Astrazeneca Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC

Astrazeneca Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-08-29
Référence neutre
2011 CF 1023
Numéro de dossier
T-1473-09
Contenu de la décision
Date : 20110829
Dossier : T‑1473‑09
Référence : 2011 CF 1023
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 29 août 2011
En présence de M. le juge Rennie
ENTRE :
ASTRAZENECA CANADA INC. et ASTRAZENECA UK LIMITED
demanderesses
et
MYLAN PHARMACEUTICALS ULC et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
Page no
VUE D’ENSEMBLE. 2
LES PARTIES. 2
CANCER DU SEIN ŒSTROGÉNO‑DÉPENDANT. 2
Aromatase. 2
Inhibiteurs de l’aromatase. 2
Aminogluthétimide (AG) – Inhibiteur de l’aromatase de première génération. 2
PROGRÈS RÉALISÉS À ICI 2
Tests portant sur l’anastrozole. 2
LE BREVET. 2
QUESTIONS EN LITIGE. 2
LA PREUVE. 2
Experts entendus au sujet de l’utilité. 2
Les experts en matière d’évidence. 2
Contestation des titres de compétence de M. Redden par AstraZeneca. 2
INSTANCE RELATIVE À L’AVIS DE CONFORMITÉ. 2
CHARGE DE LA PREUVE. 2
REQUÊTE EN RADIATION D’ASTRAZENECA.. 2
PERSONNE POSSÉDANT UNE COMPÉTENCE ORDINAIRE DANS LE DOMAINE. 2
INTERPRÉTATION DES REVENDICATIONS. 2
UTILITÉ. 2
Exigence de l’utilité. 2
La promesse du brevet 2
Le brevet promet‑il une utilité thérapeutique?. 2
Les témoignages des experts. 2
Analyse. 2
Remise du brevet dans le contexte scientifique. 2
Remise du brevet dans le contexte jurisprudentiel 2
Le brevet promet‑il moins d’effets secondaires que l’AG?. 2
Les témoignages des experts. 2
Analyse. 2
Interprétation de la promesse dans le contexte de l’ensemble du brevet 2
Conclusion sur la promesse du brevet 2
L’utilité a‑t‑elle été démontrée?. 2
Preuve d’expert 2
Le test AR1. 2
Les tests O12 et O13. 2
Analyse. 2
La divulgation du brevet 420 est‑elle suffisante?. 2
L’utilité thérapeutique et la diminution des effets secondaires ont‑elles été démontrées ou ont‑elles fait l’objet d’une prédiction valable?. 2
ÉVIDENCE. 2
Connaissances générales courantes : la diversité structurale des inhibiteurs. 2
Argumentation de Mylan relative à l’évidence. 2
Argumentation d’AstraZeneca relative à l’évidence. 2
Analyse des témoignages d’expert 2
Conclusions sur l’évidence. 2
CONCLUSIONS ET DÉPENS. 2
JUGEMENT. 2
VUE D’ENSEMBLE
[1] La présente demande d’interdiction est présentée en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, modifié (le Règlement). Le médicament en litige est un composé connu sous le nom d’anastrozole. La demanderesse AstraZeneca Canada Inc. (AstraZeneca), a obtenu l’approbation du défendeur le ministre de la Santé en vue de vendre au Canada des comprimés de 1 mg d’anastrozole, qui sont vendus sous la marque nominale ARIMIDEX®. Ce médicament est utilisé pour le traitement du cancer, en particulier pour le cancer du sein post‑ménopausique.
[2] La défenderesse Mylan Pharmaceuticals ULC (Mylan) a demandé au ministre de lui délivrer un avis de conformité l’autorisant à vendre une version générique du médicament en question au Canada. Mylan allègue que le brevet d’AstraZeneca est invalide pour cause d’absence d’utilité et d’évidence, de sorte qu’on devrait lui permettre de lancer sur le marché une version générique de l’ARIMIDEX avant l’expiration du brevet d’AstraZeneca.
[3] Pour les motifs qui suivent, la Cour accueille la demande et interdit au ministre de délivrer un avis de conformité à Mylan avant l’expiration du brevet canadien 1337420 (le brevet 420).
LES PARTIES
[4] La demanderesse AstraZeneca est désignée sous le nom de « première personne » selon le Règlement.
[5] Le brevet en litige appartient présentement à AstraZeneca, mais les tests et la mise au point ont été effectués par Imperial Chemical Industries PLC (ICI), un prédécesseur de la demanderesse AstraZeneca UK Limited.
[6] Mylan est la « seconde personne » au sens du Règlement et, comme nous l’avons signalé, elle demande au ministre de l’autoriser à vendre une version générique de l’anastrozole.
[7] Le ministre de la Santé défendeur est chargé d’approuver les médicaments destinés à la vente au Canada. Pour ce faire, il délivre des avis de conformité en vertu du Règlement. Le ministre a été avisé de la présente instance, mais il n’y a pas participé.
CANCER DU SEIN ŒSTROGÉNO‑DÉPENDANT
[8] Le cancer du sein est la forme la plus fréquente de cancer chez la femme. Au début des années 1980, il était bien établi qu’environ le tiers des cancers du sein avaient besoin d’œstrogènes pour se développer. On a donc eu recours au traitement chirurgical ou médicamenteux pour réduire les concentrations d’œstrogènes. Les interventions chirurgicales consistaient en l’ablation des glandes ou des ovaires responsables de la production d’œstrogènes. Le traitement médicamenteux comportait l’administration d’anti‑œstrogènes, dont certains étaient utilisés depuis plus de 30 ans.
[9] Au début des années 1980, on était également conscient que l’inhibition d’un certain nombre d’enzymes participant à la synthèse de l’œstrogène aurait pour effet de réduire les concentrations d’œstrogènes et d’aider ainsi à traiter le cancer du sein.
L’aromatase
[10] L’aromatase est une enzyme responsable de la conversion de la testostérone en œstrogènes. Les hormones stéroïdiennes comme la testostérone sont composées de quatre cycles soudés. L’aromatase transforme un de ces cycles (cycle A) en androgènes, ce qui entraîne la formation d’œstrogènes.
[11] Ce processus de conversion est appelé aromatisation. Lors d’une des étapes de la conversion, l’enzyme aromatase transforme un des cycles dans la molécule de testostérone (cycle A) en un cycle aromatique, par le biais d’une oxydation.
[12] Au début des années 1980, on savait qu’en empêchant l’aromatisation du cycle A, on préviendrait la formation d’œstrogènes. Les œstrogènes sont les seules hormones stéroïdiennes à posséder un cycle aromatique A.
Inhibiteurs de l’aromatase
[13] Un inhibiteur de l’aromatase est une molécule chimique qui bloque la fonction aromatisante de l’aromatase ou, en termes plus simples, la conversion de la testostérone en œstrogènes. Les inhibiteurs de l’aromatase bloquent la conversion des androgènes en œstrogènes, ce qui réduit la quantité d’œstrogènes en circulation.
[14] Divers cancers, dont le cancer du sein, ont besoin pour croître d’hormones stéroïdiennes ayant un cycle aromatique A. Il est possible de traiter chirurgicalement ces cancers en éliminant la source d’hormones stéroïdiennes possédant un cycle A aromatique ou en empêchant la production de ces hormones au moyen d’un composé chimique qui inhibe l’aromatisation.
Aminogluthétimide (AG) – Inhibiteur de l’aromatase de première génération
[15] L’aminogluthétimide (AG) a été le premier inhibiteur de l’aromatase à être utilisé à grande échelle pour traiter les patientes atteintes d’un cancer du sein. L’AG était un inhibiteur de l’aromatase efficace, mais il bloquait également les enzymes qui participaient à la production du cortisol, une hormone stéroïdienne essentielle à la régulation du fonctionnement des organes. Le cortisol joue un rôle indispensable dans la réponse au stress, et une réduction des concentrations de cortisol peut être potentiellement mortelle. Pour éviter les effets secondaires graves liés à la déficience en cortisol, il fallait administrer aux patientes qui prenaient de l’AG de l’hydrocortisone. L’AG était donc considéré comme un « médicament multicible », vu qu’il n’était pas assez sélectif au regard des enzymes qu’il inhibait. En plus du problème lié au cortisol, l’AG comportait d’autres effets secondaires, notamment nausées, léthargie, ataxie, éruption cutanée et anomalies sanguines.
PROGRÈS RÉALISÉS À ICI [16] À cause de ses effets secondaires préoccupants et potentiellement mortels, l’AG était considéré comme un inhibiteur prototype de l’aromatase dans les années 1980. De nombreux groupes de recherche tentaient activement de mettre au point des inhibiteurs de l’aromatase plus sélectifs. Les sociétés pharmaceutiques et les groupes de recherche dans les universités se livraient une vive concurrence en vue d’être les premiers à identifier de tels inhibiteurs.
[17] En 1984, le formestane, un inhibiteur de l’aromatase de deuxième génération, a été utilisé pour traiter des patientes atteintes d’un cancer du sein. C’était le premier inhibiteur qui ciblait de façon spécifique l’aromatase.
[18] En 1986, Ciba‑Geigy a rendu public le fadrozole, un inhibiteur de l’aromatase de troisième génération censé être plus puissant que l’AG et avoir moins d’effets toxiques. Le fadrozole présentait cependant comme inconvénient d’inhiber les minéralocorticoïdes, ce qui pouvait entraîner une rétention de sodium dans l’organisme et une hypertension.
[19] ICI a commencé à intensifier ses recherches sur les inhibiteurs de l’aromatase vers 1985. Un groupe de recherche d’ICI travaillait à la mise au point d’agents pour la régulation de la fertilité chez les humains et les animaux domestiques ainsi que pour le traitement de tumeurs hormono‑dépendantes. ICI a synthétisé plus d’un millier de composés susceptibles d’être des inhibiteurs de l’aromatase.
[20] L’anastrozole, le composé en litige, a tout d’abord été synthétisé vers août 1986. Considéré au départ comme un composé de réserve, l’anastrozole est devenu le candidat privilégié pour le développement clinique lorsqu’ICI a découvert que son composé chef de file ne pourrait être utilisé chez les humains. La structure de l’anastrozole est illustrée ci‑dessous :
anastrozole
diméthylacétonitrile
cycle benzène
triazole
[21] Comme on savait que l’AG inhibait la production de cortisol et que le fadrozole inhibait la production de minéralocorticoïdes, les tests d’ICI sur l’anastrozole ont porté principalement sur son activité comme inhibiteur de l’aromatase et sur sa sélectivité, à savoir sa capacité d’inhiber seulement l’enzyme ciblée, sans bloquer les autres enzymes. On a évalué expressément la capacité de l’anastrozole d’inhiber l’aromatase et on a tenté de déterminer s’il bloquait la production de cortisol et celle des minéralocorticoïdes, les deux principaux problèmes associés à l’AG et au fadrozole.
Tests portant sur l’anastrozole [22] En date de juin 1988, ICI avait effectué sept différents tests sur l’anastrozole :
· Aromatase placentaire humaine in vitro (AR1) – test de dépistage pour mesurer l’inhibition de l’activité de l’aromatase.
· Inhibition de l’ovulation chez des rates in vivo, avec administration de doses le 2e ou 3e jour du cycle œstral (O12 et O13) – pour obtenir d’autres données démontrant l’inhibition de l’activité de l’aromatase, mais dans un milieu in vivo. Un composé actif in vitro n’exerce pas automatiquement une activité in vivo.
· Effets secondaires chez des rats mâles in vivo (ESM) – pour déterminer si le composé a le même effet secondaire que l’AG, à savoir l’inhibition de la synthèse du cortisol.
· Hypertrophie placentaire chez des rates in vivo (HP9) – une autre mesure de l’inhibition de l’aromatase in vivo.
· Inhibition de la 11‑hydroxylase chez le cobaye, le chien et la vache in vitro – mesure de l’inhibition de la 11β‑hydroxylase (une autre enzyme intervenant dans la synthèse du cortisol) – pour évaluer la sélectivité de l’anastrozole comparativement au fadrozole.
· Inhibition concomitante de la 11‑ et de la 18‑hydroxylation : effets sur l’excrétion du sodium et du potassium chez le rat – pour évaluer la sélectivité des composés testés comparativement au fadrozole, qui inhibe l’hydroxylation à ces deux sites.
· Macaque mâle à queue de cochon in vivo – mesure de l’activité et de la sélectivité in vivo chez des macaques.
[23] Selon l’expert d’AstraZeneca, M. Dowsett, AstraZeneca a reçu la permission de la Food and Drug Administration des États‑Unis et de l’Agence européenne des médicaments d’entreprendre le premier essai de phase III, compte tenu des résultats clairs, fiables et cohérents obtenus lors des essais de la phase I menés vers 1995. Autrement dit, aucune donnée de la phase II sur la réponse des tumeurs n’était requise.
[24] L’anastrozole s’est révélé être un inhibiteur de l’aromatase et un anti‑œstrogène très puissant. Il est également extrêmement sélectif et n’exerce aucun effet sur les corticostéroïdes à des doses dépassant jusqu’à dix fois celles utilisées en clinique. Le traitement est efficace et bien toléré chez les patientes atteintes d’un cancer du sein œstrogéno‑dépendant.
[25] Selon le M. Dowsett, au moins jusqu’en 2008, l’anastrozole était l’inhibiteur de l’aromatase le plus largement utilisé dans le monde, bien que le choix du produit employé comme inhibiteur de l’aromatase soit une question de préférence clinique.
LE BREVET [26] La présente affaire porte sur le brevet canadien no 1337420 (le brevet 420). Ce brevet a été déposé le 15 juin 1988. Il revendiquait la priorité en se fondant sur une demande qui avait été déposée au Royaume‑Uni le 16 juin 1987. Il s’agit d’un brevet octroyé sous le régime de « l’ancienne loi » sur les brevets. En d’autres termes, la demande a été déposée avant le 1er octobre 1989 et elle est donc régie par les dispositions de l’ancienne « Loi sur les brevets », LRC 1985, c P‑4.
[27] Le brevet a été délivré le 24 octobre 1995 et il expire le 24 octobre 2012.
[28] Le brevet 420 est intitulé « Composés hérérocycliques (substitués en aralkyle) ». Les inventeurs indiqués sont Philip Neil Edwards et Michael Stewart Large, tous les deux du Royaume‑Uni. Aucun des deux inventeurs n’a témoigné dans le cadre de la présente instance.
[29] Seules les revendications 13, 14 et 15 du brevet 420 sont en litige dans la présente instance.
[30] La revendication 13 est ainsi libellée :
[traduction] Le composé 2,2’ -[5-(1H-1,2,4-triazol-1-ylméthyl)-1,3-phénylène]bis (2-méthylpropiononitrile).
[31] Les parties désignent la formule chimique simplement par le terme anastrozole. La revendication 13 vise expressément le composé anastrozole. Selon AstraZeneca, aucun autre composé n’est individuellement revendiqué dans le brevet 420.
[32] La revendication 14 fait état d’un composé pharmaceutique ou vétérinaire, qui comprend une quantité efficace d’anastrozole :
[traduction] Une composition pharmaceutique ou vétérinaire qui comprend une quantité efficace du composé 2,2’-[5-(1H-1,2,4-triazol-1-ylméthyl)-1,3-phénylène]bis(2-méthylpropiononitrile) associée à des diluants ou à un véhicule pharmaceutiquement ou vétérinairement acceptables.
[33] La revendication 15 concerne l’utilisation de l’anastrozole comme inhibiteur de l’aromatase :
[traduction] L’utilisation du composé 2,2’-[5-(1H-1, 2, 4-triazol-1-ylméthyl)-1,3-phénylène]bis(2-méthylpropiononitrile) comme inhibiteur de l’enzyme aromatase.
[34] La revendication 16 a trait à une présentation commerciale contenant de l’anastrozole comme principe pharmaceutiquement actif à utiliser comme inhibiteur de l’aromatase.
[35] Le mémoire descriptif du brevet débute à la page 1, par la première ligne suivante :
[traduction] L’invention porte sur des composés hétérocycliques (substitués en aralkyle) et concerne en particulier des composés de ce type qui sont utiles comme inhibiteurs de l’enzyme aromatase.
[36] Le paragraphe suivant du mémoire descriptif est ainsi libellé :
[traduction] L’aromatase est une enzyme qui permet l’aromatisation du cycle A durant la formation métabolique de diverses hormones stéroïdiennes. Différents cancers, par exemple le cancer du sein, dépendent d’hormones stéroïdiennes en circulation qui ont un cycle aromatique A. Il est possible de traiter ces cancers en éliminant la source des hormones stéroïdiennes ayant un cycle A aromatique, par exemple, en combinant l’ovariectomie et la surrénalectomie. Une autre façon d’obtenir le même effet consiste à administrer un composé chimique qui inhibe l’aromatisation du cycle A des stéroïdes, et les composés de la présente invention sont utiles à cette fin.
Divers composés connus possèdent une activité anti‑aromatase, le plus important sur le plan clinique étant l’aminogluthétimide. L’aminogluthétimide a cependant l’inconvénient d’agir sur d’autres aspects du métabolisme des stéroïdes et d’être par conséquent associé à des effets secondaires indésirables. La présente invention a pour objet particulier de fournir des inhibiteurs de l’aromatase qui exercent moins d’effets secondaires indésirables que l’aminogluthétimide.
[37] Dans cette partie du mémoire descriptif, le lecteur apprend que l’invention contient un composé utile pour inhiber l’aromatisation du cycle A des stéroïdes et que de tels composés ont des applications dans le traitement des cancers œstrogéno‑dépendants.
[38] On identifie ensuite aux pages 5 et 6 les composés privilégiés de l’invention et les composés préférés en particulier. L’anastrozole est l’un des cinq composés préférés en particulier. Un procédé de synthèse de l’anastrozole est illustré à l’exemple 1.
[39] À la page 11, le mémoire descriptif répète que [traduction] « les composés de la formule 1 sont utiles comme inhibiteurs de l’aromatase » et indique que l’inhibition de l’aromatase a été mise en évidence au moyen de deux tests. Plus loin dans le mémoire descriptif, on décrit le test AR1 in vitro et les tests O12 et O13 in vivo. Les résultats de ces tests sont reproduits à la page 13 :
[traduction] Dans les tests ci‑dessus, les composés de la formule 1 sont actifs à une concentration inférieure à 10 μg/ml (in vitro), et les composés privilégiés de la formule 1 sont actifs à moins de 0,1 μg/ml (in vitro) et 1,0 mg/kg (in vivo), et aucun signe de toxicité n’a été observé à ces doses.
[40] Ce sont les deux seuls tests dont il est question dans le brevet. Les auteurs du brevet ne divulguent pas les cinq autres tests effectués par ICI sur l’anastrozole.
QUESTIONS EN LITIGE [41] La présente instance porte sur la question de savoir si les allégations d’invalidité formulées par Mylan au sujet des revendications 13, 14 et 15 du brevet 420 sont justifiées pour l’un ou l’autre des motifs énoncés dans l’avis d’allégation. Les parties ont essentiellement soulevé les quatre questions suivantes :
a. Quelle est la promesse du brevet 420?
b. Les inventeurs avaient‑ils démontré l’utilité promise à la date du dépôt au Canada?
c. Les inventeurs avaient‑ils prédit valablement l’utilité promise du brevet 420 à la date du dépôt au Canada?
d. L’anastrozole était‑il évident?
LA PREUVE [42] Chacune des parties a produit des affidavits souscrits par deux experts : l’un portait principalement sur l’utilité et l’autre, sur l’évidence.
[43] Le seul autre témoin important était M. Michael Dukes. Il a travaillé comme scientifique principal à ICI et plus tard à AstraZeneca; il était responsable des tests biologiques dans le projet relatif à l’inhibition de l’aromatase. Il a fourni des données factuelles concernant la mise au point et l’évaluation de l’anastrozole par ICI.
Experts entendus au sujet de l’utilité [44] L’expert qu’AstraZeneca a fait entendre au sujet de l’utilité M. Mitchell Dowsett. Il enseigne l’endocrinologie biochimique et il est directeur du Département universitaire de biochimie au Royal Marsden Hospital et à l’Institute of Cancer Research. Il est également professeur de recherche transactionnelle au Breakthrough Breast Cancer Centre de l’Institute of Cancer Research. Il est titulaire d’un doctorat en pathologie de l’Institute of Cancer Research de l’Université de Londres. Ces recherches portaient presque exclusivement sur le cancer du sein et en particulier sur les aspects hormonaux de la maladie. Il a participé à la mise au point des inhibiteurs de l’aromatase au cours des trente dernières années et son équipe de recherche a participé à un grand nombre d’essais en vue de la mise au point de médicaments, et en particulier à des essais portant sur les inhibiteurs de l’aromatase.
[45] L’avocat d’AstraZeneca a demandé à M. Dowsett de répondre aux questions suivantes :
a. Quel était l’état de ses connaissances en matière d’inhibiteurs de l’aromatase en date du 16 juin 1987 et/ou du 15 juin 1988?
b. Qui est la personne versée dans l’art (l’homme du métier ou le technicien qualifié) à qui le brevet 420 s’adresse?
c. Qu’est‑ce que le brevet 420 enseigne?
d. Que démontrent les tests relatifs à l’anastrozole dont M. Michael Dukes fait état dans son affidavit?
[46] Le témoignage de M. Dowsett est confidentiel.
[47] L’expert de Mylan en ce qui concerne l’utilité est le Dr R. Charles Coombes. Ce médecin est spécialisé en oncologie et professeur d’oncologie médicale. Il est titulaire d’un doctorat et d’un diplôme de médecine de l’Université de Londres. Ses recherches doctorales portaient sur les aspects endocriniens du cancer, notamment la sécrétion ectopique d’hormones par les tumeurs cancéreuses. Entre 1980 et 1987, le Dr Coombes a participé à la mise au point d’inhibiteurs de l’aromatase et a travaillé en collaboration avec un chimiste des médicaments. Il occupe actuellement le poste de directeur du Department of Cancer Medicine à l’Imperial College School of Medicine.
[48] L’avocat de Mylan a demandé au Dr Coombes de donner son opinion et de faire part de ses observations au sujet des questions suivantes :
a. Qui est la personne versée dans l’art à qui le brevet 420 s’adresse?
b. Comment la personne versée dans l’art aurait compris les revendications du brevet 420 en date du 16 juin 1987, date d’antériorité, du 15 juin 1988, date du dépôt au Canada, et du 15 octobre 1995, date à laquelle le brevet 420 a été délivré?
c. Quelle est l’utilité promise du brevet 420?
d. Le brevet 420 renferme‑t‑il des renseignements qui démontrent son utilisé promise en date du 16 juin 1987 ou du 15 juin 1988?
e. En date du 16 juin 1987 ou du 15 juin 1988, trouvait‑on dans le brevet 420 un fondement factuel et un raisonnement solide permettant de prédire valablement l’utilité promise du brevet 420?
f. Les renseignements fournis par AstraZeneca démontrent‑ils l’utilité promise du brevet 420?
g. Le brevet 420 décrivait‑il et appuyait‑il des propriétés particulières ou inattendues de l’anastrozole qui conféreraient un avantage étonnant par rapport à l’état antérieur de la technique en matière d’inhibiteurs de l’aromatase?
[49] Le témoignage du Dr Coombes est confidentiel.
[50] Les deux experts ont été contre‑interrogés. Aucune des parties n’a contesté les titres de compétence des experts. Le Dr Coombes et M. Dowsett sont des experts reconnus dans leur domaine. En fait, ils ont travaillé dans le même laboratoire pendant environ un an alors qu’ils effectuaient des travaux en vue de l’obtention de leur doctorat et ils ont publié ensemble des articles dans des revues spécialisées.
Les experts en matière d’évidence [51] L’expert d’AstraZeneca en ce qui concerne l’évidence est Rolf W. Hartmann. Il est professeur de pharmacie chimique et de chimie des médicaments à l’Université de la Sarre, à Saarbrucken, en Allemagne. Il est titulaire d’un doctorat en pharmacie chimique, et sa thèse portait sur la conception, la synthèse, l’évaluation biologique et le mode d’action de nouveaux anti‑œstrogènes ayant une structure différente de celle du tamoxifène. Les travaux de M. Hartmann ont consisté à synthétiser et à évaluer des inhibiteurs de l’aromatase dans les années 1980. En 1987, M. Hartmann a reçu une « habilitation », délivrée en reconnaissance de ses recherches scientifiques indépendantes en tant que chercheur post‑doctoral ou professeur, plus précisément pour sa thèse intitulée « Establishment of a Test System and Development of New Mammary Tumor Inhibiting Aromatase Inhibitors » [Établissement d’un système d’essai et mise au point de nouveaux inhibiteurs de l’aromatase qui bloquent les tumeurs mammaires]. M. Hartmann affirme qu’il a suivi de près les études qui ont été publiées sur les inhibiteurs de l’aromatase pratiquement tout au long de sa carrière et qu’il fait des recherches sur les inhibiteurs de l’aromatase depuis 1983. C’est un professeur permanent qui continue de diriger un programme de recherche actif portant sur la conception et la mise au point de médicaments.
[52] L’avocat d’AstraZeneca a posé les questions suivantes à M. Hartmann :
[traduction]
a. Décrivez les qualifications de la personne possédant une compétence ordinaire dans le domaine visé par le brevet 420.
b. Donnez un aperçu du contexte dans lequel se situe le brevet 420 et de l’état de la technique en ce qui concerne les inhibiteurs de l’aromatase en juin 1987 et en juin 1988.
c. Examinez le brevet 420 et formulez vos commentaires sur l’invention qui est divulguée et revendiquée dans les revendications 13 à 16.
d. Répondez aux questions suivantes sur l’évidence en ce qui concerne le brevet 420 en tenant compte de la lettre adressée par Mylan le 21 juin 2009 et des documents énumérés dans cette lettre :
i. Quelles sont les connaissances générales courantes pertinentes de la personne versée dans l’art?
ii. Qu’est‑ce que la personne versée dans l’art aurait considéré que l’invention divulguait et revendiquait dans les revendications 13 à 16 du brevet 420?
iii. Recensez les différences entre l’art antérieur mentionné dans la lettre et l’invention divulguée au point b?
iv. Abstraction faite de toute connaissance de l’invention décrite au point b et compte tenu de l’art antérieur, ces différences constituent‑elles des étapes évidentes pour la personne versée dans l’art? Pour répondre à cette question, l’avocat m’a demandé de tenir compte des facteurs suivants :
1. Était‑il évident que l’essai serait fructueux? Existe‑t‑il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes versées dans le domaine?
2. Quels efforts – leur nature et leur ampleur – sont requis pour réaliser l’invention? Les essais sont‑ils courants ou l’expérimentation est‑elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants?
3. L’art antérieur fournit‑il un motif de rechercher la solution au problème que sous‑tend le brevet 420?
4. Quelles mesures concrètes ont été prises pour mener à l’invention?
5. Est‑ce qu’il allait de soi de faire l’essai de l’invention visée par les revendications 13 à 16 du brevet 420?
e. Formulez vos commentaires sur les essais dont Michael Dukes fait état dans son affidavit et ce que ces essais démontrent.
f. Formulez des commentaires au sujet des affidavits souscrits par le Dr R. Charles Coombes et Peter Redden.
[53] Seulement une petite partie de l’affidavit de M. Hartmann est confidentielle.
[54] Peter Redden est l’expert de Mylan en matière d’évidence. C’est un spécialiste de la chimie de synthèse, titulaire d’un doctorat en chimie organique de l’Université Dalhousie. Ses premiers travaux portaient sur la préparation de dérivés du naphtalène. Entre 1999 et 2003, il a occupé le poste de scientifique principal en chimie des médicaments, dirigeant une équipe de développement de médicaments. Son travail consistait surtout à identifier des composés anti‑œstrogéniques pour le traitement du cancer du sein et d’autres cancers, ainsi que l’ostéoporose. Entre 2003 et 2008, il a exercé les fonctions de scientifique principal en chimie des médicaments, supervisant des équipes de développement de médicaments qui identifiaient des agents thérapeutiques potentiels pour des indications cardiovasculaires, l’anémie, l’inflammation et la maladie d’Alzheimer. De 2003 à 2005, il s’est intéressé en particulier à l’identification d’agents thérapeutiques contre le cancer du sein. Depuis 2008, il offre des services d’expert‑conseil en chimie de synthèse et en chimie des médicaments à diverses entreprises de biotechnologie et organisations qui font de la recherche à contrat.
[55] L’avocat de Mylan a posé les questions suivantes à M. Redden :
a. Qui est la personne versée dans l’art à laquelle le brevet 420 s’adresse?
b. Comment la personne versée dans l’art aurait‑elle compris les revendications du brevet 420 en date du 24 octobre 1995?
c. Quelle est l’idée originale du brevet 420?
d. Quel était l’état de la technique en juin 1987?
e. Y a‑t‑il une différence entre l’état de la technique en juin 1987 et l’idée originale exposée dans le brevet 420 et, dans l’affirmative, en quoi consiste‑t‑elle?
f. Compte tenu de l’art antérieur et des connaissances générales courantes que possédait la personne versée dans l’art avant le 16 juin 1987, la personne versée dans le domaine aurait‑elle été en mesure d’arriver à l’invention revendiquée sans trop de difficultés et sans inventivité, se contentant de procéder à des essais courants?
[56] Le témoignage de M. Redden n’est pas confidentiel.
Contestation des titres de compétence de M. Redden par AstraZeneca
[57] AstraZeneca s’oppose à ce que le la qualité d’expert soit reconnue à M. Redden. Suivant AstraZeneca, M. Redden ne possède pas les qualités requises pour se prononcer comme expert. AstraZeneca soutient que M. Redden n’était pas une personne versée dans l’art à l’époque en cause et qu’il ne possède tout simplement pas des connaissances suffisantes dans le domaine. M. Redden n’a pris connaissance pour la première fois de certains des aspects techniques importants que lorsqu’il a lu l’affidavit de M. Hartmann. Il ne connaissait pas auparavant les inhibiteurs de type 1 et de type 2. C’est l’avocat de Mylan qui l’a mis au courant de l’art antérieur. Les parties reconnaissent que M. Redden n’a aucune expérience en synthétisation d’inhibiteurs de l’aromatase, bien qu’il possède effectivement de l’expérience en matière de synthétisation de composés anti‑oestrogènes.
[58] Mylan convient que M. Redden [traduction] « ne possède pas la renommée et l’expérience universitaires de M. Hartmann en matière d’inhibiteurs de l’aromatase », mais estime qu’il peut quand même présenter le point de vue d’un expert en chimie sur le problème de la synthétisation des inhibiteurs de l’aromatase au milieu des années quatre‑vingts.
[59] Il n’y a aucun doute que M. Redden est présentement une personne versée dans le domaine. Il est titulaire d’un diplôme spécialisé dans un domaine pertinent et il a accumulé une dizaine d’années d’expérience en mise au point de médicaments, notamment en matière de composés anti‑oestrogéniques. Son affidavit révèle toutefois qu’il n’était pas une personne versée dans l’art au moment où le brevet 420 a été déposé.
[60] Le brevet 420 a été déposé le 15 juin 1988. M. Redden a fait son doctorat de 1985 à 1989. Il n’a pas obtenu de maîtrise avant son doctorat de sorte qu’il n’était pas titulaire d’un diplôme supérieur au moment où le brevet 420 a été déposé. Il semble que M. Redden n’avait pas d’expérience en chimie des médicaments ou en applications pharmaceutiques à l’époque. Il ressort de son affidavit qu’il a commencé à travailler en 1993 sur des produits chimiques ayant des usages thérapeutiques potentiels pour des indications thérapeutiques.
[61] AstraZeneca n’a pas présenté de requête en vue de faire radier le témoignage de M. Redden. Lors des débats, AstraZeneca a exposé son point de vue selon lequel le témoignage de M. Redden n’était pas admissible ou, à titre subsidiaire, que la Cour ne devait lui accorder aucune valeur.
[62] À mon avis, l’attaque qu’AstraZeneca porte contre les titres de compétence de M. Redden en tant qu’expert a trait au poids à accorder à son témoignage et non à son admissibilité. Je relève que, dans la décision Eli Lilly Canada Inc c Apotex, 2007 CF 455 (Eli Lilly olanzapine), aux paragraphes 201 à 205, la juge Johanne Gauthier a admis en preuve le témoignage d’un expert qui ne possédait pas de caractéristiques d’une personne du métier (ou personne versée dans l’art), selon la définition de la Cour, avant la date des revendications, ni même à l’époque de l’audience. La juge Gauthier a réglé ce problème d’expertise insuffisante en accordant très peu de poids au témoignage en question. En l’espèce, M. Redden possède présentement les caractéristiques d’une personne versée dans l’art, mais il ne les avait pas au moment où le brevet a été déposé.
[63] M. Redden peut donner son opinion sur les questions soulevées dans la présente affaire du point de vue d’une personne versée dans l’art.
INSTANCE RELATIVE À L’AVIS DE CONFORMITÉ [64] Le Règlement est entré en vigueur en 1993 pour remplacer l’ancien régime de licence obligatoire qui visait les brevets relatifs aux médicaments au Canada. Le Règlement définit la « première personne », qui est habituellement une marque ou un innovateur qui est propriétaire d’un brevet et qui a reçu la permission de vendre un médicament visé par un brevet au Canada. La « seconde personne », qui est habituellement un fabricant de médicaments « génériques », cherche à se prévaloir du Règlement pour obtenir l’approbation de vendre une version générique du médicament. La seconde personne peut déclarer qu’elle attendra l’expiration du brevet ou que le brevet ne sera pas contrefait ou encore que le brevet est invalide.
[65] La seconde personne doit aviser la première personne qu’elle a l’intention d’obtenir l’approbation de vendre le médicament. Cette notification prend la forme d’un « avis d’allégation ». L’avis d’allégation est exigé par l’alinéa 5(3)a) du Règlement. Le sous‑alinéa 5(3)b)(ii) prévoit que l’avis d’allégation doit comprendre « un énoncé détaillé du fondement juridique et factuel de l’allégation ». L’avis d’allégation doit être suffisamment détaillé pour permettre à la « première personne » d’être pleinement informée des raisons invoquées pour pouvoir affirmer que le brevet est invalide ou qu’il ne sera pas contrefait. À l’audience, la « seconde personne » ne peut présenter d’arguments ou d’éléments de preuve se rapportant à des questions débordant le cadre de l’avis d’allégation.
[66] Aux termes du paragraphe 6(2) du Règlement, la première personne est tenue de démontrer qu’aucune des allégations n’est fondée. Ainsi que le juge Roger Hughes l’a déclaré : « l’objet de l’instance consiste à examiner les allégations, à analyser la preuve, à appliquer la loi et à déterminer si l’allégation faite dans l’avis d’allégation est fondée » (GlaxoSmithKline Inc c Pharmascience, 2011 CF 239, au paragraphe 41 (GlaxoSmithKline rosiglitazone).
CHARGE DE LA PREUVE [67] Le paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets prévoit que « le brevet est, sauf preuve contraire, valide ». Dans une instance portant sur un avis de conformité, la première personne assume la charge ultime pendant toute la durée de l’instance. La charge de persuasion qui repose sur la première personne consiste à démontrer qu’elle a droit à une ordonnance d’interdiction (Abbott Laboratories c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 153, au paragraphe 9; GlaxoSmithKline rosiglitazone, précité, aux paragraphes 43 et 44).
[68] La première personne peut se fonder sur la présomption de validité qui, comme nous l’avons déjà signalé, s’applique, « sauf preuve contraire ». En invoquant cette présomption, la première personne peut se décharger de son fardeau de preuve en se contentant d’établir l’existence du brevet. La formulation de cette présomption est toutefois plutôt faible et, si la seconde personne présente des éléments de preuve susceptibles d’appuyer une conclusion d’invalidité, la présomption est réfutée et c’est alors à la première personne qu’il incombe de démontrer la validité du brevet selon la prépondérance des probabilités. Il incombe à la seconde personne de mettre en jeu ses allégations. Son obligation consiste simplement à produire des éléments de preuve suffisants pour donner un « semblant de réalité » à ses allégations d’invalidité (Pfizer c Novopharm, 2009 CF 638, aux paragraphes 32 à 36 (Pfizer sildenafil CF)).
[69] Pour résumer l’instance relative à l’avis de conformité en ce qui concerne la charge de la preuve :
a. Mylan a l’obligation de présenter un fondement factuel et légal suffisant pour donner un « semblant de réalité » à ses allégations d’invalidité;
b. AstraZeneca a l’obligation juridique d’établir selon la prépondérance des probabilités que les allégations d’invalidité de Mylan ne sont pas fondées.
REQUÊTE EN RADIATION D’ASTRAZENECA [70] À l’ouverture de l’audience, AstraZeneca a présenté une requête en vue de faire radier certaines parties du mémoire des faits et du droit de Mylan. AstraZeneca alléguait que le mémoire des faits et du droit de Mylan contenait un argument qui débordait le cadre de l’avis d’allégation et que cet argument avait été divulgué pour la première fois dans le mémoire.
[71] J’ai refusé d’entendre la requête à l’ouverture de l’audience. Un exposé des arguments n’est pas un acte de procédure que l’on peut radier et les requêtes interlocutoires présentées dans le cadre d’une demande sont des mesures exceptionnelles qui ne doivent pas être encouragées (Bayer AG c Apotex Inc, [1998] ACF 1946, le juge Rothstein, au paragraphe 3).
[72] La raison d’être de ce principe puise sa source dans des considérations sérieuses de politique juridique. La Cour devrait disposer d’un dossier complet. Elle est mal placée, à l’ouverture de l’audience, pour prendre une décision sur la portée du débat. Parmi les exceptions reconnues à ce principe, mentionnons notamment celle qui peut être invoquée lorsqu’une partie se fonde sur des documents qui ne se trouvent pas dans le dossier ou lorsqu’une partie risque de subir un préjudice important. Ces exceptions ne jouent pas en l’espèce. J’ai par conséquent rejeté la requête et j’ai ordonné que toute question relative à la portée et à la suffisance de l’avis d’allégation et sur l’opportunité de certains des aspects de l’argumentation de Mylan soit formulée dans la demande.
[73] La portée des allégations formulées dans l’avis d’allégation est en litige. AstraZeneca affirme que l’avis d’allégation ne renferme aucun avis ou avertissement en ce qui concerne l’argument invoqué dans le mémoire des faits et du droit suivant lequel il aurait fallu procéder à des tests d’anastrozole sur des animaux porteurs de tumeurs cancéreuses ((les modèles de tumeurs chez les animaux) pour pouvoir démontrer ou prédire de façon valable l’utilité à la date du dépôt du brevet 420.
[74] Comme nous l’avons déjà signalé, le sous‑alinéa 5(3)b)(ii) du Règlement prévoit que l’avis d’allégation doit comporter « un énoncé détaillé du fondement juridique et factuel de l’allégation ». La Cour d’appel fédérale a traité de la suffisance de l’avis d’allégation dans l’arrêt Novopharm c Pfizer Canada Inc, 2005 CAF 270, au paragraphe 4 :
Dans ses décisions les plus récentes, la Cour a réaffirmé à plusieurs reprises que le critère de la suffisance, en ce qui concerne l’avis d’allégation, consiste à déterminer si l’énoncé détaillé contient assez de renseignements pour informer pleinement le breveté (Pfizer) des raisons pour lesquelles le fabricant de médicaments génériques (Novopharm) prétend que le brevet pertinent ne serait pas contrefait advenant la délivrance d’un avis de conformité par le ministre (voir AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé et du Bien‑être social), (2000) 7 C.P.R. (4th) 272 (C.A.F.), au paragraphe 17, le juge Stone (AB Hassle 1); SmithKline Beecham Inc. c. Apotex Inc., , (2001) 10 C.P.R. (4th) 338 (C.A.F.), au paragraphe 26, le juge Noël; Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., (2004) 38 C.P.R. (4th) 400 (C.A.F.), au paragraphe 24, le juge Evans.
[75] Dans la décision Pfizer Canada Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CF 642, le juge Michael Phelan explique que « l’avis d’allégation a pour objet d’énoncer les questions de fait et de droit de manière suffisamment détaillée pour que la personne susceptible d’introduire une demande devant la Cour puisse savoir s’il y a lieu de réfuter les allégations d’absence de contrefaçon (ou autres allégations, selon le cas) et comment le faire » (au paragraphe 14). Dans l’arrêt Smithkline Beecham Pharma Inc c Apotex, (2001), 10 CPR (4th) 338 (CAF) au paragraphe 27, la Cour d’appel fédérale a jugé l’avis d’allégation suffisant parce qu’il ne forçait pas la demanderesse à deviner les motifs véritables des allégations de la défenderesse.
[76] Certes, l’avis d’allégation de Mylan aurait pu être plu