Volatage Picture LLC c. John Doe

Volatage Picture LLC c. John Doe
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-02-16
Référence neutre
2014 CF 161
Numéro de dossier
T-2058-12
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20150216
Dossier : T-2058-12
Référence : 2014 CF 161
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Toronto (Ontario), le 16 février 2015
En présence de Me Kevin R. Aalto, protonotaire
ENTRE :
VOLTAGE PICTURES LLC
demanderesse
et
M. UNTEL et MME UNETELLE
défendeurs
et
LA CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE D’INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO
Intervenante
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE MODIFIÉS
[traduction]
« [. . .] le nombre croissant de ce qu’on appelle les « pêcheurs à la traîne de droits d’auteur » − des demandeurs qui déposent des multitudes d’actions uniquement en vue d’extorquer des règlements rapides – oblige les cours à s’assurer qu’il n’y ait pas abus du processus judiciaire non plus que de leurs ressources restreintes ».[1]
INTRODUCTION [1] Les personnes qui téléchargent d’Internet des contenus protégés par droit d’auteur en recourant à un réseau de pairs (P2P) et au protocole BitTorrent (BitTorrent) par l’entremise d’un prestataire de service Internet (PSI) disposent‑elles du droit au respect de la vie privé, de telle sorte que leurs coordonnées ne puissent être révélées à la partie dont le droit d’auteur est enfreint? Si ces personnes enfreignent un droit d’auteur, quelle réparation, le cas échéant, la Cour devrait‑elle imposer? Ce sont là les questions que soulève la présente requête. Quoiqu’à première vue les réponses puissent sembler assez faciles à donner, il s’agit en réalité, vu les questions en jeu, d’établir un juste équilibre entre le droit au respect de la vie privé et les droits des titulaires de droits d’auteur. Cela est d’autant plus vrai lorsque sont en cause la technologie moderne et les utilisateurs d’Internet.
[2] La demanderesse (Voltage) vise essentiellement par le présent recours à obtenir le nom et l’adresse de quelque 2 000 abonnés (les abonnés) d’un PSI connu sous le nom de TekSavvy Solutions Inc. Le type d’ordonnance demandé est souvent désigné une ordonnance de type Norwich[2] – un outil qui permet dans le cadre d’un litige de soumettre des non‑parties à la procédure de communication préalable ou de les obliger à fournir des renseignements.
[3] Voltage veut obtenir le nom et l’adresse des abonnés pour pouvoir les poursuivre pour copie et distribution non autorisées de ses œuvres cinématographiques protégées (les œuvres). L’affaire met en cause des dispositions de la Loi sur le droit d’auteur, LRC, 1985, c C‑42 et de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LC 2000, c 5 (la LPRPDE).
[4] Par ordonnance de la Cour, la Clinique d’intérêt public et de politique d’Internet du Canada Samuelson-Glushko (la CIPPIC) a été autorisée à intervenir dans le cadre de la présente requête, afin de renforcer le dossier et de présenter des arguments et des éléments de preuve devant aider la Cour à trancher la question en litige et à inscrire en contexte la position tant des abonnés que de Voltage. À cette fin, la CIPPIC a produit une preuve par affidavit et elle a contre‑interrogé le déposant principal pour le compte de Voltage. La CIPPIC a également produit de longues observations écrites. TekSavvy, le PSI, n’a pas pris position dans le cadre de la présente requête.
[5] La CIPPIC a fait valoir divers motifs d’opposition à la requête de Voltage. Elle soutient que la nécessité de protéger la vie privée ainsi que l’intérêt général de la justice devraient prévaloir dans les circonstances particulières de la présente affaire.
[6] La CIPPIC soutient, plus particulièrement, que les motifs véritables d’agir de Voltage ne découlent pas des droits dont elle peut être titulaire en vertu de la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C‑42. La CIPPIC qualifie Voltage ainsi que Canipre Inc. (Canipre), la société d’enquête judiciaire dont Voltage a retenu les services pour trouver le nom des abonnés concernés, de [traduction] « pêcheurs à la traîne de droits d’auteur » qui s’adonnent à la [traduction] « facturation hypothétique » et qui tentent d’obtenir des règlements faciles en intimidant les gens au moyen de mises en demeure et de menaces de poursuites. Elle affirme que les coûts et la stigmatisation associés à un litige, et l’incertitude quant son résultat, poussent la plupart des personnes visées à payer, qu’ils aient véritablement ou non copié et distribué sans autorisation des films sur Internet. La CIPPIC met la Cour en garde de ne pas devenir, par inadvertance, un instrument au service des parties qui recourent à ce type de modèle commercial.
LES FAITS [7] On a produit dans le cadre de la requête une importante preuve par affidavit et de volumineux mémoires. Voltage a déposé l’affidavit de Barry Logan (l’affidavit de M. Logan), le propriétaire et principal expert‑conseil judiciaire de Canipre. Voltage a également produit deux affidavits de John Philpott (les affidavits de M. Philpott), un avocat du cabinet représentant Voltage, qui a joint un affidavit de Michael Wickstrom, de chez Voltage, ainsi qu’un affidavit de Mathias Gartner, un expert en technologie de l’information. La CIPPIC a elle aussi produit en preuve un affidavit de Timothy Lethbridge (l’affidavit de M. Lethbridge), traitant également de questions techniques liées à Internet, ainsi qu’un affidavit d’Alexander Cooke (l’affidavit de M. Cooke), un étudiant en droit qui a procédé à des recherches pour repérer des actions pour partage de fichiers intentées par Voltage.
[8] Voltage a demandé la radiation de l’affidavit de M. Lethbridge au motif que ce dernier n’avait pas une connaissance directe des questions en litige, ni n’était un expert dans les domaines à l’égard desquels il émettait des commentaires. Voltage a attiré l’attention sur de longs passages du contre-interrogatoire de M. Lethbridge, afin de démontrer qu’il n’était pas un spécialiste des questions en jeu dans l’affaire non plus que de l’utilisation de BitTorrent. En dernière analyse, toutefois, il convient d’admettre l’affidavit de M. Lethbridge, en tenant compte toutefois des réserves exprimées par Voltage.
[9] Voltage est une entreprise cinématographique qui a notamment produit le film, en nomination aux Oscars, The Hurt Locker. Le deuxième affidavit de M. Philpott témoigne du fait, directement et indirectement par l’entremise de l’affidavit de Michael Wickstrom, que Voltage est bien titulaire de droits d’auteur sur les œuvres.
[10] En 2012, Voltage a retenu les services de Canipre pour qu’elle vérifie si certaines de ses œuvres cinématographiques (les œuvres) étaient copiées et distribuées au Canada par l’intermédiaire de réseaux P2P recourant à BitTorrent.
[11] Il semble que BitTorrent soit un protocole de partage de fichiers P2P qui facilite la distribution d’importants volumes de données sur Internet. TekSavvy, non partie au litige, est un PSI établi au Canada qui offre l’accès à Internet à ses clients.
[12] Le mode de fonctionnement de la technologie en cause semble peu contesté. On désigne sous le nom de « seeding » (ensemencement) le téléchargement d’un fichier vers un réseau BitTorrent. D’autres utilisateurs de réseau P2P, appelés les « pairs », peuvent ensuite se raccorder à l’utilisateur à la source du fichier. BitTorrent fractionne le fichier en de nombreux petits paquets de données, chacun étant identifiable par un numéro de hachage unique créé au moyen d’un algorithme de hachage. Une fois le fractionnement en paquets effectué, d’autres pairs sont en mesure de télécharger différentes sections du même fichier auprès de différents utilisateurs. Chaque nouveau pair voulant procéder à un téléchargement est dirigé vers le paquet le plus accessible. Les pairs copient les fichiers auprès de multiples utilisateurs qui les rendent disponibles sur le réseau BitTorrent. Le pair qui a téléchargé devient lui‑même un seeder (semoir), le paquet de données étant lui‑même distribué à d’autres pairs branchés au réseau BitTorrent. Une fois un paquet téléchargé, les autres utilisateurs du réseau y ont accès.
[13] Voltage a retenu les services de Canipre pour qu’elle procède à une enquête judiciaire sur le téléchargement d’œuvres depuis les réseaux BitTorrent. Le logiciel utilisé à cette fin par Canipre a permis de connaître l’adresse IP de chaque semoir et pair qui a offert l’une quelconque des œuvres pour transfert ou distribution. Il a permis de connaître, en plus de l’adresse IP de l’utilisateur, la date et l’heure de la distribution du fichier, le réseau P2P utilisé, ainsi que les métadonnées du fichier, y compris le nom et la taille du fichier (collectivement, les données sur les fichiers).
[14] On a passé en revue les données sur les fichiers pour ne viser que l’Ontario, au plan géographique, ainsi que les clients de TekSavvy. L’enquête judiciaire a permis de retracer quelque 2000 abonnés, au moyen de l’adresse IP unique que TekkSavvy leur avait assignée.
[15] La CIPPIC apporte des réserves, dans sa preuve, quant à la mesure dans laquelle on peut obtenir de l’information utile d’un PSI. Ainsi, disposer d’une adresse IP ne permet pas nécessairement de connaître l’auteur du téléchargement d’une œuvre. Au moyen d’un réseau WiFi ouvert et non protégé par un mot de passe, par exemple, tout tiers quelconque pourrait établir une connexion pour téléchargement par l’entremise d’un client de BitTorrent. Il en est fréquemment ainsi dans des endroits tels que les cybercafés. Le violateur particulier d’un droit d’auteur peut ainsi être impossible à identifier.
[16] Aux États‑Unis, Voltage a l’habitude des instances introduites pour partage de fichiers telles que celle qui nous occupe. Si l’on en croit l’affidavit de M. Cooke, Voltage est inscrite comme demanderesse dans 22 actions de cette nature devant l’appareil judiciaire fédéral américain. L’on a affaire dans la majorité des cas à des présumés violateurs inconnus. Le nombre total de ces derniers est d’environ 28 000.
POSITIONS DES PARTIES À LA REQUÊTE [17] Comme il n’y a pas de défendeur « réel » dans la présente procédure, mis à part les M. Untel et Mme Unetelle désignés, aucune partie ne pouvait faire opposition à la requête. La CIPPIC a donc demandé et obtenu la qualité d’intervenante, et elle a fait valoir ses arguments à l’encontre de l’octroi de l’ordonnance recherchée par Voltage.
Position de Voltage [18] La position de Voltage est relativement simple dans le cadre de la présente requête : les abonnés identifiés ont violé ses droits d’auteur en téléchargeant ou distribuant les œuvres, et ils sont donc susceptibles prima facie d’être tenus responsables de violation sous le régime de la Loi sur le droit d’auteur. La Cour devrait donc ordonner à TekSavvy de produire les coordonnées de ces abonnés, qui sont tous d’éventuels défendeurs dans la présente action.
[19] Voltage s’appuie principalement sur BMG Canada Inc. c Doe, 2005 CAF 193 (BMG) (analysé plus en détail par la suite) pour soutenir qu’elle‑même respectant tous les principes énoncés dans cet arrêt, il faudrait ordonner à TekSavvy de communiquer toute l’information dont elle dispose sur les abonnés. Il convient de noter que Voltage a aussi soutenu qu’elle avait pleinement l’intention d’aller à procès avec les abonnés.
Position de la CIPPIC [20] La thèse de la CIPPIC est que TekSavvy ne devrait divulguer aucune information, comme cela porterait atteinte au droit au respect de la vie privée des abonnés, et pourrait restreindre la portée de la protection dont jouissent les activités anonymes en ligne.
[21] Elle soutient que d’importantes questions de politique publique sont ici en cause, au croisement du droit et de la technologie, et que la Cour doit les examiner et les soupeser avec soin avant d’ordonner à des tiers de révéler des renseignements confidentiels. Selon la CIPPIC, la portée d’une demande telle que celle faite à la Cour pourrait s’étendre, par‑delà les simples violateurs de droits d’auteur, à l’obtention d’information sur les dénonciateurs et sur les sources confidentielles de documents ayant l’objet d’une fuite dans l’intérêt public.
[22] La CIPPIC fait valoir à ce titre que le droit au respect de la vie privée est implicitement garanti aux articles 7 et 8 de la Charte des droits et libertés. De la sorte, la Cour ne devrait pas astreindre à la légère des tiers innocents à une communication de renseignements brisant des attentes légitimes en matière de vie privée, sans nécessairement, dans un environnement technologique en mutation rapide, permettre d’obtenir de l’information véridique sur le comportement illicite visé.
[23] La CIPPIC fait valoir qu’au vu de la jurisprudence en pleine évolution dans d’autres pays, particulièrement aux États‑Unis et au Royaume‑Uni, les tribunaux canadiens ne devraient pas rapidement délivrer le type d’ordonnance demandé sans d’abord se pencher sur l’objectif véritable de la partie qui sollicite l’information.
[24] La CIPPIC soutient que ce type de litige ne constitue en fait qu’un modèle commercial visant à soutirer de l’argent aux personnes qui ne veulent pas acquitter les frais d’une défense, et préfèrent verser un certain montant à une entité telle que Voltage plutôt que de payer des honoraires d’avocats, . On s’est penché sur ce type de stratégie commerciale dans les autres pays mentionnés (tel qu’il sera précisé par la suite). La Cour ne devrait donc pas être un instrument involontaire aux mains des [traduction] « pêcheurs à la traîne de droits d’auteur ».
[25] Il convient toutefois de noter qu’aux fins de la présente requête, il ne s’agit pas d’établir si solliciter des renseignements de TekSavvy fait ou non de Voltage un [traduction] « pêcheur à la traîne de droits d’auteur ». La seule question en litige est de savoir s’il est satisfait au critère applicable, selon la jurisprudence, pour délivrer une ordonnance de type Norwich.
Dispositions législatives applicables [26] Avant d’examiner les questions soulevées par les parties, il sera utile de reproduire les dispositions législatives et les règles mises en cause par la présente requête.
[27] Premièrement, la Cour peut, en vertu de l’article 238 des Règles des Cours fédérales, autoriser qu’on procède à l’interrogatoire préalable de non‑parties à une action :
Interrogatoire d’un tiers
238. (1) Une partie à une action peut, par voie de requête, demander l’autorisation de procéder à l’interrogatoire préalable d’une personne qui n’est pas une partie, autre qu’un témoin expert d’une partie, qui pourrait posséder des renseignements sur une question litigieuse soulevée dans l’action.
Signification de l’avis de requête
(2) L’avis de la requête visée au paragraphe (1) est signifié aux autres parties et, par voie de signification à personne, à la personne que la partie se propose d’interroger.
Signification de l’avis de requête
(3) Par suite de la requête visée au paragraphe (1), la Cour peut autoriser la partie à interroger une personne et fixer la date et l’heure de l’interrogatoire et la façon de procéder, si elle est convaincue, à la fois :
a) que la personne peut posséder des renseignements sur une question litigieuse soulevée dans l’action;
b) que la partie n’a pu obtenir ces renseignements de la personne de façon informelle ou d’une autre source par des moyens raisonnables;
c) qu’il serait injuste de ne pas permettre à la partie d’interroger la personne avant l’instruction;
d) que l’interrogatoire n’occasionnera pas de retards, d’inconvénients ou de frais déraisonnables à la personne ou aux autres parties.
Examination of non-parties with leave
238. (1) A party to an action may bring a motion for leave to examine for discovery any person not a party to the action, other than an expert witness for a party, who might have information on an issue in the action.
Personal service on non-party
(2) On a motion under subsection (1), the notice of motion shall be served on the other parties and personally served on the person to be examined.
Where Court may grant leave
(3) The Court may, on a motion under subsection (1), grant leave to examine a person and determine the time and manner of conducting the examination, if it is satisfied that
(a) the person may have information on an issue in the action;
(b) the party has been unable to obtain the information informally from the person or from another source by any other reasonable means;
(c) it would be unfair not to allow the party an opportunity to question the person before trial; and
(d) the questioning will not cause undue delay, inconvenience or expense to the person or to the other parties.
[28] On le précisera plus loin, le paragraphe 238(3) des Règles concorde étroitement avec les principes énoncés dans BMG.
[29] Les deux lois applicables en l’espèce sont la Loi sur le droit d’auteur et la LPRPDE. Les parties à la présente requête en invoquent les dispositions suivantes :
Loi sur le droit d’auteur, L.R.C., 1985, c C-42
Violation du droit d’auteur : responsabilité
35. (1) Quiconque viole le droit d’auteur est passible de payer, au titulaire du droit qui a été violé, des dommages-intérêts et, en sus, la proportion, que le tribunal peut juger équitable, des profits qu’il a réalisés en commettant cette violation et qui n’ont pas été pris en compte pour la fixation des dommages-intérêts.
Détermination des profits
(2) Dans la détermination des profits, le demandeur n’est tenu d’établir que ceux provenant de la violation et le défendeur doit prouver chaque élément du coût qu’il allègue.
L.R. (1985), ch. C-42, art. 35; 1997, ch. 24, art. 20.
Dommages-intérêts préétablis
38.1 (1) Sous réserve des autres dispositions du présent article, le titulaire du droit d’auteur, en sa qualité de demandeur, peut, avant le jugement ou l’ordonnance qui met fin au litige, choisir de recouvrer, au lieu des dommages-intérêts et des profits visés au paragraphe 35(1), les dommages-intérêts préétablis ci-après pour les violations reprochées en l’instance à un même défendeur ou à plusieurs défendeurs solidairement responsables:
a) dans le cas des violations commises à des fins commerciales, pour toutes les violations — relatives à une oeuvre donnée ou à un autre objet donné du droit d’auteur —, des dommages-intérêts dont le montant, d’au moins 500 $ et d’au plus 20 0 $, est déterminé selon ce que le tribunal estime équitable en l’occurrence;
b) dans le cas des violations commises à des fins non commerciales, pour toutes les violations — relatives à toutes les oeuvres données ou tous les autres objets donnés du droit d’auteur —, des dommages-intérêts, d’au moins 100 $ et d’au plus 5 000 $, dont le montant est déterminé selon ce que le tribunal estime équitable en l’occurrence.
Violation du paragraphe 27(2.3)
(1.1) La violation visée au paragraphe 27(2.3) ne peut donner droit à l’octroi de dommages-intérêts préétablis à l’égard d’une oeuvre donnée ou à un autre objet donné du droit d’auteur que si le droit d’auteur de l’une ou de l’autre a été violé par suite de l’utilisation des services mentionnés à ce paragraphe.
Violation réputée: paragraphe 27(2.3)
(1.11) Pour l’application du paragraphe (1), la violation du droit d’auteur visée au paragraphe 27(2.3) est réputée être commise à des fins commerciales.
Réserve
(1.12) Toutefois, le titulaire du droit d’auteur qui a choisi de recouvrer des dommages-intérêts préétablis auprès de la personne visée au paragraphe (1) pour des violations qu’elle a commises à des fins non commerciales ne pourra pas recouvrer auprès d’elle de tels dommages-intérêts au titre du présent article pour les violations commises à ces fins avant la date de l’introduction de l’instance et qu’il ne lui a pas reprochées dans le cadre de celle-ci.
Réserve
(1.2) Si un titulaire du droit d’auteur a choisi de recouvrer des dommages-intérêts préétablis auprès de la personne visée au paragraphe (1) pour des violations qu’elle a commises à des fins non commerciales, aucun autre titulaire du droit d’auteur ne pourra recouvrer auprès d’elle de tels dommages-intérêts au titre du présent article pour les violations commises à ces fins avant la date de l’introduction de l’instance.
Cas particuliers
(2) Dans les cas où le défendeur convainc le tribunal qu’il ne savait pas et n’avait aucun motif raisonnable de croire qu’il avait violé le droit d’auteur, le tribunal peut réduire le montant des dommages-intérêts visés à l’alinéa (1)a) jusqu’à 200 $.
Cas particuliers
(3) Dans les cas où plus d’une oeuvre ou d’un autre objet du droit d’auteur sont incorporés dans un même support matériel ou dans le cas où seule la violation visée au paragraphe 27(2.3) donne ouverture aux dommages-intérêts préétablis, le tribunal peut, selon ce qu’il estime équitable en l’occurrence, réduire, à l’égard de chaque oeuvre ou autre objet du droit d’auteur, le montant minimal visé à l’alinéa (1)a) ou au paragraphe (2), selon le cas, s’il est d’avis que même s’il accordait le montant minimal de dommages-intérêts préétablis le montant total de ces dommages-intérêts serait extrêmement disproportionné à la violation.
Société de gestion
(4) Si le défendeur n’a pas payé les redevances applicables en l’espèce, la société de gestion visée à l’article 67 — au lieu de se prévaloir de tout autre recours en vue d’obtenir un redressement pécuniaire prévu par la présente loi — ne peut, aux termes du présent article, que choisir de recouvrer des dommages-intérêts préétablis dont le montant, de trois à dix fois le montant de ces redevances, est déterminé selon ce que le tribunal estime équitable en l’occurrence.
Facteurs
(5) Lorsqu’il rend une décision relativement aux paragraphes (1) à (4), le tribunal tient compte notamment des facteurs suivants :
a) la bonne ou mauvaise foi du défendeur;
b) le comportement des parties avant l’instance et au cours de celle-ci;
c) la nécessité de créer un effet dissuasif à l’égard de violations éventuelles du droit d’auteur en question;
d) dans le cas d’une violation qui est commise à des fins non commerciales, la nécessité d’octroyer des dommages-intérêts dont le montant soit proportionnel à la violation et tienne compte des difficultés qui en résulteront pour le défendeur, du fait que la violation a été commise à des fins privées ou non et de son effet sur le demandeur.
Cas où les dommages-intérêts préétablis ne peuvent être accordés
(6) Ne peuvent être condamnés aux dommages-intérêts préétablis :
a) l’établissement d’enseignement ou la personne agissant sous l’autorité de celui-ci qui a fait les actes visés aux articles 29.6 ou 29.7 sans acquitter les redevances ou sans observer les modalités afférentes fixées sous le régime de la présente loi;
b) l’établissement d’enseignement, la bibliothèque, le musée ou le service d’archives, selon le cas, qui est poursuivi dans les circonstances prévues à l’article 38.2;
c) la personne qui commet la violation visée à l’alinéa 27(2)e) ou à l’article 27.1 dans les cas où la reproduction en cause a été faite avec le consentement du titulaire du droit d’auteur dans le pays de production;
d) l’établissement d’enseignement qui est poursuivi dans les circonstances prévues au paragraphe 30.02(7) et la personne agissant sous son autorité qui est poursuivie dans les circonstances prévues au paragraphe 30.02(8).
Dommages-intérêts exemplaires
(7) Le choix fait par le demandeur en vertu du paragraphe (1) n’a pas pour effet de supprimer le droit de celui-ci, le cas échéant, à des dommages-intérêts exemplaires ou punitifs.
Liability for infringement
35. (1) Where a person infringes copyright, the person is liable to pay such damages to the owner of the copyright as the owner has suffered due to the infringement and, in addition to those damages, such part of the profits that the infringer has made from the infringement and that were not taken into account in calculating the damages as the court considers just.
Proof of profits
(2) In proving profits,
(a) the plaintiff shall be required to prove only receipts or revenues derived from the infringement; and
(b) the defendant shall be required to prove every element of cost that the defendant claims.
R.S., 1985, c. C-42, s. 35; 1997, c. 24, s. 20.
Statutory damages
38.1 (1) Subject to this section, a copyright owner may elect, at any time before final judgment is rendered, to recover, instead of damages and profits referred to in subsection 35(1), an award of statutory damages for which any one infringer is liable individually, or for which any two or more infringers are liable jointly and severally,
(a) in a sum of not less than $500 and not more than $20,000 that the court considers just, with respect to all infringements involved in the proceedings for each work or other subject-matter, if the infringements are for commercial purposes; and
(b) in a sum of not less than $100 and not more than $5,000 that the court considers just, with respect to all infringements involved in the proceedings for all works or other subject-matter, if the infringements are for non-commercial purposes.
Infringement of subsection 27(2.3)
(1.1) An infringement under subsection 27(2.3) may give rise to an award of statutory damages with respect to a work or other subject-matter only if the copyright in that work or other subject-matter was actually infringed as a result of the use of a service referred to in that subsection.
Deeming — infringement of subsection 27(2.3)
(1,11) For the purpose of subsection (1), an infringement under subsection 27(2.3) is deemed to be for a commercial purpose.
Infringements not involved in proceedings
(1.12) If the copyright owner has made an election under subsection (1) with respect to a defendant’s infringements that are for non-commercial purposes, they are barred from recovering statutory damages under this section from that defendant with respect to any other of the defendant’s infringements that were done for non-commercial purposes before the institution of the proceedings in which the election was made.
No other statutory damages
(1.2) If a copyright owner has made an election under subsection (1) with respect to a defendant’s infringements that are for non-commercial purposes, every other copyright owner is barred from electing to recover statutory damages under this section in respect of that defendant for any of the defendant’s infringements that were done for non-commercial purposes before the institution of the proceedings in which the election was made.
If defendant unaware of infringement
(2) If a copyright owner has made an election under subsection (1) and the defendant satisfies the court that the defendant was not aware and had no reasonable grounds to believe that the defendant had infringed copyright, the court may reduce the amount of the award under paragraph (1)(a) to less than $500, but not less than $200.
Special case
(3) In awarding statutory damages under paragraph (1)(a) or subsection (2), the court may award, with respect to each work or other subject-matter, a lower amount than $500 or $200, as the case may be, that the court considers just, if
(a) either
(i) there is more than one work or other subject-matter in a single medium, or
(ii) the award relates only to one or more infringements under subsection 27(2.3); and
(b) the awarding of even the minimum amount referred to in that paragraph or that subsection would result in a total award that, in the court’s opinion, is grossly out of proportion to the infringement.
Collective societies
(4) Where the defendant has not paid applicable royalties, a collective society referred to in section 67 may only make an election under this section to recover, in lieu of any other remedy of a monetary nature provided by this Act, an award of statutory damages in a sum of not less than three and not more than ten times the amount of the applicable royalties, as the court considers just.
Factors to consider
(5) In exercising its discretion under subsections (1) to (4), the court shall consider all relevant factors, including
(a) the good faith or bad faith of the defendant;
(b) the conduct of the parties before and during the proceedings;
(c) the need to deter other infringements of the copyright in question; and
(d) in the case of infringements for non-commercial purposes, the need for an award to be proportionate to the infringements, in consideration of the hardship the award may cause to the defendant, whether the infringement was for private purposes or not, and the impact of the infringements on the plaintiff.
No award
(6) No statutory damages may be awarded against
(a) an educational institution or a person acting under its authority that has committed an act referred to in section 29.6 or 29.7 and has not paid any royalties or complied with any terms and conditions fixed under this Act in relation to the commission of the act;
(b) an educational institution, library, archive or museum that is sued in the circumstances referred to in section 38.2;
(c) a person who infringes copyright under paragraph 27(2)(e) or section 27.1, where the copy in question was made with the consent of the copyright owner in the country where the copy was made; or
(d) an educational institution that is sued in the circumstances referred to in subsection 30.02(7) or a person acting under its authority who is sued in the circumstances referred to in subsection 30.02(8).
Exemplary or punitive damages not affected
(7) An election under subsection (1) does not affect any right that the copyright owner may have to exemplary or punitive damages.
[30] Ces articles de la Loi sur le droit d’auteur constituent un code complet du recouvrement des dommages‑intérêts en cas de violation du droit d’auteur. Voltage soutient qu’elle a démontré disposer d’une véritable cause d’action en violation du droit d’auteur et qu’elle a le droit de poursuivre les violateurs présumés en dommages‑intérêts sur le fondement de ces articles.
[31] Les articles pertinents de la LPRPDE sont les suivants :
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LC 2000, c 5
Communication à l’insu de l’intéressé et sans son consentement
7. (3) Pour l’application de l’article 4.3 de l’annexe 1 et malgré la note afférente, l’organisation ne peut communiquer de renseignement personnel à l’insu de l’intéressé et sans son consentement que dans les cas suivants:
[…]
c) elle est exigée par assignation, mandat ou ordonnance d’un tribunal, d’une personne ou d’un organisme ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements ou exigée par des règles de procédure se rapportant à la production de documents;
[…]
i) elle est exigée par la loi.
[…]
Communication sans le consentement de l’intéressé
(5) Malgré l’article 4.5 de l’annexe 1, l’organisation peut, dans les cas visés aux alinéas (3)a) à h.2), communiquer un renseignement personnel à des fins autres que celles auxquelles il a été recueilli.
Disclosure without knowledge or consent
7. (3) For the purpose of clause 4.3 of Schedule 1, and despite the note that accompanies that clause, an organization may disclose personal information without the knowledge or consent of the individual only if the disclosure is
[…]
(c) required to comply with a subpoena or warrant issued or an order made by a court, person or body with jurisdiction to compel the production of information, or to comply with rules of court relating to the production of records;
[…]
(i) required by law.
[…]
Disclosure without consent
(5) Despite clause 4,5 of Schedule 1, an organization may disclose personal information for purposes other than those for which it was collected in any of the circumstances set out in paragraphs (3)(a) to (h.2).
[32] La CIPPIC fait valoir ces dispositions de la LPRPDE pour soutenir que la Cour devrait bien réfléchir avant de prescrire la communication de tout renseignement concernant les abonnés. TekSavvy peut procéder à une telle divulgation si elle est « exigée par la loi ».
QUESTIONS EN LITIGE [33] Faut‑il délivrer une ordonnance accordant à Voltage, afin d’obtenir les coordonnées des abonnés, le droit de procéder à l’interrogatoire préalable de TekSavvy en tant que non‑partie?
[34] Si une telle ordonnance est rendue, de quelles mesures de protection doit‑on l’assortir pour protéger le droit au respect de la vie privée des utilisateurs d’Internet, ou pour réduire au minimum l’atteinte à ce droit?
[35] Tel qu’on y a déjà fait allusion et qu’on l’examinera plus longuement par la suite, la décision d’octroyer ou non une ordonnance de type Norwich dans une situation comme la nôtre met en jeu d’importantes considérations de politique générale contradictoires. Une telle ordonnance constitue un recours extraordinaire de nature discrétionnaire. Pour les motifs que je vais exposer, et comme Voltage a démontré disposer d’une véritable demande en violation du droit d’auteur, toutefois, la Cour va rendre une ordonnance de type Norwich. L’ordonnance sera assortie de conditions visant à protéger le droit au respect de la vie privée des intéressés, et à faire en sorte qu’on n’utilise pas le processus judiciaire au profit d’un modèle commercial ayant pour objet de forcer des personnes innocentes à verser de l’argent pour éviter d’être poursuivies.
ANALYSE [36] Une jurisprudence s’élabore à la Cour et de manière générale au Canada portant sur les ordonnances de type Norwich. L’arrêt‑clé au Canada est BMG, et la Cour d’appel de l’Ontario s’est aussi récemment aventurée dans le domaine en rendant 1654776 Ontario Limited c. Stewart, 2013 ONCA 184. L’examen de ces arrêts sera nécessaire afin d’établir si Voltage a démontré l’état de fait minimal requis pour avoir droit à l’ordonnance qu’elle demande.
Critères de la demande véritable et de la preuve prima facie au Canada [37] S’exprimant au nom de la Cour d’appel fédérale dans BMG, le juge Edgar Sexton a traité de la tension qui existe, lorsqu’il y a téléchargement et partage illégaux de musique, entre le droit au respect de la vie privée des utilisateurs d’Internet et les droits d’auteur.
[38] La Cour d’appel a statué que les principes juridiques relatifs à l’interrogatoire préalable en equity s’appliquent aux fins du critère permettant d’établir si un demandeur satisfait à l’article 238 des Règles des Cours fédérales. Il y a lieu de rendre une ordonnance si le demandeur dispose d’une véritable demande et répond aux critères de l’article 238.
[39] L’arrêt BMG fournit un cadre pour l’examen des questions soulevées dans la présente requête. La CIPPIC met en cause les commentaires de la Cour d’appel sur le critère requis de la demande véritable. On a statué dans BMG que le critère de la demande véritable était préférable à celui, plus exigeant, de la preuve prima facie parce que les demandeurs seraient privés d’un recours s’ils devaient satisfaire à ce critère plus exigeant. Le juge Sexton a fait remarquer qu’il était difficile pour un demandeur de démontrer la violation d’un droit d’auteur lorsqu’il ne connaît ni l’identité de la personne qu’il désire poursuivre, ni les détails de la violation alléguée.
[40] Le demandeur doit selon la Cour d’appel, pour établir l’existence d’une demande véritable, démontrer : 1) qu’il a vraiment l’intention d’introduire une action en violation du droit d’auteur fondée sur les renseignements à obtenir, et 2) qu’il ne vise aucun autre but, qui soit illégitime, en cherchant à obtenir l’identité des personnes concernées. La Cour d’appel a ainsi déclaré (au paragraphe 34) :
Selon moi, il ne serait pas logique d'exiger une preuve prima facie à ce stade de l'instance. Les appelants ne connaissent pas l'identité des personnes qu'ils désirent poursuivre, ni les détails quant à ce qui a précisément été fait par chacune d'elles de manière à ce qu'ils puissent prouver la violation. De tels faits ne peuvent être établis qu'après l'interrogatoire préalable et l'instruction. Les appelantes seraient privées d'un recours si les cours de justice leur imposaient, à ce stade, le fardeau de présenter une preuve prima facie. Il suffit qu'elles prouvent l'existence d'une véritable demande, c'est-à-dire qu'elles ont vraiment l'intention d'introduire une action en violation de droit d'auteur fondée sur les renseignements qu'ils obtiennent et qu'ils ne visent aucun autre but illégitime pour chercher à obtenir l'identité de ces personnes. (Non mis en évidence dans l’original.)
[41] Quant à la question des intérêts contradictoires à soupeser, le juge Sexton a qualifié de « considération importante » la question du respect de la vie privée soulevée dans l’affaire, et il a souligné qu’il fallait concilier le droit au respect de la vie privée et l’intérêt public lorsque la divulgation de renseignements confidentiels était demandée. La Cour d’appel a fait les observations suivantes :
La question du respect de la vie privée
[36] Je souscris à la qualification faite par le juge des requêtes quant au 5e critère, c'est-à-dire, l'intérêt public à la divulgation doit l'emporter sur l'attente légitime de respect de la vie privée de la personne dont on cherche à obtenir l'identité si une ordonnance de divulgation est délivrée.
[37] L'ensemble des intimés ont soulevé la question du respect de la vie privée. Il s'agit d'une considération importante. En vertu de la LPRPDE, les PSI n'ont pas le droit de divulguer « volontairement » des renseignements personnels comme les identités demandées sauf si le client y consent ou sauf si la divulgation est exigée par ordonnance d'un tribunal. En effet, en vertu de l'alinéa 7(3)c), du paragraphe 8(8) et de l'article 28 de la LPRPDE, l'organisation qui fait l'objet d'une demande de production d'un renseignement personnel doit, en vertu de la LPRPDE, « le conserver le temps nécessaire pour permettre au demandeur d'épuiser ses recours » . Le défaut de se conformer à cette directive peut exposer l'organisation à être déclarée coupable d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.
. . .
[39] L'équilibre délicat entre les intérêts de nature privée et l'intérêt public a toujours été une préoccupation de la Cour lorsqu'il est question d'une demande de divulgation de renseignements confidentiels. Bien que la LPRPDE ne fût pas en vigueur lorsque la décision Glaxo a été rendue, le juge Stone, J.C.A., a néanmoins mentionné ce qui suit au paragraphe 62 :
Je ne suis pas convaincu qu’il s’agisse d’une justification suffisante pour refuser de communiquer l’identité des importateurs en l’espèce. L’article 107 laisse entendre que les renseignements recueillis conformément à la Loi seront considérés comme confidentiels, mais en vertu de l’article 108, ces renseignements peuvent être communiqués dans certains cas. Je doute donc que les importateurs s’attendent vraiment à ce que les renseignements qu’ils fournissent aux fonctionnaires des douanes demeurent confidentiels. Fait encore plus important, j'ai des doutes au sujet de l'attente et du degré de confidentialité associés à la nature des renseignements demandés par l'appelante. Comme la Chambre des lords l’a fait remarquer dans l’arrêt Norwich Pharmacal, précité, les noms des importateurs passeront probablement entre les mains de nombreuses personnes avant d’être transmis aux fonctionnaires des douanes. Il n’est donc pas raisonnable de considérer l’identité des importateurs comme constituant un renseignement particulièrement délicat. À mon avis, compte tenu des circonstances de l’espèce, l’intérêt public, lorsqu’il s’agit de s’assurer que l’appelante puisse poursuivre en justice ceux qui ont censément enfreint les droits qu’elle a sur les brevets, l’emporte sur l’intérêt public qui veut que les noms des importateurs demeurent confidentiels.
Il a également souscrit, au paragraphe 26, à la déclaration du vicomte Dilhorne dans Norwich :
Sous réserve de l'intérêt public voulant que le caractère confidentiel des renseignements fournis aux douanes soit protégé, à mon avis, l'intérêt public et le droit que possèdent les