participé à de nombreux litiges en qualité de fabricant de médicaments génériques, peut être une « seconde personne » au sens du Règlement. Syntex Pharmaceuticals International Limited est le propriétaire (le titulaire) du brevet en cause en l’espèce, lettres patentes canadiennes no 1,204,671 (le brevet 671). Apotex s’est cependant désistée de l’action en ce qui concerne cette partie par un avis déposé le 31 janvier 2007. L’intitulé de la cause n’a jamais été modifié. La défenderesse Hoffman‑LaRoche Limitée a succédé à une autre société, Syntex Inc. (les deux sociétés étant appelées collectivement Roche), qui a inscrit le brevet 671 auprès du ministre de la Santé sous le régime des dispositions du Règlement. Roche est une « première personne » au sens du Règlement.
[3] La défenderesse Syntex Pharmaceuticals a obtenu le brevet 671 le 20 mai 1986 (pièce 2‑2). Ce brevet est assujetti à la version de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, qui s’applique aux brevets découlant de demandes déposées avant le 1er octobre 1989 et qu’il est convenu d’appeler l’« ancienne » loi sur les brevets. Il devrait normalement avoir une durée de 17 ans à compter de la date de sa délivrance, soit jusqu’au 20 mai 2003. Ses aspects techniques et les revendications qu’il renferme ne sont pas particulièrement pertinents en l’espèce. Ce brevet a trait à la formulation à libération contrôlée d’un comprimé dont le principe actif est le naproxène ou le naproxène sodique. Selon le brevet 671, cette drogue est un anti‑inflammatoire. La défenderesse Roche vend un produit similaire sous le nom de marque NAPROSYN SR, à l’égard duquel elle a inscrit le brevet 671 sous le régime des dispositions du Règlement le 7 avril 1993 ou vers cette date (pièce 2‑3).
APOTEX SE PRÉVAUT DU RÈGLEMENT
[4] Le Règlement est entré en vigueur le 12 mars 1993. Il remplaçait l’ancien régime de licences obligatoires accordées par le commissaire aux brevets relativement aux brevets concernant des médicaments. Roche n’a pas perdu de temps à inscrire différents brevets en vertu du Règlement, notamment le brevet 671. Apotex s’est également rapidement prévalue du Règlement en signifiant un avis d’allégation concernant notamment le brevet 671 le 15 juin 1993 ou vers cette date (pièce 2‑4). Apotex a fait deux allégations concernant le brevet 671. La première allégation, de nature technique, visait la question de savoir si les revendications portaient réellement sur un médicament ou une drogue en soi et, en conséquence, si le brevet était visé par le Règlement. La deuxième allégation avait trait à la non‑contrefaçon et indiquait simplement ce qui suit :
[traduction] En outre, Apotex Inc. promet par la présente que les comprimés qu’elle produira et vendra ne seront pas visés par la portée des revendications du brevet no 1,204,671, de sorte qu’aucune revendication ne sera contrefaite.
[5] Il importe de mentionner qu’Apotex ne prétendait pas, à l’époque, que le brevet 671 était invalide.
[6] Ayant reçu l’avis d’allégation, Roche et Syntex Pharmaceuticals ont présenté à la Cour une demande d’interdiction en vertu du Règlement le 3 août 1993 (pièce 2‑5). La Cour a rendu une ordonnance d’interdiction en conséquence.
L’ORDONNANCE D’INTERDICTION ET SES MOTIFS
[7] Saisie de la demande présentée à la Cour par Roche et Syntex Pharmaceuticals, la juge Reed a rendu une ordonnance d’interdiction visant le ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social, en vertu du paragraphe 6(2) du Règlement, le 20 mars 1996 (pièce 2‑6). Le dispositif de l’ordonnance indiquait :
LA PRÉSENTE COUR STATUE QUE :
Il est interdit au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex, relativement à sa présentation de drogue nouvelle portant sur les comprimés à libération progressive à 750 mg et 1000 mg du médicament naproxène et auxquels l’avis d’allégation en date du 15 juin 1993 se rapporte, avant l’expiration du brevet canadien no 1,204,671.
[8] Dans ses motifs (aussi pièce 2‑6; publiés à 67 C.P.R. (3d) 484), la juge Reed traitait des deux allégations particulières formulées par Apotex. En ce qui concerne la première, qui avait trait à la question de savoir si le brevet était visé par le Règlement, elle a statué qu’un brevet de ce genre était visé par le Règlement selon la jurisprudence récente. Elle a écrit aux pages 486 et 487 :
Les présentes demandes se rapportent une fois de plus aux procédures et au fardeau de preuve qui s’appliquent aux demandes présentées en application du paragraphe 6.(1) du Règlement sur les produits brevetés (avis de conformité). De nombreux aspects des questions initialement soulevées dans les présentes demandes ont été réglés, du moins en ce qui concerne la Section de première instance. C’est le résultat de décisions comme celles‑ci : Deprenyl Research Ltd. c. Apotex Inc. (1994), 55 C.P.R. (3d) 171 (C.F. 1re inst.), confirmée par (1995), 60 C.P.R. (3d) 501 (C.A.F.) (des revendications de procédé ne sont pas des revendications qui comportent une revendication pour le médicament en soi); Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. (1995), 63 C.P.R. (3d) 245 (C.F. 1re inst.) (des revendications de procédé pour des substances intermédiaires ne sont pas des revendications pour le médicament en soi); Hoffmann-La Roche Ltée c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1995), 62 C.P.R. (3d) 58, confirmée par A-389-95, 5 décembre 1995 [publiée à 67 C.P.R. (3d) 25] (des revendications de composition ou de formulation sont des revendications pour le médicament en soi).
[9] En ce qui concerne l’allégation de non‑contrefaçon, la juge Reed a conclu que les faits allégués n’étaient pas suffisants et que l’allégation n’était pas justifiée. Elle a écrit à la page 503 :
S’agissant du brevet 1,204,671 (dossier T-1898-93), toutefois, il n’y a aucune allégation de fait qui pourrait m’amener à conclure que l’allégation de non-contrefaçon est fondée. Même si je souscris à l’interprétation de l’allégation proposée par l’avocat de la partie intimée et que je conclus que cette allégation renferme implicitement l’allégation de fait suggérée, il reste que la revendication est formulée en termes imprécis. L’affirmation implicite selon laquelle le produit de la partie intimée ne se situe pas dans la fourchette spécifique des pourcentages pondéraux énumérés n’appuierait pas l’allégation de non-contrefaçon. De plus, la promesse faite par la partie intimée de ne pas contrefaire le brevet des parties requérantes n’est pas une allégation de fait. Elle ne saurait appuyer la conclusion que l’allégation de non‑contrefaçon est fondée.
[10] Apotex a demandé la permission de produire des éléments de preuve additionnels relativement à la non‑contrefaçon, permission qui lui a été refusée. La juge Reed a écrit à la page 504 de ses motifs :
L’avocat des parties intimées fait valoir que si je prononce contre ses clientes, je devrais autoriser ces dernières à produire de nouveaux affidavits plus complets au soutien de leur allégation. La règle 303 prévoit que la Cour peut, à tout stade d’une procédure, ordonner qu’un document soit rectifié afin de déterminer quel est réellement le point en litige. À titre subsidiaire, l’avocat des parties intimées demande que l’ordonnance qui sera rendue soit formulée sans préjudice du droit des parties intimées de déposer un autre avis d’allégation auprès du ministre.
Je ne suis pas convaincue que les règles 6 et 302b) s’appliquent. Ce que l’on me demande de faire, ce n’est pas de dispenser de l’observation des règles, mais de substituer à la procédure réglementaire (obtenir le dossier du ministre) une autre procédure (demander des renseignements à la partie intimée). L’application des règles a déjà été largement suspendue puisque je n’ai pas insisté pour que les règles 1602 et 1603, par exemple, soient observées.
[11] Apotex a aussi demandé que toute ordonnance d’interdiction qui serait rendue soit libellée de manière à permettre la signification d’un nouvel avis d’allégation. La juge Reed a rejeté cette demande. Elle a écrit à aux pages 504 et 505 :
En ce qui concerne la deuxième suggestion, à savoir que l’ordonnance d’interdiction prononcée contre le ministre devrait être formulée sans préjudice du droit de la partie intimée de déposer de nouveaux avis d’allégation, je ne pense pas qu’il me soit loisible d’y donner suite. Le paragraphe 6.(2) du Règlement rend le prononcé d’une ordonnance d’interdiction obligatoire s’il s’avère que les allégations ne sont pas fondées :
Le tribunal rend une ordonnance en vertu du paragraphe (1) [ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité avant l’expiration de un ou plusieurs des brevets visés par une allégation ou des allégations] si elle [sic] conclut qu’aucune des allégations n’est fondée. (sans italiques dans l’original)
Le paragraphe 55.2(5) de la Loi sur les brevets dispose que l’article 55.2 de la Loi sur les brevets ainsi que son règlement d’application prévalent sur toute autre disposition législative ou réglementaire fédérale. Par conséquent, le caractère impératif du paragraphe 6.(2) du Règlement ne semble pas me permettre d’exercer l’option qui se présenterait à moi, comme on l’a laissé entendre. En outre, l’avis d’allégation fait partie de la présentation de drogue nouvelle qui a été soumise au ministre. Il ne relève pas de l’autorité de la présente Cour. C’est au ministre qu’il appartient de décider si ce document peut être modifié ou retiré, conformément aux règles normalement appliquées aux documents produits dans le cadre d’une présentation de drogue nouvelle, ainsi qu’aux règles normalement appliquées au retrait ou au remplacement de la présentation dans son ensemble.
[12] La décision de la juge Reed a fait l’objet d’un appel et d’un appel incident à la Cour d’appel fédérale. Le 21 octobre 1996, celle‑ci a rejeté l’affaire et a confirmé la décision de la juge Reed concernant le brevet 671, y compris son refus de permettre la production d’éléments de preuve additionnels (pièce 2‑7; publiée à 70 C.P.R. (3d) 1). Les avocats m’informent qu’aucune autorisation de pourvoi n’a été demandée à la Cour suprême du Canada ou, si une telle autorisation a été demandée, rien n’en a découlé
LES AUTRES INSTANCES CONCERNANT LE BREVET 671
[13] Deux jours après que la juge Reed a rendu l’ordonnance d’interdiction, Apotex a signifié un nouvel avis d’allégation à Roche. Celle‑ci a déposé un nouvel avis de demande à la Cour le 2 mai 1996. Cette affaire, ainsi que les affaires connexes portant les numéros de dossier de la Cour T‑1712‑95, T‑421‑96 et T‑998‑96, ont été entendues par le juge MacKay. Le 8 janvier 1997, ce dernier a rendu une ordonnance suspendant de manière permanente les procédures. Le juge MacKay a écrit aux paragraphes 49 à 54 de ses motifs (publiés à (1997), 71 C.P.R. (3d) 129) :
49 Dans le dernier avis d’allégation, en date du 22 mars 1996, soit deux jours après le prononcé de l’ordonnance du juge Reed, Apotex précise davantage les revendications contenues dans les brevets en litige, s’engage à ce que tout comprimé préparé par elle ne soit pas visé par la portée des revendications des brevets et indique qu’elle se limitera à utiliser la formule qu’elle a fournie précédemment aux procureurs des requérantes dans une lettre datée du 29 janvier 1996, dans le dossier T‑1898‑93, c’est‑à‑dire avant le prononcé de la décision de Madame le juge Reed, et qui doit faire partie intégrante de l’avis d’allégation. Dans l’affaire en question (T‑1898‑93), Madame le juge Reed a refusé d’accorder à Apotex l’autorisation de produire une preuve de sa formule, qui, lorsqu’elle a été offerte aux procureurs des requérantes en janvier 1996, a été refusée, et sa décision a été confirmée par la Cour d’appel dans son arrêt du 21 octobre 1996.
50 Enfin, après avoir comparé les avis d’allégation, celui du 15 juin 1993, que le juge Reed a jugé non fondé, et celui du 22 mars 1996, qui a donné lieu à la deuxième demande en vue d’obtenir une ordonnance d’interdiction adressée au ministre, la Cour les trouve essentiellement identiques à ce stade‑ci. De plus, compte tenu des observations formulées par le juge Stone de la Cour d’appel lorsqu’il a examiné le refus du juge Reed de permettre à Apotex de produire de nouveaux éléments de preuve, il serait impossible, selon la Cour, d’accorder une autorisation à la même fin dans la présente instance (T‑998‑96), si elle était demandée.
51 Ainsi, la demande d’Hoffmann-La Roche et Syntex, en l’espèce, soulève des considérations différentes de celles des deux autres dossiers parce que le deuxième avis d’allégation, dans cette demande, est essentiellement le même que celui que le juge Reed a jugé non fondé, conclusion confirmée par la Cour d’appel. La Cour estime que permettre une deuxième série d’instances pour trancher une question ayant fait l’objet d’une décision rendue par un juge de notre Cour et confirmée par la Cour d’appel, constituerait un emploi abusif de la procédure. Néanmoins, la présente procédure a été engagée par les requérantes, conformément au Règlement, pour protéger leurs droits face à ce qui peut être considéré comme une action futile d’Apotex, à savoir le dépôt d’un deuxième avis d’allégation analogue à un premier avis qui a déjà été jugé non fondé.
52 Dans ces circonstances, comme les questions en litige ont déjà été tranchées et, donc, que le principe de la chose jugée s’applique, la Cour estime que l’intérêt de la justice exige d’ordonner une suspension d’instance permanente dans l’affaire qui porte le numéro de greffe T-998-96, à moins que, au moyen d’une autre ordonnance, elle ne permette à l’affaire de suivre son cours advenant le cas où, à titre d’exemple, la Cour suprême du Canada devait finalement faire droit à la requête en autorisation de pourvoi présentée par Apotex relativement à l’ordonnance de la Cour d’appel. Tant que la suspension reste en vigueur, l’ordonnance existante de Madame le juge Reed continue de s’appliquer et empêche la délivrance d’un avis de conformité à Apotex relativement à sa présentation de drogue nouvelle portant sur les comprimés à libération progressive dosés à 750 mg et 1 000 mg de naproxène, avant l’expiration du brevet no 671.
53 Un dernier argument des requérantes mérite qu’on s’y arrête brièvement. Elles allèguent que le principe de la chose jugée, dans son application large, empêche Apotex de soulever, dans une deuxième instance, des questions ou des moyens qu’elle aurait pu soulever dans la première instance qui a donné lieu à des ordonnances interdisant la délivrance d’avis de conformité dans les affaires concernant les trois médicaments en litige. La Cour n’est pas disposée à appliquer ce principe en l’espèce, parce que les avis d’allégation d’Apotex ne sont pas des actes de procédure présentés à la Cour, mais plutôt des déclarations soumises au ministre et au détenteur d’un avis de conformité. Comme la Cour l’a déjà fait remarquer ailleurs, ces avis ne sont pas dépourvus d’importance sur le plan juridique, mais ils sont présentés à la Cour en tant qu’éléments de preuve qu’elle doit apprécier conformément au Règlement lors de l’audition de la demande de contrôle judiciaire concluant à une ordonnance d’interdiction.
54 La Cour tient à faire remarquer que, bien qu’elle ne puisse décider de la forme ou de la teneur d’un avis d’allégation, elle peut sanctionner un emploi abusif de la procédure prévue par le Règlement en évaluant ces avis et en attribuant des dépens, lorsqu’elle considère que la procédure a été utilisée de manière abusive ou qu’elle juge futile l’action d’une partie à l’origine de l’instance.
[14] Les avocats m’informent que l’appel qui avait été interjeté à l’encontre de cette décision a été abandonné.
[15] Curieusement cependant, le ministre de la Santé a délivré un avis de conformité à Apotex le 2 novembre 1998, soit 30 mois après que le deuxième avis de demande a été déposé et alors qu’aucune décision sur le fond n’avait été rendue. Roche a immédiatement présenté une demande à la Cour afin que celle‑ci annule cet avis de conformité. Le juge Evans (alors juge de la Cour fédérale), qui a entendu la demande, a annulé l’avis de conformité avec réticence, après avoir mûrement réfléchi à la question. Il a écrit aux paragraphes 30 à 33, 36 et 37 de ses motifs, publiés à (1999), 1 C.P.R. (4th) 1 :
30 Il importe de se rappeler qu’à la suite de la décision Eli Lilly, précitée, les ordonnances d’interdiction touchant ce domaine ne sont pas rendues en matière réelle. C’est-à-dire qu’elles ne visent pas à empêcher à jamais le Ministre de délivrer un avis de conformité à l’égard d’un produit donné. Leur portée se restreint au genre d’allégations que la Cour a jugé non étayées par la preuve présentée par l’intimé au moment où elle a rendu l’ordonnance d’interdiction. En conséquence, lorsqu’une différente sorte d’allégation est formulée relativement au même brevet, le titulaire de ce brevet doit tenter d’obtenir une autre ordonnance d’interdiction afin d’empêcher que le Ministre ne soit tenu de délivrer un avis de conformité. Il s’agit également de la conclusion à laquelle le juge MacKay est arrivé dans l’affaire AB Hassle, précitée, lorsqu’il s’est penché sur le second avis d’allégation déposé par Apotex.
31 L’interdiction prononcée par le juge Reed pouvait uniquement s’appliquer à l’allégation de non-contrefaçon dont elle était saisie, de même qu’à toute autre allégation jugée essentiellement similaire. Par conséquent, en l’absence d’une ordonnance d’interdiction délivrée par le juge MacKay relativement à l’allégation d’invalidité, ou d’une ordonnance prorogeant le sursis légal de trente mois, Apotex avait le droit d’obtenir un avis de conformité fondé sur son allégation voulant que le brevet de Hoffmann-La Roche ayant trait au naproxen à libération prolongée en comprimés de 750 mg soit invalide.
32 Si je devais trancher en faveur de Hoffmann-La Roche et donc, compte tenu des faits en l’espèce, accorder la priorité aux avantages offerts par le principe de la chose jugée, à savoir la certitude et, dans une certaine mesure, le règlement définitif du différend, je donnerais ainsi au jugement de la présente Cour un effet que cette dernière ne pouvait avoir eu l’intention de lui donner, et j’accorderais la préférence à la forme plutôt qu’au fond. À l’inverse, adhérer à l’argument avancé au nom d’Apotex aurait inévitablement pour effet de sacrifier l’important principe selon lequel, à moins d’être infirmées en appel, les ordonnances de la présente Cour sont définitives et doivent être appliquées conformément aux conditions claires dont elles sont assorties.
33 Ce choix n’a rien d’attrayant. Toutefois, j’ai décidé, à la lumière des faits de l’espèce, que le moindre mal consiste à conclure en faveur de la demanderesse, et donc de confirmer les valeurs qui sous-tendent la doctrine de la chose jugée. Voici mon raisonnement.
[…]
36 Naturellement, il est difficile de ne pas être troublé par le fait que ma décision aura notamment pour conséquence de priver Apotex de la possibilité de faire valoir son allégation d’invalidité en application du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) et d’empêcher la Cour de décider si cette allégation est suffisamment étayée par la preuve pour empêcher le tribunal d’interdire au Ministre de délivrer un avis de conformité. En outre, je suis évidemment conscient du fait que mon ordonnance pourrait très bien avoir pour effet de reporter l’introduction de la concurrence bien après l’expiration du brevet de Hoffmann‑La Roche ayant trait au naproxen à libération prolongée en comprimés de 750 mg. Toutefois, la protection des droits en matière de brevet se fonde également sur des considérations relevant de l’intérêt public, et rien ne m’autorise en l’occurrence à décider comment les intérêts publics opposés devraient être conciliés dans la présente affaire.
37 Je sais par contre que le fait de m’appuyer fermement sur la doctrine de la chose jugée permettra de retarder, en regard d’une décision en faveur d’Apotex, le moment où il sera nécessaire de consacrer du temps et des ressources supplémentaires, tant publics que privés. Cependant, je doute fort que mes motifs et l’ordonnance tranchant la présente demande de contrôle judiciaire règlent la question de manière définitive.
[16] Dans l’intervalle, Apotex a intenté une action en vertu non pas du Règlement, mais de la Loi sur les brevets dans le but d’obtenir notamment un jugement déclarant que le brevet 671 était invalide, nul et sans effet. La déclaration (pièce 2‑8) a été déposée à la Cour le 21 janvier 1997. L’affaire a été entendue par la juge Reed, qui avait rendu l’ordonnance d’interdiction. Dans un jugement daté du 19 avril 1999, qui a été prononcé en même temps que les motifs le 23 avril 1999 (pièce 2‑9), la juge Reed a déclaré notamment que le brevet 671 était invalide, nul et sans effet. Elle a statué en outre que la formulation particulière d’Apotex produite en preuve ne contreferait pas le brevet si celui‑ci était valide. Dans ses motifs, publiés à (1999), 1 C.P.R. (4th) 22, elle a écrit, au sujet des procédures antérieures relatives à l’avis de conformité, que celles‑ci étaient séparées et distinctes de l’action et qu’elles n’avaient aucune incidence sur les conclusions qu’elle allait tirer dans l’affaire dont elle était saisie. Elle a écrit aux paragraphes 25, 26 et 29 :
25 En ce qui concerne la question plus large de l’occasion qui a déjà été donnée à la demanderesse de faire trancher la question de la contrefaçon sur le fondement de la formulation en litige en l’espèce, il importe d’examiner la jurisprudence portant sur les différences entre une demande d’ordonnance d’interdiction présentée en vertu du Règlement sur les avis de conformité et une action en contrefaçon de brevet. La Cour d’appel fédérale et la Cour suprême du Canada ont déclaré dans les termes les plus nets que la décision portant sur la question de savoir si un avis d’allégation est justifié ou non est entièrement différente d’une conclusion de contrefaçon ou d’invalidité dans le cadre d’une action en brevet. Ainsi, dans l’arrêt Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), (1994), 55 C.P.R. (3d) 302, à la page 320, la Cour d’appel fédérale a déclaré :
Cette procédure est après tout engagée par le breveté pour demander une interdiction contre le ministre; puisqu’elle revêt la forme d’un recours sommaire en contrôle judiciaire, il est impossible de concevoir qu’elle puisse donner lieu à une demande reconventionnelle de la part de l’intimé en vue de pareil jugement déclaratoire. L’invalidité de brevet, tout comme la contrefaçon de brevet, n’est pas une question relevant d’une procédure de ce genre. La seule explication est, à mon avis, que le rédacteur avait à l’esprit la possibilité de procédures parallèles intentées par la seconde personne et qui donneraient lieu à pareil jugement déclaratoire, exécutoire pour les parties. [Non souligné dans l’original.]
26 Dans l’arrêt Pharmacia Inc. c. Canada (ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), (1994), 58 C.P.R. (3d) 209, à la page 217, la Cour d’appel fédérale a déclaré, sous la plume du juge Strayer :
Soulignons qu’aucune des dispositions du Règlement ne crée ni n’abolit les droits d’action des parties; elles confèrent plutôt au breveté le droit de présenter une demande d’interdiction contre le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social. Le Règlement ressortit donc au droit public et ne vise pas les droits d’action privés [...] Si, en prenant ce règlement, le gouverneur en conseil avait eu l’intention de prévoir le prononcé d’une décision définitive sur la validité et la contrefaçon d’un brevet, qui lierait toutes les parties privées et empêcherait tout litige ultérieur visant les mêmes question, il l’aurait sûrement exprimé. Le tribunal n’est pas disposé à accepter l’hypothèse voulant que les brevetés et les sociétés génériques soient forcés de faire valoir leur droits privés uniquement au moyen de la procédure sommaire de demande de contrôle judiciaire. Étant donné que le Règlement dispose que les questions qui peuvent être tranchées à cette étape seront examinées dans le cadre d’une telle procédure, il est donc assez clair que ces questions sont obligatoirement de nature limitée ou préliminaire. Si l’instruction complète des questions de validité et de contrefaçon est nécessaire, on peut procéder de la façon habituelle en intentant une action. [Non souligné dans l’original.]
[…]
29 Si j’ai bien compris la jurisprudence, une des raisons pour lesquelles la Cour d’appel fédérale a jugé que les deux instances sont séparées et distinctes est qu’une demande d’interdiction présentée en vertu du Règlement constitue une procédure sommaire. De plus, la question en litige dans les deux instances est différente sur le bien-fondé de l’allégation faite au ministre qui fait l’objet de l’instance, et que, dans l’autre cas, elle concerne les droits privés des parties. Je ne considère pas les propos qui ont été tenus dans les décisions précitées comme de simples remarques incidentes, et je constate que la loi ne respecte pas toujours le principe interdisant les doubles instances. En effet, dans bien des cas, la tenue d’un nouveau procès ou d’une nouvelle audition est permise. C’est également le cas lorsqu’une procédure décisionnelle administrative et un litige entre particuliers portent sur la même situation factuelle de base sans que la décision rendue dans le premier cas empêche le prononcé d’une décision distincte dans le second.
[17] Cette décision n’a pas été portée en appel.
APOTEX CONTESTE L’ORDONNANCE D’INTERDICTION
[18] Quatre jours après le jugement de la juge Reed invalidant le brevet 671, Apotex a déposé une requête dans le cadre de la procédure antérieure relative à la demande afin que l’ordonnance d’interdiction soit annulée et que la demande soit rejetée (pièce 2‑10).
[19] Le 30 avril 1999, la juge Reed, qui a entendu la requête, a rendu une ordonnance annulant son ordonnance d’interdiction et rejetant la demande. L’ordonnance indiquait :
ORDONNANCE
Sur requête déposée au nom de l’intimée, Apotex Inc., en vue d’obtenir :
1. Une ordonnance annulant l’ordonnance rendue par Madame le juge Reed le 20 mars 1996;
2. Une ordonnance rejetant la demande introductive de la présente instance;
3. Toute autre ordonnance que cette Cour jugera équitable.
ET pour les motifs de l’ordonnance rendus ce jour;
LA COUR ORDONNE :
Les ordonnances demandées aux paragraphes 1 et 2 ci-dessus sont accordées.
[20] Dans le cadre de l’instance tenue devant le juge Evans, l’avocat du ministre de la Justice, qui représentait le ministre de la Santé, a écrit une lettre à la Cour datée du 20 avril 1999 (pièce 3), dans laquelle il faisait valoir que la façon de procéder consistait, pour Apotex, à demander à la Cour d’annuler l’ordonnance d’interdiction.
[21] Cette lettre se lisait en partie comme suit :
[traduction] En conséquence, le ministre soutient respectueusement que le recours dont Apotex Inc. peut se prévaloir ne consiste pas à faire exécuter le jugement du 19 avril dans la requête en sursis, mais plutôt à demander l’annulation de l’ordonnance d’interdiction du 20 mars 1996 et la modification de l’ordonnance du 8 janvier 1997, conformément à la Règle 399. Si cette requête était accueillie, le jugement visé par la requête en sursis n’aurait plus de raison d’être. Étant donné l’effet du jugement du 19 avril 1999, le ministre consentirait à une requête en annulation de l’ordonnance d’interdiction.
[22] La juge Reed a rédigé les motifs de son ordonnance (pièce 2‑11), lesquels ont été publiés à (1999), 167 F.T.R. 111. Elle a déclaré que l’ordonnance d’interdiction avait, d’après ses propres termes, perdu sa force exécutoire une fois qu’un jugement déclarant le brevet invalide avait été rendu. Elle a toutefois ajouté qu’elle allait accorder l’ordonnance demandée. Elle a écrit aux paragraphes 14 à 16 de ses motifs :
14 J’en viens à l’analyse. Je ne suis pas convaincue que l’ordonnance demandée soit nécessaire pour autoriser le ministre à délivrer un avis de conformité. L’ordonnance qui a été rendue dans l’affaire T‑2870‑96 a déclaré le brevet ’671 [traduction] « invalide, nul et sans effet ». Selon moi, cette déclaration permet au ministre de traiter le brevet comme étant nul aux fins de l’article 4. Il peut également agir comme si le brevet n’avait jamais été inscrit sur la liste. De plus, l’ordonnance d’interdiction du 20 mars 1996 qui a été rendue en l’espèce indiquait qu’elle resterait en vigueur « jusqu’à l’expiration du brevet canadien 1,204,671 ». Comme le brevet a été déclaré invalide, il a, en fin de compte, expiré. J’estime donc que l’ordonnance a, d’après ses propres termes, perdu sa force exécutoire en raison du prononcé, dans l’affaire T-2870-96, d’une ordonnance déclarant le brevet invalide.
15 Je peux cependant comprendre pourquoi les conseillers juridiques du ministre sont si prudents : ils ne voudraient pas voir ce dernier se faire accuser de ne pas respecter une ordonnance judiciaire. En conséquence, je suis prête à accorder l’ordonnance demandée.
16 On m’a convaincue que la Cour est compétente pour annuler l’ordonnance du 20 mars 1996 dans un cas comme celui-ci, non pas parce qu’elle était nulle lors de son prononcé, mais en raison des nouvelles circonstances. En d’autres termes, je conviens que la Cour a une compétence qui se prolonge dans le temps, comme dans le cas d’une injonction, pour modifier l’ordonnance d’interdiction. Je ne suis pas persuadée que la présente requête soit une contestation indirecte des décisions du juge Evans. Comme le fondement juridique de l’ordonnance du 20 mars 1996 n’existe plus, les ordonnances demandées doivent être accordées.
[23] Cette décision n’a pas été portée en appel. Apotex a obtenu un avis de conformité le 4 mai 1999 (pièce 2‑12).
[24] C’est cette ordonnance de la juge Reed qui constitue le fondement de la demande présentée par Apotex en vertu de l’article 8 du Règlement. Cette demande soulève de nombreuses questions.
RÉPARATIONS RÉCLAMÉES, ABANDONNÉES, REPORTÉES
[25] La demanderesse, Apotex, a demandé les réparations suivantes dans sa déclaration modifiée (pièce 1‑1) :
[traduction]
1. La demanderesse, Apotex Inc. (Apotex), réclame :
a) une indemnité pour les dommages qu’elle a subis relativement aux comprimés de naproxène à libération lente du fait de l’introduction d’une procédure par les défenderesses en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement), en ce qui concerne :
(i) les ventes perdues de ses comprimés de naproxène à libération lente;
(ii) les frais juridiques et autres dépenses engagés pour se défendre contre la procédure introduite en vertu du Règlement ainsi que contre une deuxième procédure introduite en vertu du Règlement;
le tout de la façon exposée plus en détail ci‑dessous :
b) une remise des profits réalisés par les défenderesses relativement aux ventes de comprimés de naproxène à libération lente qu’Apotex aurait faites et qui sont visées au sous‑alinéa a)(i), si elle préfère cette réparation à celle prévue au sous‑alinéa a)(i);
c) la restitution des recettes des comprimés de naproxène à libération lente des défenderesses qui sont attribuables au prix supérieur facturé par celles‑ci et qui ont été réalisées injustement par les défenderesses relativement aux ventes qui auraient été faites par Apotex et qui sont visées au sous‑alinéa a)(i), du fait de l’introduction d’une procédure par les défenderesses en vertu du Règlement, le tout de la façon exposée plus en détail ci‑dessous;
d) les intérêts avant jugement et après jugement;
e) les dépens de la présente action selon l’échelle établie par la Cour;
f) toute autre réparation que la Cour estime juste.
[26] Au début du procès, l’avocat d’Apotex a fait savoir à la Cour que la demanderesse avait décidé de laisser tomber la réclamation fondée sur l’enrichissement injustifié (alinéa 1c)) ainsi que celle concernant les frais juridiques et les autres dépenses (sous‑alinéa 1a)(ii)). Aucune autre réparation n’a été réclamée en application de l’alinéa 1f).
[27] La Cour a décidé, par une ordonnance datée du 19 juillet 2004 (pièce 1‑4), que le montant des dommages‑intérêts ou des profits accordés et le montant des recettes tirées des ventes du médicament en cause en l’espèce allaient être déterminés ultérieurement, au besoin, dans le cadre d’un autre procès ou d’un renvoi.
LES QUESTIONS EN LITIGE – REPORTÉES OU RÉGLÉES
[28] En vertu d’une entente conclue entre les parties (pièce 5), les questions suivantes qui auraient dû être tranchées dans le cadre de la présente instance seront réglées conformément à la décision rendue dans l’affaire T‑1144‑05, sous réserve d’une décision différente ou d’un appel. Ces questions sont exposées dans les termes suivants au paragraphe 1 de l’entente :
[traduction]
1. Sous réserve des paragraphes 3 et 4 ci‑dessous, les questions suivantes et la question mentionnée au paragraphe 2 (Questions en litige) seront réglées conformément à la décision rendue dans l’affaire T‑1144‑05, comme il est prévu ci‑dessous :
(i) l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, modifié par DORS/98‑166, qui était en vigueur jusqu’en 2006 :
a. relève de la compétence de la Cour fédérale, de sorte que celle‑ci peut instruire une action intentée en vertu de cette disposition et la trancher,
b. est permis par la Loi sur les brevets, L.R.C., ch. P‑4. modifiée par L.C. 1993, ch. 2, art. 4,
c. relève du pouvoir constitutionnel du Parlement du Canada;
(ii) Apotex Inc. n’a pas le droit de choisir de se faire remettre les profits d’Hoffmann‑LaRoche Limitée (comme elle prétendait le faire à l’alinéa 1b) de la déclaration modifiée).
[29] Il n’est pas nécessaire que j’expose le reste de l’entente intervenue entre les parties, qui prévoit notamment que celles‑ci se réservent leurs droits d’appel.
[30] Les parties s’entendaient en grande partie sur les questions qu’il restait à trancher dans le cadre de la présente instance. Je reformulerai légèrement les questions énoncées par Apotex au paragraphe 10 de son mémoire et par Roche au paragraphe 31 de son premier mémoire. Les trois premières questions sont, pour l’essentiel, soulevées par toutes les parties, alors que les deux dernières sont soulevées par Roche :
1. Quelle version du Règlement – celle de 1993 ou de 1998 – s’applique aux réclamations faites par Apotex en l’espèce?
2. Si c’est la version du Règlement de 1998 qui s’applique, les faits concernant la procédure relative à l’ordonnance d’interdiction font‑ils entrer en jeu l’article 8 du Règlement?
3. Si c’est la version du Règlement de 1993 qui s’applique, les faits concernant l’ordonnance d’interdiction font‑ils entrer en jeu l’article 8 du Règlement?
4. Si l’une ou l’autre des versions s’applique, Apotex a‑t‑elle droit à une réparation malgré sa conduite dans le cadre de la procédure relative à l’ordonnance d’interdiction?
5. Si Apotex a droit à une réparation en vertu de la version du Règlement de 1993 ou de 1998, à quelle date la période de responsabilité devrait‑elle commencer?
Question no 1 : Quelle version du Règlement – celle de 1993 ou de 1998 – s’applique aux réclamations faites par Apotex en l’espèce?
[31] Le Règlement est entré en vigueur le 12 mars 1993. Les premières modifications qui y ont été apportées (DORS/98‑166) sont entrées en vigueur le 11 mars 1998. J’emploierai « la version du Règlement de 1993 » et « la version du Règlement de 1998 » pour les désigner. La version du Règlement de 1993 contenait certaines dispositions sur les réparations qui peuvent être demandées par une seconde personne comme Apotex dans certaines circonstances décrites en particulier à l’article 8. La version du Règlement de 1998 a apporté un certain nombre de modifications au Règlement, notamment à l’article 8. L’article 9 de ces modifications renfermait des dispositions transitoires. Le paragraphe 9(6) est particulièrement intéressant. Je reproduis en entier l’article 9 :
DISPOSITIONS TRANSITOIRES
9. (1) Le paragraphe 4(4) ne s’applique pas aux allégations si, avant l’entrée en vigueur du présent règlement, elles ont été signifiées à la première personne, si la preuve de leur signification a été signifiée au ministre et si la première personne a présenté une demande aux termes du paragraphe 6(1).
(2) Les paragraphes 6(5) et (9) et les alinéas 6(10)a) et b) du même règlement, édictés par l’article 5, s’appliquent aux demandes qui sont pendantes à la date d’entrée en vigueur du présent règlement.
(3) Les paragraphes 6(6) à (8) et l’alinéa 6(10)c) du même règlement, édictés par l’article 5, s’appliquent aux demandes présentées à la date d’entrée en vigueur du présent règlement ou après cette date.
(4) L’alinéa 7(1)e) du même règlement, édicté par le paragraphe 6(2), s’applique aux demandes présentées à la date d’entrée en vigueur du présent règlement ou après cette date. L’alinéa 7(1)e) du même règlement, dans sa version antérieure à la date d’entrée en vigueur du présent règlement, continue de s’appliquer aux demandes qui sont pendantes à cette date.
(5) Le paragraphe 7(5) du même règlement, édicté par le paragraphe 6(3), s’applique aux demandes qui sont pendantes à la date d’entrée en vigueur du présent règlement.
(6) L’article 8 du même règlement, édicté par l’article 8, s’applique aux demandes qui sont pendantes à la date d’entrée en vigueur du présent règlement.
TRANSITIONAL PROVISIONS
9. (1) Subsection 4(4) does not apply to an allegation if, before the coming into force of these Regulations, it was served on the first person, if proof of that service was served on the Minister and if the first person has commenced a proceeding under subsection 6(1).
(2) Subsections 6(5) and (9) and paragraphs 6(10)(a) and (b) of the Regulations, as enacted by section 5, apply to an application pending on the coming into force of these Regulations.
(3) Subsections 6(6) to (8) and paragraph 6(10)(c) of the Regulations, as enacted by section 5, apply to an application commenced on or after the coming into force of these Regulations.
(4) Paragraph 7(1)(e) of the Regulations, as enacted by subsection 6(2), applies to an application made on or after the coming into force of these Regulations. Paragraph 7(1)(e) of the Regulations as it read before the coming into force of these Regulations, continues to apply to an application