Gordillo c. Canada (Procureur général)

Gordillo c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-02-09
Référence neutre
2022 CAF 23
Numéro de dossier
A-290-19
Notes
Une correction fut apportée le 23 septembre 2022.
Contenu de la décision
Date : 20220209
Dossier : A-290-19
Référence : 2022 CAF 23
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE LASKIN
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
MIRNA MONTEJO GORDILLO, JOSÉ LUIS ABARCA MONTEJO, JOSÉ MARIANO ABARCA MONTEJO, DORA MABELY ABARCA MONTEJO, BERTHA JOHANA ABARCA MONTEJO, FUNDACIÓN AMBIENTAL MARIANO ABARCA (FONDATION ENVIRONNEMENTALE MARIANO ABARCA OU FAMA), OTROS MUNDOS, A.C., CHIAPAS, EL CENTRO DE DERECHO HUMANOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIAPAS (CENTRE DES DROITS DE LA PERSONNE DE LA FACULTÉ DE DROIT DE L’UNIVERSITÉ AUTONOME DU CHIAPAS), LA RED MEXICANA DE AFECTADOS POR LA MINERÍA (RÉSEAU MEXICAIN DES PERSONNES TOUCHÉES PAR L’EXPLOITATION MINIÈRE OU REMA) ET MINES ALERTE CANADA
appelants
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
et
AMNISTIE INTERNATIONALE CANADA ET JURISTES CANADIENS POUR LES DROITS DE LA PERSONNE DANS LE MONDE, INTERNATIONAL JUSTICE AND HUMAN RIGHTS CLINIC ET CENTRE FOR FREE EXPRESSION DE L’UNIVERSITÉ RYERSON
intervenants
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 8 novembre 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 9 février 2022.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE LASKIN
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
LA JUGE RIVOALEN
Date : 20220209
Dossier : A-290-19
Référence : 2022 CAF 23
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE LASKIN
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
MIRNA MONTEJO GORDILLO, JOSÉ LUIS ABARCA MONTEJO, JOSÉ MARIANO ABARCA MONTEJO, DORA MABELY ABARCA MONTEJO, BERTHA JOHANA ABARCA MONTEJO, FUNDACIÓN AMBIENTAL MARIANO ABARCA (FONDATION ENVIRONNEMENTALE MARIANO ABARCA OU FAMA), OTROS MUNDOS, A.C., CHIAPAS, EL CENTRO DE DERECHO HUMANOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIAPAS (CENTRE DES DROITS DE LA PERSONNE DE LA FACULTÉ DE DROIT DE L’UNIVERSITÉ AUTONOME DU CHIAPAS), LA RED MEXICANA DE AFECTADOS POR LA MINERÍA (RÉSEAU MEXICAIN DES PERSONNES TOUCHÉES PAR L’EXPLOITATION MINIÈRE OU REMA) ET MINES ALERTE CANADA
appelants
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
et
AMNISTIE INTERNATIONALE CANADA, JURISTES CANADIENS POUR LES DROITS DE LA PERSONNE DANS LE MONDE, INTERNATIONAL JUSTICE AND HUMAN RIGHTS CLINIC ET CENTRE FOR FREE EXPRESSION DE L’UNIVERSITÉ RYERSON
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LASKIN
I. Introduction
[1] Les appelants, des membres de la famille et des sympathisants de Mariano Abarca, un chef communautaire qui a été assassiné au Mexique en novembre 2009, interjettent appel d’un jugement rendu par le juge Boswell de la Cour fédérale (2019 CF 950). Dans son jugement, la Cour fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire que les appelants avaient présentée à l’encontre d’une décision rendue par le commissaire à l’intégrité du secteur public du Canada (PSIC-2017-D-0413) en application de la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles, L.C. 2005, ch. 46 (LPFDAR).
[2] Les appelants avaient déposé une plainte auprès du commissaire en alléguant que des actes répréhensibles avaient été commis à l’ambassade du Canada à Mexico et en demandant au commissaire de faire enquête. Ils invoquaient deux catégories d’actes répréhensibles telles que définies dans la LPFDAR : « le fait de causer – par action ou omission – un risque grave et précis pour la vie, la santé ou la sécurité humaines » et « la contravention grave d’un code de conduite ».
[3] Le commissaire a jugé que les renseignements que les appelants lui avaient fournis ne lui fournissaient pas de motifs de croire que des actes répréhensibles de l’une ou l’autre de ces catégories avaient été commis. Il a donc conclu qu’il n’était pas dans l’intérêt public de commencer une enquête sur les actes répréhensibles allégués, et il a refusé de le faire.
[4] Les appelants affirment que le juge de première instance a commis une erreur en ne qualifiant pas d’inéquitable le processus suivi par le commissaire pour parvenir à sa décision et en concluant que la décision était raisonnable. Quatre organisations non gouvernementales sont intervenues pour appuyer la thèse des appelants quant au caractère déraisonnable de la décision, et trois d’entre elles ont fait valoir que la LPFDAR doit être interprétée et appliquée de manière à donner effet aux obligations du Canada en matière de droit international et aux valeurs de la Charte.
[5] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais l’appel. En résumé, je n’observe aucun manquement à l’équité procédurale et je conclus qu’aucun des motifs invoqués par les appelants ne permet d’établir que le commissaire a rendu une décision déraisonnable, eu égard à son rôle et au cadre législatif auquel il est assujetti. J’estime également qu’il serait inapproprié pour notre Cour d’examiner pour la première fois dans le présent appel des arguments fondés sur le droit international et sur la Charte invoqués par les intervenants, alors que ces arguments n’ont été exposés ni au commissaire ni à la Cour fédérale.
II. Exposé des faits
[6] Blackfire Exploration Ltd. est une petite société minière canadienne qui a construit et exploité une mine de baryte dans l’État mexicain du Chiapas entre décembre 2007 et décembre 2009, date à laquelle la mine a été fermée par les autorités mexicaines pour violations environnementales.
[7] Pendant toute la durée du projet, des représentants de l’ambassade du Canada au Mexique ont aidé Blackfire dans ses négociations avec le gouvernement mexicain et ont fait du lobbyisme auprès des organismes de réglementation au nom de la société.
[8] Les opérations minières de Blackfire au Chiapas ont suscité une vive opposition de la part de la collectivité locale. Elles ont été la cible de vastes protestations et de blocus qui ont duré des mois. M. Abarca, qui résidait dans la ville voisine de Chicomuselo au Chiapas, un État situé dans le sud du Mexique, était un ardent opposant à la mine. En juillet 2009, il a dirigé une délégation de résidents venus manifester devant l’ambassade du Canada à Mexico pour dénoncer le comportement de Blackfire.
[9] Plusieurs semaines après cette manifestation, M. Abarca a été arrêté par la police mexicaine, après que Blackfire a déposé des accusations liées à ses activités d’opposition à la mine. L’ambassade a reçu plus de 1 400 courriels dans le cadre d’une campagne épistolaire sur la détention de M. Abarca, et elle a communiqué avec des représentants de l’État et du gouvernement fédéral (notamment avec la commission des droits de la personne de l’État), ainsi qu’avec Blackfire, en vue d’obtenir plus de renseignements. M. Abarca a été remis en liberté après avoir passé huit jours en détention, et aucune accusation n’a été portée contre lui.
[10] Quelques mois plus tard, des représentants de l’ambassade se sont rendus au Chiapas pour discuter du projet avec des représentants du gouvernement et défendre les intérêts de Blackfire.
[11] M. Abarca a été assassiné à l’extérieur de son domicile à Chicomuselo à la fin de novembre 2009.
[12] Des représentants de l’ambassade ont publié une déclaration dans laquelle ils disaient accueillir favorablement l’enquête menée par les autorités mexicaines sur la mort de M. Abarca, et ils ont suivi les réactions, car les allégations visant Blackfire augmentaient. Ils ont aussi soutenu Blackfire durant l’examen des options de règlement des différends entre l’investisseur et l’État, après la fermeture de la mine.
[13] Bien que des employés de Blackfire aient été accusés du meurtre de M. Abarca, personne n’a finalement été reconnu coupable. Des groupes de défense basés au Canada ont exercé des pressions afin que Blackfire fasse l’objet d’une enquête criminelle au Canada pour violation de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers, L.C. 1998, ch. 34. La Gendarmerie royale du Canada (GRC) a fait enquête et, en février 2015, elle a conclu que les éléments de preuve ne justifiaient pas le dépôt d’accusations criminelles.
[14] Les appelants se composent de l’épouse de M. Abarca, de ses deux fils et ses deux filles, ainsi que de cinq organisations non gouvernementales du Mexique et du Canada.
[15] À la fin de 2010, les appelants ont présenté une demande aux termes de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A-1, afin d’obtenir des dossiers en lien avec l’ambassade du Canada au Mexique. Quelque 1 000 pages de documents, comportant de nombreux passages caviardés, ont été rendues publiques en 2012 en réponse à cette demande.
[16] Les appelants ont présenté leur demande d’enquête auprès du commissaire en février 2018. Le commissaire a rendu sa décision en avril 2018 et a décidé de ne pas commencer d’enquête.
III. Décisions à examiner aux termes de la LPFDAR
[17] Le commissaire est nommé par le gouverneur en conseil après consultation du chef de chacun des partis reconnus au Sénat et à la Chambre des communes et après approbation par résolution du Sénat et de la Chambre des communes. La LPFDAR autorise le commissaire à faire enquête sur des actes répréhensibles allégués au sein du secteur public fédéral et lui accorde le pouvoir discrétionnaire de déterminer dans quelles circonstances une enquête devrait être menée.
[18] L’article 8 de la LPFDAR définit les catégories d’actes répréhensibles, qui sont commis au sein du secteur public ou qui le concernent et auxquelles la Loi s’applique. Les actes répréhensibles allégués par les appelants sont ceux énoncés aux alinéas 8d) et 8e), qui sont rédigés comme suit :
Actes répréhensibles
Wrongdoings
8 La présente loi s’applique aux actes répréhensibles ci-après commis au sein du secteur public ou le concernant
8 This Act applies in respect of the following wrongdoings in or relating to the public sector:
[…]
…
d) le fait de causer — par action ou omission — un risque grave et précis pour la vie, la santé ou la sécurité humaines ou pour l’environnement, à l’exception du risque inhérent à l’exercice des attributions d’un fonctionnaire
(d) an act or omission that creates a substantial and specific danger to the life, health or safety of persons, or to the environment, other than a danger that is inherent in the performance of the duties or functions of a public servant;
e) la contravention grave d’un code de conduite établi en vertu des articles 5 ou 6 [….]
(e) a serious breach of a code of conduct established under section 5 or 6 ….
[19] Le paragraphe 5(1) dispose que le Conseil du Trésor « établit un code de conduite applicable au secteur public ». Le paragraphe 6(1) prévoit que « [l]’administrateur général établit un code de conduite applicable à l’élément du secteur public dont il est responsable ». Au paragraphe 2(1), l’« administrateur général » est défini comme « le premier dirigeant d’un élément du secteur public et le titulaire d’un poste équivalent ».
[20] Le commissaire peut faire enquête sur des actes répréhensibles allégués en réponse à la divulgation d’actes répréhensibles de la part d’un fonctionnaire, ou à des renseignements qui lui sont communiqués par une personne autre qu’un fonctionnaire. (Le commissaire qualifie également de divulgation la communication de renseignements par une personne autre qu’un fonctionnaire; j’utiliserai donc cette terminologie en l’espèce.)
[21] Le paragraphe 33(1) définit les conditions préalables auxquelles le commissaire doit satisfaire avant de décider de mener une enquête à la suite d’une divulgation par une personne autre qu’un fonctionnaire. Le commissaire doit d’abord, après avoir pris connaissance des renseignements qui lui ont été communiqués par la personne sollicitant la tenue d’une enquête, avoir des motifs de croire qu’un acte répréhensible a été commis. Le commissaire doit ensuite être d’avis, sur le fondement de motifs raisonnables, que l’intérêt public commande la tenue d’une enquête. Enfin, l’enquête ne doit pas être limitée par l’article 23, ni faire l’objet d’un refus pour l’un des motifs énoncés à l’article 24.
[22] Les parties pertinentes du paragraphe 33(1) prévoient ce qui suit :
Enquête sur un autre acte répréhensible
Power to investigate other wrongdoings
33 (1) Si, […] après avoir pris connaissance de renseignements lui ayant été communiqués par une personne autre qu’un fonctionnaire, le commissaire a des motifs de croire qu’un acte répréhensible […] a été commis, il peut, s’il est d’avis sur le fondement de motifs raisonnables, que l’intérêt public le commande, faire enquête sur celui-ci, sous réserve des articles 23 et 24; les dispositions de la présente loi applicables aux enquêtes qui font suite à une divulgation s’appliquent aux enquêtes menées en vertu du présent article.
33 (1) If, … as a result of any information provided to the Commissioner by a person who is not a public servant, the Commissioner has reason to believe that … a wrongdoing … has been committed, he or she may, subject to sections 23 and 24, commence an investigation into the wrongdoing if he or she believes on reasonable grounds that the public interest requires an investigation. The provisions of this Act applicable to investigations commenced as the result of a disclosure apply to investigations commenced under this section.
[23] Le paragraphe 23(1) interdit au commissaire d’enquêter si une personne ou un organisme – exception faite d’un organisme chargé de l’application de la loi – est saisi de l’objet de celle-ci au titre d’une autre loi fédérale. Le paragraphe 24(1) confère au commissaire un vaste pouvoir discrétionnaire de refuser de commencer une enquête s’il estime que certaines conditions sont réunies. Ces conditions prévoient notamment, à l’alinéa 24(1)f), « que cela est opportun pour tout autre motif justifié ».
[24] La LPFDAR précise également l’objet des enquêtes qui sont menées sur une divulgation ou qui sont commencées au titre de l’article 33, si cela devait être nécessaire. Selon le paragraphe 26(1), une enquête a « pour objet de porter l’existence d’actes répréhensibles à l’attention des administrateurs généraux et de leur recommander des mesures correctives ».
IV. La divulgation des appelants
[25] Les appelants ont soumis leur divulgation en utilisant le formulaire de divulgation pour les membres du public qui est publié par le Commissariat. Ce formulaire présente une définition d’actes répréhensibles qui s’apparente au libellé de l’article 8 de la LPFDAR. On y énonce également les directives suivantes (en caractères gras dans l’original) :
Décrivez la situation en vos propres mots, tout en gardant à l’esprit la définition d’actes répréhensibles exposée ci-dessus. Mentionnez : qui a commis d’après vous un acte répréhensible; quelles sont vos allégations précises; quand et où (quel ministère/organisme fédéral) l’acte répréhensible allégué s’est-il produit? Mentionnez toute loi, politique, directive ou tout règlement, applicable se rapportant à l’acte répréhensible. Par exemple, si l’acte répréhensible que vous divulguez constitue une contravention à une loi, mentionnez de quelle loi il s’agit.
[26] Le formulaire de divulgation énonce également des directives au sujet de la documentation à fournir (en caractères gras dans l’original) :
Vous pouvez joindre tout document ou renseignement supplémentaires à l’appui, au besoin. [...] Pour assurer l’examen en temps opportun de votre dossier, veuillez fournir uniquement les documents qui appuient vos allégations, en précisant quelles parties vous jugez pertinentes relativement à l’acte répréhensible allégué.
[27] Le formulaire que doit signer la personne qui fait la divulgation comprend notamment la mention suivante : « Je comprends qu’il m’incombe de fournir au commissaire tous les renseignements demandés dans le présent formulaire et d’y joindre tout document pertinent ». Un représentant des appelants a signé cette déclaration en leur nom.
[28] La divulgation présentée par les appelants, y compris le formulaire signé, est constituée de quelque 23 pages de texte à simple interligne, dont 100 notes de bas de page, ainsi que d’une annexe énonçant les dates des principaux événements. Quarante-cinq de ces notes de bas de page renvoient à des documents obtenus grâce au processus d’accès à l’information, mais aucune copie de ces documents n’a été fournie. Trente-quatre notes de bas de page contiennent des hyperliens menant à divers types de documents, notamment des documents gouvernementaux, des articles de journaux et des rapports. Aucun des documents mentionnés par les appelants n’a été présenté, la seule information qui a été fournie étant les hyperliens. Les appelants précisent que les notes de bas de page renvoient au total à 79 documents.
[29] En introduction de leur divulgation, les appelants ont indiqué que celle-ci soulevait deux questions. La première, ont-ils allégué, portait sur le défaut de l’ambassade d’appliquer trois politiques régissant les conflits entre des collectivités locales et des sociétés minières canadiennes, un manquement qui a amené l’ambassade à ne pas tenir compte des mises en garde que la vie et la sécurité de M. Abarca étaient menacées. La deuxième était de savoir si l’ambassade avait été informée des paiements douteux que Blackfire avait versés à un politicien local, mais avait omis de les signaler.
[30] Après avoir présenté un résumé des faits et identifié les fonctionnaires qu’ils considéraient comme responsables, les appelants ont exposé, sous la rubrique [traduction] « Violation des politiques régissant les conflits dans l’industrie extractive », le cadre législatif à appliquer pour conclure à des actes répréhensibles aux termes des alinéas 8d) et 8e) de la LPFDAR. Ils ont décrit cette portion de leur divulgation comme démontrant que [traduction] « l’ambassade du Canada avait omis de respecter les politiques du ministère et que ses actions et omissions pourraient avoir créé des conditions causant un “risque grave et précis pour la vie, la santé ou la sécurité” » de M. Abarca et d’autres personnes. Ils ont fait valoir que l’ambassade avait omis de respecter « trois politiques clés » qui régissent les conflits dans les sociétés extractives présentes à l’étranger, et que ce manquement pourrait avoir donné lieu à des actes répréhensibles au sens des alinéas 8d) et 8e). Invoquant le Code de valeurs et d’éthique de 2014 du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (tel était alors le nom du ministère), ils ont déclaré que [traduction] « [l]’une des principales attributions des fonctionnaires est d’exercer leurs fonctions conformément aux lois et aux politiques canadiennes ».
[31] Les trois « politiques » invoquées par les appelants sont énoncées ci-après.
1) Un document publié par Affaires mondiales Canada en 2016, intitulé Renforcer l’avantage canadien : Stratégie de responsabilité sociale des entreprises (RSE) pour les sociétés extractives canadiennes présentes à l’étranger. Les appelants ont cité un extrait de ce document où il est indiqué que « le gouvernement encourage les entreprises canadiennes à répondre à des normes élevées de responsabilité sociale et s’attend à ce qu’elles le fassent » et que l’évaluation des risques associés à la violence constitue un domaine particulièrement préoccupant.
2) Une déclaration du ministère extraite d’un document de 2016, ainsi qu’une déclaration semblable faite avant 2013, selon laquelle [traduction] « le réseau des missions du Canada à l’étranger poursuit des objectifs liés à la promotion et à la protection des défenseurs des droits de la personne qui correspondent à notre programme en matière de droits de la personne ». Les appelants ont indiqué que cette politique était conforme à la Déclaration sur les défenseurs des droits de l’homme adoptée par les Nations Unies en 1999 (Déclaration sur le droit et la responsabilité des individus, groupes et organes de la société de promouvoir et protéger les droits de l’homme et les libertés fondamentales universellement reconnus, Rés. A.G. 53/144, UNGAOR, 53e session, Doc. ONU A/RES/53/144 [1999]). Cependant, ils ont aussi mentionné que la politique en vigueur entre 2007 et 2009 était « très générale », mais n’ont fourni aucune référence précise à la politique en vigueur durant cette période.
3) Les « lignes directrices précises » indiquant ce que les ambassades canadiennes devraient faire en cas de conflit entre un État hôte, une société minière canadienne et une collectivité locale. Ces lignes directrices avaient été mentionnées dans une déclaration faite au Toronto Star, en décembre 2019. Elles prévoyaient que le rôle des ambassades, lorsqu’elles étaient informées d’allégations de violations des droits de la personne de la part de sociétés canadiennes à l’étranger, était de [traduction] « tenter de jouer un rôle constructif et utile » ainsi que de « faciliter un dialogue ouvert et éclairé entre toutes les parties ».
[32] Les appelants faisaient valoir qu’il existait [traduction] « des motifs sérieux de faire enquête afin de déterminer si le non-respect des trois politiques […] avait causé un risque grave et précis pour la vie, la santé ou la sécurité de membres de la collectivité, notamment de Mariano Abarca, et avait eu des effets néfastes sur l’environnement ».
[33] Ils alléguaient que l’ambassade avait enfreint la première de ces politiques lorsque, ayant été informée des tensions entre Blackfire et la collectivité locale, ainsi que des protestations contre la mine et contre la détention de M. Abarca, elle a omis d’enquêter sur l’origine de ces tensions, de faire une évaluation des risques liés à la violence ou d’enquêter pour déterminer si Blackfire avait commis les actes reprochés.
[34] Les appelants alléguaient en outre que l’ambassade avait enfreint la politique du ministère sur les défenseurs des droits de l’homme, notamment en omettant d’évaluer le bien-fondé des allégations d’activités illégales formulées par Blackfire à l’encontre de M. Abarca, en omettant d’examiner les questions liées aux défenseurs des droits de la personne et en défendant les intérêts de Blackfire auprès du gouvernement du Chiapas. Les appelants ont reconnu [traduction] « qu’aucune règle précise ne semblait dicter ce que le personnel de l’ambassade du Canada devait faire pour protéger les défenseurs des droits de la personne » entre 2007 et 2009, mais ont mentionné un énoncé de politique publié en 2016 pour illustrer ce que l’ambassade aurait pu faire.
[35] Ils alléguaient également que, plutôt que de faciliter un dialogue ouvert et éclairé entre toutes les parties concernées, conformément à la troisième politique qu’ils avaient mentionnée, l’ambassade a toujours défendu Blackfire et ses intérêts économiques.
[36] Ils alléguaient donc que l’ambassade avait enfreint chacune des politiques qu’ils avaient mentionnées et que tous ces manquements, notamment lorsqu’on y ajoutait le décès de M. Abarca, constituaient une contravention grave d’un code de conduite. Ils ont ajouté que, si les représentants de l’ambassade avaient agi de la sorte à cause d’instructions formelles qu’ils avaient reçues, le commissaire devrait alors faire enquête sur les responsables qui avaient donné ces instructions.
[37] Les appelants sont ensuite revenus sur leur allégation d’actes répréhensibles au titre de l’alinéa 8d) de la LPFDAR (« le fait de causer – par action ou omission – un risque grave et précis pour la vie, la santé ou la sécurité humaines »). Ils ont allégué que l’ambassade aurait pu influencer le cours des événements si elle avait suivi les trois politiques mentionnées, car elle entretenait des liens étroits avec Blackfire et les gouvernements du Mexique et du Chiapas. Ils ont déclaré que le défaut de l’ambassade de faire valoir, auprès de l’État du Chiapas, le droit de M. Abarca de protester pacifiquement, sans être la cible de menaces et d’intimidation, [traduction] « pourrait bien avoir intensifié les risques » (italiques dans l’original), en encourageant l’État à intervenir plus activement pour protéger les intérêts de Blackfire. Ils ont indiqué que l’ambassade avait eu une conduite « imprudente » en défendant les intérêts de Blackfire sans tenir compte des risques pour M. Abarca et en ne cherchant pas à promouvoir un meilleur dialogue. Ils ont soutenu que l’intervention de l’ambassade pour défendre les intérêts de Blackfire auprès du gouvernement du Chiapas était une action qui avait créé un risque précis pour la vie et la sécurité de M. Abarca, et que le défaut de l’ambassade de soulever les réserves relatives aux droits de la personne auprès de Blackfire et du gouvernement du Chiapas était une omission qui avait eu le même effet.
[38] Après avoir présenté leurs observations sous la rubrique [traduction] « Violation des politiques régissant les conflits dans l’industrie extractive » et exposé leurs vues que ces violations avaient donné lieu à des actes répréhensibles au sens des alinéas 8d) et 8e) de la LPFDAR qui devraient faire l’objet d’une enquête, les appelants ont exposé, sous la rubrique [traduction] « Obligation de signaler des actes soupçonnés de corruption », le défaut de l’ambassade de s’acquitter de cette obligation.
[39] Pour étayer cette prétention, les appelants ont rappelé que les fonctionnaires ont l’obligation d’exercer leurs fonctions conformément aux lois et aux politiques canadiennes. Ils ont invoqué à l’appui la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers, L.C. 1998, ch. 34, selon laquelle il est illégal d’offrir des pots-de-vin à des agents étrangers en vue d’obtenir un avantage commercial. Ils ont aussi mentionné la Politique de 2010 concernant le signalement des allégations de corruption à l’étranger par des Canadiens ou des entreprises canadiennes du ministère, selon laquelle les fonctionnaires doivent signaler les actes de corruption soupçonnés à leur administration centrale à Ottawa s’ils [traduction] « ont connaissance d’allégations de corruption ou de pots-de-vin mettant en cause des Canadiens ou des entreprises canadiennes ».
[40] Les appelants ont dit être préoccupés du fait que ce n’est qu’après la publication d’articles en ce sens dans des journaux canadiens, en décembre 2009, que l’ambassade a signalé à la GRC les allégations selon lesquelles Blackfire avait versé des pots-de-vin au maire de Chicomuselo pour empêcher les membres de la collectivité locale de protester contre la mine et de la saccager. Les appelants ont soutenu que le commissaire aurait dû faire enquête pour déterminer si l’ambassade avait été informée des paiements avant cela. Ils ont présenté plusieurs scénarios possibles, certains qualifiés de « curieux », d’autres de « très étranges », pour tenter d’expliquer ce qui s’était produit.
[41] Ils se sont ensuite penchés, dans une autre rubrique de leur divulgation, sur le pouvoir du commissaire de faire enquête. Les appelants ont fait valoir que « de très bonnes raisons d’intérêt public » justifiaient la tenue d’une enquête, notamment le meurtre de M. Abarca et les obligations internationales du Canada relativement à la protection des défenseurs des droits de la personne. S’attendant à de possibles réponses du commissaire, ils ont aussi fait valoir que deux des motifs pour lesquels le commissaire pourrait décider de ne pas faire enquête aux termes de l’article 24 de la LPFDAR – à savoir l’importance insuffisante (alinéa 24(1)b)) et la période écoulée (alinéa 24(1)d)) – ne devraient pas s’appliquer.
[42] En terminant, les appelants ont fait valoir qu’il incombait au commissaire [traduction] « d’examiner les valeurs soutenues par le gouvernement canadien pour déterminer si les politiques précises établies en vue de mettre en pratique ces valeurs avaient été respectées ».
V. La décision du commissaire
[43] Dans sa lettre de décision, le commissaire a déclaré que, bien que le Commissariat ait pris les allégations des appelants très au sérieux et [traduction] « ait mené un examen approfondi de tous les renseignements fournis », ces renseignements ne lui donnaient aucun motif de croire que l’ambassade avait commis des actes répréhensibles au sens des alinéas 8d) ou 8e) de la LPFDAR. À dix reprises dans cette lettre de trois pages et demie, le commissaire a expressément déclaré que sa décision était fondée sur les « renseignements fournis » par les appelants. Il a aussi déclaré, à une occasion, qu’il avait décidé de ne pas enquêter sur [traduction] « les allégations telles que les appelants les avaient exposées ».
[44] Le commissaire a d’abord examiné l’allégation des appelants selon laquelle l’ambassade n’avait pas respecté les « politiques » mentionnées par les appelants, et que ce manquement à la fois constituait une contravention grave d’un code de conduite et causait un risque grave et précis pour la vie de M. Abarca. Il a conclu que les documents invoqués par les appelants n’étaient pas, « selon son interprétation », des [traduction] « politiques officielles du gouvernement du Canada et qu’elles [...] ne semblaient pas prescrire les actions précises que l’ambassade aurait dû, ou n’aurait pas dû, prendre durant la période en cause ». Il a en outre conclu que, quoi qu’il en soit, puisque la mission de l’ambassade était notamment d’aider les sociétés canadiennes à l’étranger, le nombre et le contenu de communications entre l’ambassade et Blackfire ne semblaient pas contrevenir à ces « politiques » ni autrement constituer des actes répréhensibles.
[45] Le commissaire a ajouté que, selon les renseignements fournis par les appelants, il ne semblait pas que l’ambassade était tenue de servir de médiateur dans le conflit opposant Blackfire et ses opposants. Il a reconnu que certains pourraient croire que les interactions entre l’ambassade et les opposants de la mine ont été trop limitées. Il a toutefois déclaré que, selon les renseignements qui lui avaient été communiqués, on ne pouvait pas dire que les actions ou inactions de l’ambassade au regard des difficultés entre Blackfire et la collectivité locale constituaient des actes répréhensibles au sens établi.
[46] Le commissaire en est arrivé à une conclusion comparable au sujet de la manière dont l’ambassade avait traité les réserves liées aux droits de la personne. Il a déclaré que l’ambassade ne semblait pas avoir fait abstraction de ces réserves. Il a notamment mentionné que l’ambassade avait consulté plusieurs sources pour obtenir de l’information sur la détention de M. Abarca et qu’elle avait accueilli favorablement l’enquête judiciaire menée par les autorités mexicaines sur la mort de M. Abarca. Le commissaire a reconnu que, de l’avis des appelants, l’ambassade aurait dû faire des efforts supplémentaires, mais a noté que l’ambassade n’aurait pas eu compétence pour intervenir dans cette enquête ou dans la procédure judiciaire menée au Mexique. Les renseignements fournis n’indiquaient pas, a-t-il conclu, que la conduite de l’ambassade à cet égard avait enfreint les « politiques » ou constituait un acte répréhensible.
[47] Par conséquent, ayant conclu que les renseignements fournis par les appelants relativement au non-respect allégué de « politiques » par l’ambassade ne laissaient pas présumer que des actes répréhensibles au sens des alinéas 8d) ou 8e) avaient été commis, le commissaire s’est ensuite penché sur les allégations des appelants concernant l’obligation de l’ambassade de signaler les pots-de-vin et la corruption.
[48] Le commissaire a indiqué que les allégations à ce sujet étaient fondées sur une politique de 2010 et qu’il semblait que les allégations de pots-de-vin avaient été rendues publiques dans la presse mexicaine en juin 2009 et qu’elles avaient été signalées par l’ambassade en décembre 2009, à la suite d’articles parus dans la presse canadienne. Il a déclaré que, bien que les appelants [traduction] « aient exprimé leurs points de vue sur ce que l’ambassade savait ou aurait dû savoir et sur ce qu’elle a fait ou aurait dû faire et à quel moment elle aurait dû agir, les renseignements présentés à l’appui [semblaient] relever de la conjecture ». Il ne pouvait donc pas être établi avec certitude qu’une politique comparable à celle de 2010 était en vigueur durant la période en cause. Il a conclu que, puisque l’ambassade avait signalé les pots-de-vin et les actes de corruption allégués, les renseignements fournis ne suffisaient pas à établir que des fonctionnaires de l’ambassade avaient commis des actes répréhensibles au sens de la LPFDAR.
[49] Le commissaire a ajouté que la GRC avait fait enquête sur les allégations de pots-de-vin et de corruption et qu’elle en était arrivée à la conclusion que la preuve ne justifiait pas des accusations criminelles. Il a donc conclu que les renseignements fournis relativement au défaut allégué de signaler les pots-de-vin et les actes de corruption n’indiquaient pas que des actes répréhensibles avaient été commis au sens des alinéas 8d) ou 8e).
[50] Le commissaire a ensuite énoncé sa conclusion globale, à savoir que la divulgation des appelants ne lui donnait pas de motifs de croire que l’ambassade avait commis des actes répréhensibles au sens des alinéas 8d) ou 8e). Il a donc déclaré ce qui suit : [traduction] « les exigences du paragraphe 33(1) de la Loi n’ont pas été respectées et il n’est pas dans l’intérêt public de commencer une enquête ». Cette conclusion, a-t-il précisé, était [traduction] « conforme au mandat et au rôle précis que lui confère la Loi ». Ayant conclu que la première exigence énoncée au paragraphe 33(1) – des motifs de croire – n’avait pas été satisfaite, le commissaire n’a pas examiné les autres facteurs mentionnés au paragraphe 24(1) qui lui auraient donné le pouvoir discrétionnaire de refuser de commencer une enquête, même s’il avait eu des motifs de croire que le paragraphe 33(1) l’exigeait.
VI. La décision de la Cour fédérale
[51] Les appelants ont demandé le contrôle judiciaire de la décision du commissaire auprès de la Cour fédérale, en faisant valoir que la décision était à la fois déraisonnable et contraire à l’équité procédurale. Pour appuyer leur demande, ils ont déposé l’affidavit d’un avocat qui avait participé à la préparation de leur divulgation. Cet affidavit mentionnait essentiellement que les appelants avaient d’autres renseignements qu’ils auraient pu fournir, et qu’ils auraient fournis, si le commissaire avait demandé des renseignements ou documents supplémentaires. Quelque 450 pages de documents sources liés aux notes de bas de page de la lettre de divulgation des appelants ont aussi été jointes à l’affidavit – des documents que les appelants n’avaient pas présentés au commissaire. L’affidavit répondait également à plusieurs déclarations formulées dans la décision du commissaire et dans l’analyse de l’admissibilité du dossier que le Commissariat avait préparée à l’intention du commissaire.
[52] Le juge de première instance a d’abord indiqué qu’il écarterait les parties de l’affidavit des appelants qui contenaient des arguments juridiques ou des renseignements qui n’avaient pas été directement présentés au commissaire. Selon lui, l’affidavit ne faisait pas partie des exceptions au principal général, énoncées dans l’arrêt Association des universités et collèges du Canada c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CAF 22, par. 19 et 20, et selon lesquelles le dossier de la preuve lors d’un contrôle judiciaire doit se limiter au dossier qui a été présenté au décideur. Le juge de première instance a également noté que les demandeurs avaient confondu, de la manière décrite dans l’arrêt Duyvenbode c. Canada (Procureur général), 2009 CAF 120, par. 3, l’objet d’un affidavit avec celui des observations de l’avocat.
[53] Le juge de première instance a ensuite examiné la norme de contrôle qu’il devrait appliquer à la décision du commissaire. Il a déterminé que la norme de contrôle qui devait s’appliquer à la décision du commissaire de ne pas enquêter était celle de la décision raisonnable, et qu’une évaluation des procédures et des garanties requises dans les circonstances précises devait être faite pour déterminer si l’équité procédurale avait été respectée. Il a conclu l’examen de la question de l’équité procédurale en citant un extrait de la décision rendue par notre Cour dans l’arrêt Gupta c. Canada (Procureur général), 2017 CAF 211, par. 31. Dans l’arrêt Gupta, notre Cour a indiqué que, pour déterminer si une enquête devait être menée, le régime mis en place par la LPFDAR exigeait seulement que le dénonciateur présente des renseignements et des documents justificatifs dont il croit qu’ils établissent qu’il y a eu acte répréhensible justifiant une enquête par le commissaire et que le commissaire évalue ces renseignements et documents et qu’il décide de mener ou non une enquête.
[54] Le juge de première instance a ensuite appliqué la norme de la décision raisonnable pour déterminer si la décision du commissaire de ne pas enquêter était raisonnable. Il a d’abord rejeté l’argument des appelants fondé sur le contenu du dossier certifié du Commissariat produit en réponse à la demande présentée par les appelants aux termes de l’article 317 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106. Ce dossier énonçant les documents qui étaient en la possession du commissaire ne faisait mention que de trois des nombreux documents sources qui avaient été cités dans les notes de bas de page de la lettre de divulgation, mais qui n’avaient pas été fournis. Cela démontrait, ont soutenu les appelants, que le commissaire n’avait pas examiné tous les documents sources avant de rendre sa décision. Les appelants ont en outre fait valoir que le commissaire avait dû se procurer lui-même les trois documents puisqu’ils n’avaient pas été joints à la lettre de divulgation, et qu’il n’avait sans doute pas obtenu ni lu les autres documents, puisqu’il n’avait produit que les trois documents en question.
[55] Le juge de première instance n’a rien relevé dans le dossier certifié qui indiquerait que le commissaire, ou l’auteur de l’analyse de l’admissibilité du dossier que le Commissariat lui avait présenté, n’avaient pas examiné les documents pour lesquels des références en ligne avaient été fournies dans les notes de bas de page. Il n’est ni logique, ni raisonnable, a-t-il déclaré, de conclure que le commissaire n’a pas tenu compte de ces documents. Il est possible, a ajouté le juge de première instance, que ces documents aient été examinés en ligne et qu’aucune copie papier n’en ait été faite.
[56] Le juge de première instance a ensuite conclu qu’il était raisonnable de la part du commissaire de conclure que l’ambassade n’avait enfreint aucun code de conduite. Les appelants ont mentionné « des politiques et des documents ambitieux qui ont été mis en place par la suite, mais ils n’ont rien relevé qui aurait créé une obligation légale pour l’ambassade d’agir ou de ne pas agir d’une certaine manière ». Le juge a ajouté qu’« [i]l ne fai[sai]t aucun doute que les [appelants] auraient aimé que l’ambassade agisse d’une certaine manière » et a reconnu que, s’il en avait été ainsi, « peut-être M. Abarca n’aurait-il pas été assassiné ». Toutefois, la décision du commissaire de ne pas ouvrir d’enquête était, à [son] avis, raisonnable et « constitu[ait] un résultat acceptable pouvant se justifier au regard des faits et du droit ». Il a donc rejeté la demande.
[57] Le juge de première instance n’a pas formulé expressément de conclusion sur les allégations d’iniquité procédurale des appelants, bien qu’il les ait implicitement écartées en rejetant la demande. Cela n’a toutefois aucune importance pratique dans le présent appel, puisque la responsabilité de notre Cour, comme nous le verrons immédiatement ci-après, est de faire un examen de novo de la décision du commissaire.
VII. Norme de contrôle applicable à la décision de la Cour fédérale
[58] Comme l’a récemment confirmé la Cour suprême dans l’arrêt Office régional de la santé du Nord c. Horrocks, 2021 CSC 42, aux paragraphes 10 à 12, « [l]a sélection et l’application d’une norme de cont