MIL (Investments) S A v. The Queen

MIL (Investments) S A v. The Queen
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2006-08-18
Référence neutre
2006 CCI 460
Numéro de dossier
2004-3354(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Ronald D. Bell
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2004-3354(IT)G
ENTRE :
MIL (INVESTMENTS) S.A.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu les 17, 18, 19 et 20 juillet 2006 à Vancouver (Colombie-Britannique)
Devant l’honorable juge R. D. Bell
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Warren J.A. Mitchell, c.r.
Me Matthew Williams
Avocats de l’intimée :
Me Robert Carvalho
Me David Jacyk
Me Michael Taylor
JUGEMENT MODIFIÉ
L’appel relatif à la nouvelle cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1997 est accueilli et la nouvelle cotisation est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation conformément aux motifs du jugement.
L’appelante a droit aux dépens.
Cet autre jugement modifié et les motifs du jugement modifiés sont rendus en remplacement du jugement modifié et des motifs du jugement modifiés rendus le 5e jour de septembre 2006.
Signé à Ottawa, Canada, ce 27e jour de septembre 2006.
« R. D. Bell »
Juge Bell
Traduction certifiée conforme
ce 18 jour de juillet 2008.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2006CCI460
Date : 20060927
Dossier : 2004-3354(IT)G
ENTRE :
MIL (INVESTMENTS) S.A.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
Le juge Bell
LA QUESTION EN LITIGE
[1] La question en litige est la suivante :
L’appelante est-elle exonérée de l’impôt sur le revenu au Canada relativement au gain en capital de 425 853 942 $ qu’elle a réalisé au cours de son année d’imposition 1997 lors de la vente d’actions de Diamond Field Resources Inc. en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) et de la Convention entre le Canada et le Grand-Duché de Luxembourg en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (Convention fiscale)?
LES GÉNÉRALITÉS
[2] Sauf indication contraire, tous les numéros d’articles renvoient à la Loi de l’impôt sur le revenu (Loi).
[3] La Convention fiscale entre le Canada et le Luxembourg est appelée la Convention fiscale.
[4] Afin de faciliter la compréhension, je résume ci-après les faits sur lesquels reposent mes conclusions. Ces faits, ainsi que des faits connexes, sont énoncés à l’annexe A et à l’annexe B ci‑jointes, qui font partie des présents motifs. Ces annexes comprennent l’EXPOSÉ CONJOINT PARTIEL DES FAITS que les avocats ont produit, un exposé des éléments de preuve orale et documentaire produits à l’audience et un long extrait d’une circulaire d’information de la direction, dont une description plus détaillée figure ci-dessous.
LES FAITS
[5] En 1993, Jean-Raymond Boulle (M. Boulle) a commencé à acquérir des actions de Diamond Field Resources Ltd. (DFR), société ouverte constituée au Canada et cotée à la Bourse de Toronto.
[6] Le 10 mars 1993, M. Boulle a transféré ses actions de DFR, soit 29,4 p. 100 des actions émises de celle-ci, à l’appelante, société qui venait d’être constituée dans les îles Caymans et qui lui appartenait en totalité.
[7] Avant novembre 1994, DFR a acquis, exploré et mis en valeur des propriétés diamantifères. Par pur hasard, elle a découvert un important gisement de nickel, de cuivre et de cobalt près de Voisey’s Bay, au Labrador (la propriété en cause).
[8] La propriété en cause a suscité un intérêt tel que 18 sociétés minières situées aux quatre coins du monde ont communiqué avec DFR. En mars 1995, les actions se négociaient à 19 $ ou 20 $ chacune.
[9] M. Boulle et Robert Friedland (M. Friedland) détenaient ensemble environ 30 p. 100 de DFR, Robertson Stephens Funds (Stephens), 10 p. 100, et Ed Mercaldo (M. Mercaldo)[1], 1,5 p. 100. Leur détention totale n’aurait pu empêcher une offre publique d’achat hostile.
[10] Au cours de ce même mois, Teck Corporation (Teck) a versé une somme de 108 000 000 $ en échange de 10 p. 100 des actions de DFR sans demander la nomination d’un administrateur; elle a également consenti à fournir des services de consultation technique à grande échelle et a assuré à DFR qu’elle pourrait exécuter le maximum de travaux de forage et d’exploration possibles pendant au moins trois ou quatre étés sans que DFR soit tenue d’obtenir d’autres capitaux. Dans la semaine qui a suivi cette opération, l’action se négociait à 47 $.
[11] Teck a conclu une convention de vote selon laquelle M. Friedland, et subsidiairement M. Boulle si M. Friedland n’était pas disponible, exercerait les droits de vote afférents aux actions qu’elle détenait dans DFR en faveur des décisions de la direction sur toute question importante, évitant ainsi le risque d’une offre publique d’achat hostile. DFR avait également conclu avec Teck une entente relative au statu quo selon laquelle celle-ci avait convenu de ne pas acheter d’autres actions sans la permission de DFR.
[12] Afin de mettre la propriété en cause en valeur, DFR a ensuite engagé, entre autres, M. John Paterson (M. Paterson), métallurgiste titulaire d’un doctorat de l’Université Queen’s, à titre de premier vice‑président et Cliff Carson (M. Carson), qui avait déjà été vice-président du marketing chez Falconbridge Limitée (Falconbridge), à titre de président.
[13] En mai 1995, Inco Limitée (Inco), dont Mike Sopko (M. Sopko) était président et chef de la direction, était intéressée à acquérir 100 p. 100 de la participation dans Voisey’s Bay, mais M. Mercaldo a refusé et s’est exprimé comme suit :
[traduction] Nous estimions encore que nous venions à peine d’effleurer la surface en ce qui concerne le potentiel de Voisey’s Bay.
[14] Cependant, DFR était disposée à vendre à Inco une participation minoritaire dans la propriété en cause. Afin de conserver le contrôle, DFR a vendu, conformément à un accord qui a été signé le 8 juin 1995 et qui est entré en vigueur le 28 juin 1995, 25 p. 100 des actions de sa nouvelle filiale en propriété exclusive, Voisey’s Bay Nickel Company Limited (VBNC), à laquelle elle avait transféré la propriété en cause. Inco a conclu une entente relative au statu quo par laquelle elle s’est engagée à s’abstenir d’acquérir d’autres actions de DFR, sauf les 2 000 000 d’actions décrites ci-dessous, avant la réalisation de certains événements. En guise de paiement, Inco a transféré à DFR des actions privilégiées d’une valeur de 386 700 000 $ et a versé à VBNC une somme de 25 000 000 $ au titre de coûts de financement, notamment l’obtention de droits de commercialisation pour 25 ans, et ainsi de suite. Selon M. Mercaldo, étant donné qu’il s’agissait de montants exprimés en dollars américains, l’investissement d’Inco s’établissait à une somme nettement supérieure à 700 000 000 $CAN.
[15] À la même époque, Inco a acheté à Stephens 1 297 000 actions de DFR contre une somme au comptant et l’appelante a échangé, conformément à l’article 85.1, 703 000 actions de DFR contre 1 401 218 actions ordinaires d’Inco.
[16] Auparavant, l’appelante et M. Boulle détenaient respectivement 11,9 p. 100 et 0,485 p. 100 des actions de DFR; après cette date, ce pourcentage est passé à 9,817 p. 100 dans le cas de l’appelante.
[17] Le 17 juillet 1995, l’appelante a été prorogée au Luxembourg.
[18] Entre le 14 août 1995 et le 17 août 1995, l’appelante a vendu la totalité des 1 401 218 actions ordinaires d’Inco pour la somme de 65 466 895 $ et a demandé une exemption de l’impôt du Canada sur le gain en capital de 64 982 713 $ qui découlait de la vente, invoquant l’article 13 de la Convention fiscale.
[19] L’appelante n’a pas fait l’objet d’une nouvelle cotisation au Canada relativement à ce gain et n’a payé aucun impôt au Luxembourg, parce que le prix de base de l’action aux fins de l’impôt exigible dans ce pays équivalait à la valeur à la date de la prorogation, laquelle valeur dépassait le prix de vente.
[20] Le 14 septembre 1995, l’appelante a vendu 50 000 actions de DFR pour la somme de 4 525 000 $, alors que le prix de base rajusté desdites actions s’élevait à 32 444 $, et a demandé une exemption de l’impôt du Canada sur le gain de 4 492 556 $ en vertu de l’article 13 de la Convention fiscale. Aucune cotisation n’a été établie à l’égard de l’appelante au Canada relativement à ce gain et l’appelante n’a payé aucun impôt au Luxembourg.
[21] Au cours de son témoignage, M. Mercaldo a mentionné qu’après le décès soudain et tragique de M. Paterson en octobre 1995, les administrateurs de DFR :
[traduction] ont compris qu’il serait très difficile de maintenir notre indépendance après le départ de cette personne essentielle, même si nous étions disposés à tout faire pour y arriver... J’étais... après l’enterrement de John, au début d’octobre, je me trouvais à Toronto et je suis allé rencontrer Mike Sopko à l’heure du lunch; comme je l’ai souligné, John avait été un ami de Mike et j’ai dit à Mike :
« Tu sais Mike, nous pensions que tu voulais acquérir la totalité de l’entreprise et s’il y avait un moment où nous pourrions envisager cette possibilité, ce serait maintenant, étant donné que John n’est plus là ».
[22] En décembre 1995, Inco a fait une offre à 31 $ (124 $) l’action, et DFR a refusé cette offre[2].
[23] À la mi-janvier 1996, Falconbridge a offert 36,50 $ (146 $) l’action; les administrateurs de DFR ont décidé par vote d’accepter cette offre et de recommander aux actionnaires de l’entreprise de l’entériner.
[24] La veille du vote des actionnaires de DFR au sujet de l’offre de Falconbridge, Inco a porté son offre à 43,50 $ (174 $) l’action.
[25] Le 22 mai 1996, les actionnaires de DFR ont approuvé l’acquisition par Inco de toutes les actions de DFR, laquelle acquisition devait entrer en vigueur le 21 août 1996. L’appelante a reçu un montant de 427 475 645 $ à titre de produit de disposition des actions qu’elle détenait dans DFR.
[26] L’appelante a demandé une exemption de l’impôt du Canada sur le gain en capital de 425 853 942 $ découlant de la vente en vertu de l’article 13 de la Convention fiscale. C’est ce gain qui fait l’objet du présent appel.
L’ANALYSE ET LES CONCLUSIONS
Application de l’article 245 aux conventions fiscales
[27] La question en litige peut être reformulée comme suit :
1. L’article 245 s’applique-t-il de façon à refuser l’exemption de l’impôt sur un gain en capital de 425 853 942 $ que l’appelante a réalisé au cours de son année d’imposition 1997 lors de la vente d’actions de DFR conformément à la Convention fiscale (vente en cause)?
2. Dans la négative, la Convention fiscale comporte-t-elle une règle anti-abus inhérente qui entraînerait le refus de cette exemption?
[28] L’article 4.1 de la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôts sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. I-4, et l’article 245 de la Loi ont été modifiés rétroactivement au 12 septembre 1988 par l’ajout d’un renvoi explicite aux conventions fiscales44.
[29] Dans Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601, 2005 DTC 5523, la Cour suprême du Canada s’est exprimée comme suit au paragraphe 7 :
À notre avis, cette modification de l’art. 245 a notamment pour effet d’indiquer clairement que la RGAÉ s’applique aux avantages fiscaux découlant du règlement pris en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu.
[30] Ces modifications, qui ont été apportées en 2005, s’appliquent rétroactivement à des opérations qui remontent à environ 17 ans. Bien que les textes de loi rétroactifs soient légaux et qu’ils relèvent de la compétence du Parlement, ils ne sont pas souhaitables[3]. Il est manifestement inapproprié d’établir une nouvelle cotisation à l’encontre de contribuables qui ont conclu des opérations conformément aux règles de droit en vigueur à l’époque alors qu’aucune conséquence défavorable ayant un effet rétroactif n’était prévisible.
[31] À mon avis, compte tenu des modifications apportées à l’article 245, les conventions fiscales doivent être interprétées de la même façon que les lois nationales lors de l’analyse des opérations d’évitement qui pourraient être abusives.
[32] L’analyse à mener en l’espèce concerne deux ventes qui, pour l’instant, seront examinées séparément :
(1) le transfert par l’appelante d’une partie des actions qu’elle détenait dans DFR en échange d’actions d’Inco le 8 juin 1995;
(2) la vente par tous les actionnaires, dont l’appelante, d’actions de DFR en août 1996. Le présent appel concerne l’imposition du gain découlant de la vente en cause.
[33] Au paragraphe 17 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême du Canada énonce les paramètres généraux d’une analyse fondée sur l’article 245 :
L’application de la RGAÉ comporte trois étapes. La première étape consiste à déterminer s’il existe un « avantage fiscal » découlant d’une « opération » au sens des par. 245(1) et (2). La deuxième étape consiste à déterminer si l’opération constitue une opération d’évitement visée par le par. 245(3), en ce sens qu’elle n’a pas été « principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable ». La troisième étape consiste à déterminer si l’opération d’évitement est abusive au sens du par. 245(4). Les trois conditions doivent être remplies pour que la RGAÉ permette de supprimer un avantage fiscal.
[34] Au paragraphe 245(1) de la Loi, l’expression « avantage fiscal » est définie comme suit :
« avantage fiscal » Réduction, évitement ou report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la présente loi ou augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi. Y sont assimilés la réduction, l’évitement ou le report d’impôt ou d’un autre montant qui serait exigible en application de la présente loi en l’absence d’un traité fiscal ainsi que l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi qui découle d’un traité fiscal.
[35] Dans son mémoire, l’avocat de l’appelante admet ce qui suit :
[traduction] Aux fins du présent appel, l’appelante admet que, dans la présente affaire, l’application de la Convention fiscale a permis à l’appelante de bénéficier d’un avantage fiscal.
[36] L’expression « opération d’évitement » est définie comme suit au paragraphe 245(3) de la Loi :
L’opération d’évitement s’entend :
a) soit de l’opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables -- l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable;
b) soit de l’opération qui fait partie d’une série d’opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables - l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable.
La vente en cause
[37] En ce qui a trait aux raisons non fiscales de la vente en cause, la vente des actions de DFR à Inco était une vente faite par tous les actionnaires. Elle découlait de la guerre à laquelle se livraient Inco et Falconbridge et les actionnaires de DFR ont finalement accepté l’offre d’Inco d’environ 4 600 000 000 $.
[38] La circulaire d’information de la direction (circulaire) concernant Inco et DFR, qui énonçait les conditions de l’offre, prévoyait que celle-ci devait être approuvée au moyen du vote des détenteurs de 75 p. 100 des actions lors d’une assemblée des actionnaires tenue aux fins de cette approbation. À l’époque, les actions de DFR que détenaient M. Friedland, M. Boulle, Teck et Inco étaient ainsi réparties :
M. Friedland 12,9 p. 100
M. Boulle 9,6 p. 100[4]
Teck 10,9 p. 100
Inco 7,3 p. 100
Cette circulaire faisait partie d’une série de documents comportant une description détaillée de la proposition d’Inco quant à l’achat de toutes les actions de DFR. Une copie de la section de cette circulaire intitulée [traduction] « LES FAITS À L’ORIGINE DE L’ARRANGEMENT EN CAUSE » (pages 29 à 36 de la circulaire) est jointe aux présents motifs en annexe B et en fait partie.
[39] Selon la circulaire, le groupe susmentionné et M. Mercaldo détenaient ensemble 41,4 p. 100 des actions de DFR. La circulaire établissait de plus ce qui suit :
[traduction] M. Friedland, M. Boulle et M. Mercaldo ont déclaré leur intérêt […] et se sont abstenus de voter au sujet de l’opération. Le conseil d’administration a alors accepté à l’unanimité la proposition d’Inco et a approuvé la signature et l’exécution de l’arrangement en cause.
[40] Avant le vote par lequel les administrateurs ont recommandé aux actionnaires de DFR d’accepter l’offre d’Inco, DFR a reçu de Nesbitt Burns et de First Boston des avis verbaux selon lesquels l’offre serait équitable pour les actionnaires autres qu’Inco. M. Boulle n’était pas en mesure d’organiser et de réaliser un vote en faveur de la vente à Inco, puisqu’il n’avait pas le droit de voter au sujet de la recommandation des administrateurs et qu’il était un actionnaire minoritaire. En tout état de cause, dans les circonstances, M. Boulle n’aurait certainement pas pu convaincre des actionnaires avertis comme Inco, Teck, M. Friedland et M. Mercaldo de voter en faveur de la vente en cause simplement parce que lui seul pourrait tirer un avantage fiscal de l’opération.
[41] À mon avis, il est donc raisonnable de conclure que la vente en cause a été effectuée principalement pour un objet véritable autre que l’obtention de l’avantage fiscal.
La série d’opérations
[42] J’en arrive maintenant à un examen de la façon dont l’intimée définit la série d’opérations (série). L’intimée a inclus dans la série le transfert, le 8 juin 1995, de 703 000 actions de DFR à Inco en échange de 1 401 218 actions ordinaires de celle-ci, ainsi que deux autres opérations, la vente finale étant exclue. Dans son mémoire, l’avocat de l’intimée s’exprime comme suit :
[traduction] Les opérations suivantes ont donné lieu, directement ou indirectement, à un avantage fiscal pour l’appelante et constituent les opérations d’évitement en l’espèce :
a) la réduction du pourcentage total des actions que l’appelante et M. Boulle détenaient ensemble dans DFR à moins de 10 p. 100 en juin 1995;
b) le dividende final;
c) la prorogation de l’appelante au Luxembourg (collectivement, les opérations en cause).
Dans la mesure où la série se compose, comme le soutient l’avocat de l’intimée, des trois opérations susmentionnées, cette série ou une opération de cette série constitue-t-elle une opération d’évitement au sens de l’alinéa 245(3)b) de la Loi?
[43] Aux paragraphes 27 à 32 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême du Canada a formulé des commentaires très utiles pour l’examen de cette question. Voici les extraits pertinents :
5.4.2 Principalement effectuée pour des objets véritables
[27] Selon le par. 245(3), la RGAÉ ne s’applique pas à une opération « dont […] il est raisonnable de considérer [qu’elle] est principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable ». Dans le cas où une opération a à la fois un objet fiscal et un objet non fiscal, il faut décider s’il était raisonnable de conclure que l’objet non fiscal était le principal objet. Dans l’affirmative, la RGAÉ ne permet pas de supprimer l’avantage fiscal.
[28] Bien que l’examen parte du principe que les objets fiscal et non fiscal sont identifiables, il se peut que ces objets soient inextricablement liés dans le cas d’une opération particulière. Il n’est pas utile de qualifier d’exigeant ou de peu exigeant le critère préliminaire prescrit par le par. 245(3). Le libellé de la disposition prévoit simplement une évaluation objective de l’importance relative des motivations auxquelles obéissait l’opération.
[29] Là encore, l’examen porte sur les faits. Le contribuable ne peut se soustraire à l’application de la RGAÉ en déclarant simplement que l’opération a été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Le juge de la Cour de l’impôt doit soupeser la preuve pour décider s’il est raisonnable de conclure que l’opération n’a pas été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Cette décision fait appel au caractère raisonnable, ce qui indique qu’il faut envisager objectivement la possibilité que les événements se prêtent à diverses interprétations.
[30] Les tribunaux doivent examiner les rapports entre les parties et les opérations véritablement intervenues entre elles. Les faits des opérations sont cruciaux pour décider s’il y a eu opération d’évitement. Il est utile de se demander ce qui n’est pas suffisant pour établir l’existence d’une opération d’évitement au sens du par. 245(3). Les notes explicatives précisent ceci, à la p. 495 :
Le paragraphe 245(3) ne permet pas de « requalifier » une opération afin de déterminer s’il s’agit ou non d’une opération d’évitement. Autrement dit, il ne permet pas de considérer une opération comme une opération d’évitement parce qu’une autre opération, qui aurait pu permettre d’obtenir un résultat équivalent, se serait traduite par des impôts plus élevés.
[31] D’après les notes explicatives, le législateur a reconnu le principe du duc de Westminster selon lequel « la planification fiscale — c’est‑à‑dire le fait d’organiser ses affaires de manière à payer le moins possible d’impôts — est une dimension légitime et admise du droit fiscal canadien » (p. 495). Bien qu’il ait eu l’intention de prévenir l’évitement fiscal abusif en édictant la RGAÉ, le législateur a néanmoins voulu maintenir la prévisibilité, la certitude et l’équité en droit fiscal canadien. Il veut que les contribuables profitent pleinement des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu qui confèrent des avantages fiscaux. En fait, il s’agit là de la condition de réussite des différentes politiques que la Loi de l’impôt sur le revenu cherche à promouvoir
[32] Le paragraphe 245(3) ne fait que soustraire à l’application de la RGAÉ les opérations dont il est raisonnable de considérer qu’elles ont été principalement effectuées pour un objet non fiscal. Le législateur n’a pas voulu que le par. 245(3) serve simplement de critère d’objet commercial en vertu duquel les opérations dépourvues de véritable objet commercial indépendant seraient jugées invalides.
[44] La première opération était une vente de 703 000 actions de DFR en échange de 1 401 218 actions ordinaires d’Inco[5], dont la valeur s’établissait à l’époque à environ 65 000 000 $. Le « roulement » a donné lieu à un report de l’impôt du Canada jusqu’à ce que MIL vende les actions d’Inco.
[45] La crédibilité des témoins joue un rôle très important dans la détermination de l’objet principal d’une opération. Tout au long de l’audience, j’ai observé et évalué constamment la conduite de M. Boulle, sa façon de s’exprimer, son teint immuable, sa physionomie et l’absence de nervosité dans ses gestes. J’ai également écouté attentivement toutes ses réponses, tant pendant son interrogatoire principal que pendant son contre-interrogatoire. J’en suis arrivé à la conclusion qu’il était crédible. L’avocat de l’intimée a soutenu le contraire[6]; il a dit ce qui suit :
[traduction] […] la suggestion de l’appelante selon laquelle elle a vendu les actions afin de rembourser une marge de crédit n’est pas plausible. Lors de l’échange des actions, les sommes dues dépassaient à peine 1 000 000 $ au total. À la même époque, la valeur des actions s’établissait à environ 65 000 000 $. Vendriez-vous des actions d’une valeur de 65 000 000 $ pour rembourser une marge de crédit d’un million de dollars?
[46] Selon le témoignage de M. Boulle, que j’accepte, il voulait rembourser [traduction] « une dette de plus d’un million de dollars » et [traduction] « retourner explorer et construire des mines en Afrique ». Lorsqu’il s’est fait dire, en contre-interrogatoire, que le remboursement de la marge de crédit n’était pas l’objet principal, il a répondu comme suit :
[traduction] Je n’avais aucun autre revenu... tout mon avoir, toute ma fortune, si vous voulez, se trouvait dans ces actions.
[47] Pour expliquer l’échange d’actions de DFR contre des actions d’Inco, M. Boulle a dit qu’il se serait trouvé en position « conflictuelle » s’il avait accepté de l’argent comptant, même si cet argent était disponible, contre ses actions de DFR lors de l’échange en question. Cette explication est compatible avec la réalité commerciale selon laquelle le coprésident du conseil d’administration et principal actionnaire de DFR donnerait un signal négatif aux intervenants du marché en vendant ses actions au comptant, compte tenu, surtout, des dispositions législatives sur les valeurs mobilières qui exigent habituellement la divulgation d’une opération d’« initié »[7].
[48] La deuxième opération de cette « série », soit le « dividende final », était un accord conclu aux fins de l’impôt du Luxembourg seulement et n’a eu aucune incidence fiscale au Canada.
[49] La dernière opération était la prorogation de l’appelante au Luxembourg. L’avocat de l’appelante a soutenu qu’en plus des avantages fiscaux que la Convention fiscale offrait, le Luxembourg convenait davantage que les îles Caymans pour l’exploitation d’une entreprise minière en Afrique. Peu après cette opération, M. Boulle a prorogé, au Luxembourg pour les mêmes raisons, une autre société des îles Caymans, Gondwana, qui poursuivait des activités minières en Afrique.
[50] Il appert de la preuve que la vente visait à permettre à M. Boulle de réaliser un gain sur la vente d’une petite partie des actions qu’il détenait dans DFR. M. Boulle était un « millionnaire sur papier » qui était endetté et dont la totalité de l’avoir résidait dans des actions non liquides de DFR. Il était toujours possible que la valeur de son investissement, qui avait brusquement augmenté, diminue sensiblement. La vente lui assurait une sécurité financière, ce qui constitue un objet véritable, indépendamment du succès ou de l’échec de DFR. C’est là le « pourquoi » de chaque opération de la série. Le « comment » réside dans la mise en oeuvre d’un plan complexe élaboré par le conseiller fiscal de l’appelante au Canada [8].
[51] Dans son mémoire, l’intimée met l’accent sur le plan fiscal et énonce ce qui suit :
[traduction] La vente avec report d’impôt de 703 000 actions de DFR constitue l’opération sur laquelle l’ensemble du plan de l’appelante reposait. Cette opération a manifestement été effectuée en prévision du fait que MIL serait prorogée dans une juridiction où elle pourrait demander une exemption d’impôt en vertu d’une convention fiscale en vue de la vente ultérieure d’actions de DFR. Cette opération a permis à MIL de réduire le pourcentage des actions qu’elle détenait dans DFR à un niveau inférieur au seuil de 10 p. 100 prévu au paragraphe 13(4) de la Convention fiscale, qui autorisait une vente exonérée d’impôt des actions de DFR après la prorogation de celle-ci au Luxembourg […].
Il est évident d’après ces mémoires que la décision de l’appelante de vendre 703 000 actions était fondée uniquement sur la nécessité de réduire sa participation à un niveau inférieur au seuil de 10 p. 100.
[52] L’appelante a fait valoir que le gain découlant d’une vente d’actions de DFR aurait été exonéré d’impôt en vertu de la Convention fiscale indépendamment du seuil de 10 p. 100. Selon elle, en vertu de l’article 13 de la Convention fiscale, même si la valeur des actions de DFR découlait principalement d’un bien immobilier au Canada, l’expression « bien immobilier » n’englobait pas un bien dans lequel la société exerçait ses activités.
L’avocat de l’intimée a soutenu ce qui suit :
[traduction] Que ce soit vrai ou non, l’important, c’est qu’il n’y a pas la moindre preuve que l’appelante ou ses conseillers l’ont cru à l’époque ou que c’était un facteur dont l’appelante a tenu compte lorsqu’elle a décidé de vendre les 703 000 actions.
L’avocat de l’appelante a répondu en ces termes :
[traduction] Pour être juste, il faut dire que le grand avantage du seuil de 10 p. 100 ou du critère de l’intérêt important est le fait qu’il constitue une ligne de démarcation très nette. L’autre critère est celui de la question de savoir si vous exploitez ou non une entreprise, ce qui nécessite un débat de fond, tandis que le seuil de 10 p. 100 est une ligne de démarcation très nette. Nous respectons cependant les deux critères.
[53] À mon avis, même si les actions de DFR étaient peut-être déjà exonérées d’impôt en vertu de la Convention fiscale, un des éléments déterminants des opérations était la volonté de l’appelante de s’assurer que la vente de ses actions serait effectuée d’une façon avantageuse sur le plan fiscal. Je conclus que le « comment » est subordonné au « pourquoi » de la vente.
[54] Cette conclusion est compatible avec la jurisprudence établie au sujet de la légitimité de la planification fiscale; ainsi, dans Geransky v. H.M.Q., 2001 DTC 243, il a été reconnu :
[…] [qu’] une opération purement commerciale, conçue par des gens d’affaires n’ayant aucune motivation fiscale particulière et exécutée avec l’aide de fiscalistes de manière à atteindre le résultat visé en réduisant au minimum les conséquences négatives sur le plan fiscal […]
n’est pas une opération d’évitement.
Ce principe ressort également de la décision non portée en appel qui a été rendue dans Evans v. H.M.Q., 2005 DTC 1762, dans laquelle le juge en chef Bowman, de la CCI, s’est exprimé en ces termes :
Je considère comme une question de fait que la motivation principale de la série d’opérations qui nous occupe ici consistait, pour M. Evans, à toucher les fonds de la société en commandite. La méthode choisie était conçue de façon à lui permettre de le faire en payant le moins possible d’impôts.
De plus, dans Jabs Construction Limited v. H.M.Q., 1999 DTC 729, la CCI a formulé les remarques suivantes :
L’article 245 est une sanction extrême. Cela ne doit pas être utilisé de façon routinière chaque fois que le ministre est mécontent du simple fait qu’un contribuable structure une opération d’une manière fiscalement efficace ou ne structure pas une opération d’une manière qui optimalise l’impôt.
[55] Ce principe découle de l’arrêt-clé IRC v. Duke of Westminster (1935), 19 T.C. 490, où Lord Tomlin s’est exprimé comme suit :
[traduction]
Tout homme a le droit, s’il le peut, de diriger ses affaires de façon que son assujettissement aux impôts prescrits par les lois soit moindre qu’il ne le serait autrement. S’il réussit à obtenir ce résultat, alors, même si le percepteur ou les autres contribuables n’apprécient guère son ingéniosité, on ne peut pas l’obliger à payer plus d’impôt.
[56] Tel qu’il est mentionné plus haut, au paragraphe 31 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême du Canada a cité les notes explicatives concernant l’article 245 selon lesquelles le législateur a reconnu ce qui suit :
[…] le principe du duc de Westminster selon lequel « la planification fiscale – c’est-à-dire le fait d’organiser ses affaires de manière à payer le moins possible d’impôts – est une dimension légitime et admise du droit fiscal canadien ».
[57] Compte tenu de ce qui précède, étant donné que la vente par l’appelante était fondée sur un objet commercial véritable, il était loisible à celle-ci de consulter un spécialiste fiscal au sujet de la meilleure façon de structurer l’opération.
La série peut-elle comprendre la vente en cause?
[58] Il convient de souligner que le ministre du Revenu national (ministre) n’a pas établi de nouvelle cotisation contre l’appelante relativement à la série[9]. Cependant, l’intimée cherche maintenant à utiliser cette même série pour empêcher l’application de l’exonération prévue à la Convention fiscale en ce qui a trait à la vente en cause. Afin de refuser l’avantage découlant de la Convention fiscale en ce qui concerne la vente en cause, l’intimée a soutenu que ce refus constituerait un attribut fiscal raisonnable au sens du paragraphe 245(2). De l’avis de l’avocat, le texte de cette dernière disposition permet l’inclusion de la vente en cause, étant donné que le revenu était à l’abri.
Le paragraphe 245(2) de la Loi est ainsi libellé :
En cas d’opération d’évitement, les attributs fiscaux d’une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, de cette opération ou d’une série d’opérations dont cette opération fait partie.
Les expressions « attribut fiscal » et « avantage fiscal » sont définies comme suit au paragraphe 245(1) de la Loi :
« attribut fiscal » S’agissant des attributs fiscaux d’une personne, revenu, revenu imposable ou revenu imposable gagné au Canada de cette personne, impôt ou autre montant payable par cette personne, ou montant qui lui est remboursable, en application de la présente loi, ainsi que tout montant à prendre en compte pour calculer, en application de la présente loi, le revenu, le revenu imposable, le revenu imposable gagné au Canada de cette personne ou l’impôt ou l’autre montant payable par cette personne ou le montant qui lui est remboursable.
« avantage fiscal » Réduction, évitement ou report d’impôt ou d’un autre montant payable en application de la présente loi ou augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi. Y sont assimilés la réduction, l’évitement ou le report d’impôt ou d’un autre montant qui serait exigible en application de la présente loi en l’absence d’un traité fiscal ainsi que l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi qui découle d’un traité fiscal.
[59] À mon avis, l’expression « attributs fiscaux » renvoie simplement à la façon d’appliquer l’article 245 pour refuser un avantage fiscal qui pourrait par ailleurs être invoqué. Cette interprétation est appuyée par le paragraphe 245(5) :
(5) Attributs fiscaux à déterminer
Sans préjudice de la portée générale du paragraphe (2) et malgré tout autre texte législatif, dans le cadre de la détermination des attributs fiscaux d’une personne de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer l’avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, d’une opération d’évitement :
a) toute déduction, esemption ou exclusion dans le calcul de tout ou partie du revenu, du revenu imposable, du revenu imposable gagné au Canada ou de l’impôt payable peut être en totalité ou en partie admise ou refusée;
b) tout ou partie de cette déduction, exemption ou exclusion ainsi que tout ou partie d’un revenu, d’une perte ou d’un autre montant peuvent être attribués à une personne;
c) la nature d’un paiement ou d’un autre montant peut être qualifiée autrement;
d) les effets fiscaux qui découleraient par ailleurs de l’application des autres dispositions de la présente loi peuvent ne pas être pris en compte.
[Non souligné dans l’original.]
[60] L’avantage fiscal en ce qui concerne la série en cause réside dans le montant d’impôt qui serait par ailleurs exigible en vertu de la Loi en l’absence de cette série. La donnée comparable à utiliser est le montant d’impôt qui aurait été exigible si l’appelante avait vendu les 703 000 actions de DFR au comptant le 28 juin 1995. En pareil cas, l’appelante, qui était alors une société résidant dans les îles Caymans, n’aurait pas été protégée par la Convention fiscale et aurait été assujettie à l’impôt du Canada sur le gain en capital découlant de cette vente. L’avantage fiscal se termine donc avec la série et ne peut couvrir la vente finale en cause, à moins que celle-ci ne fasse également partie de la série.
[61] L’avocat de l’intimée n’a pas soutenu au départ que la vente en cause faisait partie de la série d’opérations. Ce n’est qu’en réponse à la remarque de l’avocat de l’appelante selon laquelle la série se limitait aux trois opérations qu’il s’est éloigné légèrement de cette position initiale. Voici comment l’appelante s’est exprimée dans son mémoire :
[traduction] Même si les trois opérations constituaient une série (ce qui n’était pas le cas) et même si l’une d’elles était une opération d’évitement (ce qui n’était pas le cas non plus), la vente des actions de DFR que l’appelante a conclue en août 1996 ne faisait pas partie de la série et c’est cette vente qui a donné lieu à l’avantage fiscal.
En réponse à cet argument, l’avocat de l’intimée a précisé ce qui suit dans son mémoire :
[traduction]
67. L’appelante fait également valoir que la vente d’août 1996 n’était pas envisagée ni déterminée d’avance lorsque les opérations en question ont été conclues. Cependant, il appert de la logique et de la preuve que DFR était la cible volontaire d’une prise de contrôle.
[Non souligné dans l’original.]
[62] Les mots « déterminée d’avance » et « envisagée » renvoient aux critères servant à déterminer la composition d’une « série d’opérations », comme la Cour suprême du Canada l’a expliqué au paragraphe 25 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada :
Le sens de l’expression « série d’opérations » utilisée aux par. 245(2) et (3) n’est pas clair à première vue. Nous partageons l’opinion des juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt OSFC et retenons le critère adopté à cet égard par la Chambre des lords, selon lequel une série d’opérations comprend un certain nombre d’opérations [traduction] « déterminée[s] d’avance de manière à produire un résultat donné [alors qu’] il n’existait aucune probabilité pratique que les événements planifiés d’avance ne se produiraient pas dans l’ordre envisagé » : Craven c. White, [1989] A.C. 398, p. 514, lord Oliver; voir également W. T. Ramsay Ltd. v. Inland Revenue Commissioners, [1981] 1 All E.R. 865.
[63] Voici la citation complète de l’arrêt Craven c. White :
[traduction] Dans l’état actuel du droit, les éléments essentiels qui ressortent de l’arrêt Furniss c. Dawson, [1984] A.C. 474, me semblent être au nombre de quatre :
(1) que la série d’opérations était, au moment où l’opération intermédiaire est intervenue, déterminée d’avance de manière à produire un résultat donné;
(2) que l’opération n’avait d’autre but que la réduction des impôts;
(3) qu’à ce moment-là il n’existait aucune probabilité pratique que les événements planifiés d’avance ne se produiraient pas dans l’ordre envisagé, de manière que l’opération intermédiaire n’était même pas envisagée pratiquement comme ayant une existence indépendante; et
(4) que les événements préétablis ont effectivement eu lieu.
Le paragraphe 248(10) de la Loi est ainsi libellé :
Pour l’application de la présente loi, la mention d’une série d’opérations ou d’événements vaut mention des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série.
[64] Au paragraphe 26 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Cour suprême du Canada a formulé les commentaires suivants :
Le paragraphe 248(10) élargit le sens de l’expression « série d’opérations » de manière à inclure les « opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série ». La Cour d’appel fédérale a conclu, au par. 36 de l’arrêt OSFC, que c’est le cas lorsque les parties à l’opération « étaient au courant de la série […], de façon qu’on puisse dire qu’elles en avaient tenu compte lorsqu’elles ont décidé de terminer l’opération ». Nous tenons à ajouter que les mots « en vue de réaliser » sont employés non pas dans le sens d’une connaissance véritable, mais dans le sens plus général de « en raison de » ou « relativement à » la série. Ces mots peuvent s’appliquer à des événements survenus soit avant soit après l’opération d’évitement de base visée par le par. 245(3).
[65] Un lien étroit doit exist