Royal Bank of Scotland c. Golden Trinity (Navire)

Royal Bank of Scotland c. Golden Trinity (Navire)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2004-05-31
Référence neutre
2004 CF 795
Numéro de dossier
T-119-99, T-18, T-32-99, T-38-99
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20040531
Dossiers : T-32-99
T-38-99
T-119-99
T-186-99
Référence : 2004 CF 795
Dossier : T-32-99
ENTRE :
THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc
demanderesse
et
LES PROPRIÉTAIRES ET TOUTES LES AUTRES PERSONNES
AYANT UN DROIT SUR LE NAVIRE « GOLDEN
TRINITY » , et GOLDEN TRINITY MARITIME INC.
défendeurs
Dossier : T-38-99
ENTRE :
THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc
demanderesse
et
LES PROPRIÉTAIRES ET TOUTES LES AUTRES PERSONNES
AYANT UN DROIT SUR LE NAVIRE « KIMISIS III » ,
ET MADONNA NAVIGATION (MALTA) LIMITED
défendeurs
Dossier : T-119-99
ENTRE :
THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc
demanderesse
et
LES PROPRIÉTAIRES ET TOUTES LES AUTRES PERSONNES
AYANT UN DROIT SUR LE NAVIRE « YPAPADI » ,
ET YPAPADI MARITIME INC.
défendeurs
Dossier : T-186-99
ENTRE :
NEDSHIP BANK N.V.,
ANTÉRIEUREMENT APPELÉE
NEDERLANDSE SCHEEPSHYPOTHEEKBANK N.V.
demanderesse
et
LES PROPRIÉTAIRES ET TOUTES LES AUTRES PERSONNES
AYANT UN DROIT SUR LE NAVIRE « ZOODOTIS » ,
ET ZOODOTIS NAVIGATION INC.
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE HARGRAVE
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphes
SOMMAIRE
1 - 6
CERTAINS FAITS ET CERTAINES DÉCISIONS
(7 - 53)
- Les navires et leur gestion
8 - 9
- La sûreté de la RBS
(10 - 34)
- Premier accord complémentaire avec la RBS
13
- Accord de prêt conclu avec la RBS pour le Kimisis
14 - 15
- Deuxième accord complémentaire et hypothèque de second rang sur le Kimisis III
16 - 25
- Mise à disposition des fonds empruntés
26 - 27
- Défaut sur les prêts de la RBS
28 - 29
- Réalisations et soldes de la RBS
30 - 34
- La réclamation de Nedship contre le Zoodotis, et la sûreté de Nedship
35 - 41
- Défaut de paiement et créance de Nedship
42 - 45
- Réclamation de Tramp Oil & Marine Ltd.
46 - 53
ANALYSE
(54 - 175)
- Le privilège maritime de Tramp contre le Golden Trinity
55 - 74
- Les réclamations de Tramp au titre du privilège contractuel
75 - 78
- Privilèges maritimes et procédure des navires jumeaux
79 - 109
- Droit prioritaire sur le produit de la vente
110 - 111
- Réaménagement de l'ordre de priorité selon l'equity
112 - 150
- Réclamation de Calogeras Marine Inc. et de Calogeras Master Supplies Inc.
151 - 160
- Réclamation de Aduanera Columbia S.I.A. Ltd.
161 - 168
- United Maritime Supplies Inc.
169 - 173
- Honoraires du shérif, salaires, rapatriement et frais du prévôt
174 - 175
CONCLUSION
176 - 180
SOMMAIRE
[1] Les présents motifs font suite aux ventes, approuvées par la Cour, de quatre navires, le Golden Trinity, l'Ypapadi, le Kemisis III et le Zoodotis, ainsi qu'à une audience touchant l'ordre de priorité, audience qui devait au départ durer quatre jours, mais qui s'est étalée sur onze jours, après beaucoup de travail assidu et minutieux de la part des avocats.
[2] Les navires en cause dans la présente affaires étaient gérés par la société Pronoia Ship Agents & Brokers Inc. (Pronoia) et, après leur saisie, et grâce à un excellent marketing, au bon état dans lequel ils se trouvaient et à des circonstances généralement imprévues, ils ont tous été vendus au-dessus de leur valeur d'expertise, pour un prix brut de 17 771 639,15 $, cette somme comprenant plusieurs ventes fictivement séparées du combustible de soute se trouvant à bord. Tous les chiffres que j'emploierai dans les présents motifs sont des chiffres en dollars américains, sauf indication contraire.
[3] Une vingtaine des réclamations visant le produit des ventes ont été réglées par consentement, essentiellement parce qu'elles constituaient des privilèges maritimes qui leur conféraient un rang prioritaire évident dans la distribution du produit des ventes. Parmi les réclamations ayant fait l'objet d'un règlement, figurait l'instance introduite sous la désignation IMS Oil Trading Ltd. c. Le Zoodotis, T-48-99, un litige liquidé par un arrangement complet et définitif de 103 500 dollars américains. La réclamation n'a été l'objet d'aucune opposition : aucune des parties n'est condamnée à des dépens ni n'a droit à des dépens dans le litige IMS. Certains réclamants ont renoncé à leurs réclamations ou les ont retirées, sans doute en raison de leur faible rang dans l'ordre de priorité. Le solde du produit des ventes a été distribué pour l'essentiel aux deux créanciers hypothécaires, étant entendu qu'ils pourraient être mis à contribution s'ils recevaient une quote-part trop généreuse.
[4] Les revendicatrices du solde du produit des ventes, en leur qualité de créancières hypothécaires, sont la Royal Bank of Scotland plc (la RBS), créancière hypothécaire du Ypapadi, du Golden Trinity et du Kemisis III, et la Nedship Bank N.V. (Nedship), créancière hypothécaire du Zoodotis. Ces banques, prises dans un marché défaillant et gênées par une désorganisation malheureuse de la gestion de la flotte à laquelle appartenaient les navires, reconnaissent qu'elles seront perdantes quel que soit le résultat de la présente décision relative à l'ordre de priorité.
[5] La principale difficulté à laquelle se heurtent les banques concerne les réclamations de Tramp Oil & Marine Limited (Tramp) au titre du combustible fourni aux quatre navires défendeurs et à divers autres navires, lesquels étaient eux aussi gérés par Pronoia, et qui seraient des navires du même propriétaire (ou navires jumeaux). Tramp fonde ses réclamations en partie sur un privilège maritime se rapportant au combustible fourni au Golden Trinity, mais pour l'essentiel sur une contestation de la sûreté détenue par les banques et sur les agissements des banques.
[6] Le résultat de la décision touchant l'ordre de priorité est exposé ci-après, mais l'on doit garder à l'esprit que certaines des réclamations ont déjà été satisfaites :
(01) Royal Bank of Scotland plc
- les honoraires du shérif et les honoraires et frais du prévôt, tels qu'ils sont présentés, à titre prioritaire;
- le reliquat du produit des ventes, qui sera appliqué aux réclamations de la RBS après le paiement du privilège maritime indiqué ci-après, ainsi qu'à la réclamation de Tramp pour le combustible.
(02) Nedship Bank N.V.
- Comme il n'y a aucun droit d'action contre un autre navire du même propriétaire et aucune autre réclamation directe contre le Zoodotis qui ait priorité sur celle de Nedship, la réclamation de Nedship est recevable dans la mesure des sommes disponibles.
(03) Tramp Oil & Marine Limited
- Dans cette procédure, Tramp a obtenu par compromis des sommes représentant le combustible de soute à bord du Golden Trinity et du Kimisis III, à savoir 56 314,75 $ et 43 219 $;
- la réclamation de Tramp à l'encontre du Golden Trinity, par subrogation dans un privilège maritime, à Long Beach, pour la somme de 55 211,10 $, obtient le rang d'un privilège maritime. Cette somme comprend les intérêts au 30 juin 2001. Tramp recevra une part proportionnelle des intérêts courus sur le produit de la vente du navire;
- Tramp ne réussit pas à établir la priorité de sa réclamation à titre de créance privilégiée;
- les navires concernés ne sont pas des navires du même propriétaire;
- comme le produit des ventes ne permet pas aux banques de satisfaire leurs réclamations, la notion de cantonnement d'un créancier ne s'applique pas.
(04) Calogeras Marine Inc. et Calogeras & Master Supplies Inc.
- Ces réclamations sont des réclamations pour nécessités. Elles ne sont pas recevables parce que la RBS et Nedship, en tant que créanciers hypothécaires, bénéficient d'un rang prioritaire.
(05) Aduanera Columbiana S.I.A. Ltd.
- Aduanera obtient la somme de 5 338,62 $, ainsi qu'une part proportionnelle des intérêts courus sur le produit de la vente du Golden Trinity.
(06) United Maritime Supplies Inc.
- United Maritime est un fournisseur canadien impayé de nécessités et, à ce titre, puisque son rang est inférieur à celui des créanciers hypothécaires, sa réclamation n'est pas recevable.
Je ferai maintenant un rappel des faits.
CERTAINS FAITS ET CERTAINES DÉCISIONS
1) Certains points, que j'aborderai en temps et lieu, requièrent une analyse juridique approfondie. Il en est d'autres cependant qu'il est opportun d'examiner à mesure que sont relatés les fais pertinents. Je passe maintenant aux navires concernés et à leur gestion.
Les navires et leur gestion
[7] À l'époque pertinente, le Golden Trinity appartenait à Golden Trinity Maritime Inc., le Ypapadi à Ypapadi Maritime Inc., le Kimisis III à Madonna Navigation (Malta) Limited ( « Madonna » ) et le Zoodotis à Zoodotis Navigation Inc., toutes des sociétés libériennes à l'exception de Madonna. Également concernés, en tant que présumés navires jumeaux, sont le Litrotis, qui serait un navire jumeau du Zoodotis, et le Agios Nikolas, le Agni, le Golden Eagle, le Golden Horizon, le Golden Polydinamos, le Karadmyla, le Mana, le Mesitria, l'Ocean Spirit et le Theonymphos, qui seraient des navires jumeaux du Golden Trinity, du Kimisis III, du Ypapadi et du Zoodotis. Chacun des navires appartenait à des sociétés séparées, mais tous étaient exploités par Pronoia, une société du Pirée, en Grèce. Le directeur de Pronoia était M. Peter Lygnos.
[8] Les spécialistes et fournisseurs de l'industrie des transports maritimes savaient que le marché du transport de vrac sec était en difficulté au cours des années pertinentes, c'est-à-dire entre 1996 et 1998. On peut affirmer que les parties concernées dans la présente instance, en tant que créanciers hypothécaires, c'est-à-dire Tramp, à titre de titulaire d'un droit réel sur les fournitures de combustible de soute, et dans une moindre mesure les autres fournisseurs de nécessités, étaient très au fait de l'industrie des transports maritimes. Ceux qui aujourd'hui ont des réclamations ont sans doute eu parfois des raisons de s'inquiéter, mais chacun a reconnu que les navires de Pronoia étaient bien gérés et semblaient résister à la difficile conjoncture, jusqu'à l'événement qui a conduit à la crise actuelle, à savoir le décès de M. Peter Lygnos le 7 juillet 1998. Son expérience et sa compétence expliquaient largement le succès de l'entreprise. Le sort de la société d'exploitation, Pronoia, des sociétés débitrices et de tous les navires, qui avaient fonctionné et avaient survécu sous la direction de Peter Lygnos, par l'entremise de Pronoia, en période faste et en période difficile, fut scellé lorsque Pronoia tomba sous la coupe des enfants adultes de Peter Lygnos, moins expérimentés que lui. Ce changement fut regrettable pour tous les intéressés. Cependant, je voudrais revenir à une période antérieure, plus favorable, où les navires de Pronoia étaient financés par la RBS et par Nedship.
La sûreté de la RBS
[9] En 1995, la RBS, un prêteur maritime bien informé ayant son siège à Edimbourg, en Écosse, décidait d'avancer 60 000 000 $ à sept emprunteurs pour le refinancement de divers navires et pour la mise à disposition d'un fonds de roulement. Parmi les emprunteurs il y avait les propriétaires du Golden Trinity et du Ypapadi. Le prêt était garanti par des hypothèques maritimes datées du 12 octobre 1995 et il était constaté par un contrat de prêt daté du 6 octobre 1995. Je ferais observer ici que, selon moi, les hypothèques grevant le Golden Trinity et le Ypapadi, ainsi que les hypothèques ultérieures consenties à la RBS, ont été validement enregistrées, et constituent des hypothèques de premier rang enregistrées sur chacun des navires, ou, dans le cas de sûretés hypothécaires ultérieures, des hypothèques de second rang par rapport à l'hypothèque déjà détenue par la RBS : c'est là ce qui ressort de l'ensemble de la preuve, outre le fait que les opinions sur la sûreté qui ont été exprimées par M. Bianchi et par Mme Diaz, des avocats spécialisés en droit maritime et connaissant bien la question des sûretés maritimes, n'ont pas été l'objet d'un contre-interrogatoire et n'ont pas été contredites par d'autres éléments de preuve.
[10] Il n'est pas nécessaire de reproduire intégralement les dispositions pertinentes du long accord de prêt du 6 octobre 1995. Quelques observations suffiront. L'accord de prêt et chacune des hypothèques avaient pour objet de garantir en permanence les avances présentes et futures, les autres frais engagés par la RBS et les intérêts dus périodiquement. Chaque propriétaire de navire, à titre de débiteur hypothécaire, et donc chaque navire, étaient solidairement responsables de la somme due à la RBS : en fait, chaque emprunteur était un débiteur principal, non une caution. Le principal du prêt devait être remboursé par versements trimestriels, soit 27 versements de 2 142 500 $ et un versement final de 2 152 000 $. Finalement, l'accord de prêt traite des cas de défaut : les divers cas de défaut sont le paiement tardif, le non-respect des dispositions de l'accord, ainsi qu'une disposition fourre-tout accordant à la RBS le droit de décider qu'une modification de la situation financière de l'un quelconque des emprunteurs qui aurait pour effet de réduire la capacité de tels emprunteurs de rembourser la dette constituait un cas de défaut donnant à la RBS le droit de signifier une mise en demeure, et le prêt devenait dès lors exigible :
[traduction]
10.1 [La RBS] pourra, sans préjudice de ses autres droits, résilier son obligation d'avancer le prêt ou, si le prêt a été avancé, ledit prêt deviendra, après mise en demeure adressée aux emprunteurs par [la RBS], immédiatement remboursable, ou remboursable conformément à telle mise en demeure, en même temps que tous les intérêts courus sur ledit prêt, et toutes les autres sommes payables en vertu du prêt ou en vertu des accords de sûreté, et cela jusqu'à la date de remboursement, et/ou [la RBS] pourra prendre toute autre mesure, exercer tout autre droit ou faire valoir tous autres recours conférés à [la RBS] par le présent accord, par l'accord-cadre et/ou par les accords de sûreté, ou par toute loi ou réglementation applicable, ou d'une autre manière, en conséquence d'un cas de défaut, ...
[C'est moi qui souligne]
Il importe de relever ici que le droit de la RBS de signifier une mise en demeure ou d'invoquer de quelque manière un cas de défaut est un droit facultatif. On remarquera en effet que, s'agissant des prêts consentis dans l'industrie du transport maritime, ni le prêteur ni l'emprunteur ne songeront à agir autrement, car chacun d'eux recherchera une certaine flexibilité afin de préserver leurs relations en période de turbulences dans l'industrie mondiale du transport maritime. En cas de défaut, la RBS obtiendra des emprunteurs une garantie pour toutes les conséquences, et le taux d'intérêt augmentera, mais le défaut ne met pas un terme au prêt ni n'oblige la RBS à prendre des mesures immédiates.
[11] Les conditions applicables aux hypothèques du Golden Trinity et du Ypapadi reflètent généralement les conditions de l'accord de prêt, mais elles donnent aussi à la RBS davantage de flexibilité, notamment la possibilité pour la RBS, s'il y a lieu, de protéger et de maintenir sa sûreté, aux frais des débiteurs hypothécaires, et les très larges pouvoirs habituels d'exécution que peut exercer la RBS « selon qu'elle le jugera à propos » (clause 9.1) : voir aussi la clause 9.1 de l'acte d'hypothèque du Kimisis III.
Premier accord complémentaire avec le RBS
[12] Le calendrier de remboursement indiqué dans le premier accord de prêt du 6 octobre 1995 a été modifié par un accord complémentaire de prêt en date du 19 mai 1997, qui prévoyait des aménagements pour les paiements trimestriels 5 à 12, en les ramenant de 2 142 500 $ à 1 250 000 $, une réduction qui rendait compte de la passe difficile dans laquelle se trouvait l'industrie du transport maritime. Je reconnais que la RBS prenait là une décision commerciale, réfléchie et raisonnable, de faciliter les choses pour M. Lygnos et pour Pronoia, M. Lygnos disposant d'un patrimoine familial sur lequel il pouvait compter. J'admets aussi que, sur le plan pratique, il eût été un suicide commercial de la part de la RBS d'exiger le remboursement de ses prêts et de réaliser sa sûreté hypothécaire ou de prendre d'autres mesures radicales, quand la RBS, malgré la période difficile que traversait l'industrie du transport maritime, avait généralement l'esprit tranquille à l'égard des ressources, de la gestion et des bilans de ses clients. Les hypothèques de premier rang grevant le Golden Trinity et le Ypapadi furent modifiées le 19 mai 1997 pour rendre compte du premier accord complémentaire de prêt. Je ferais aussi observer ici que, en mai 1997, la RBS estimait à 130 500 000 $ la valeur de la flotte sur laquelle la RBS détenait des sûretés hypothécaires.
Accord de prêt conclu avec la RBS pour le Kimisis
[13] Le 19 juin 1998, la RBS avançait une somme de 6 770 000 $ conformément à un deuxième accord de prêt conclu avec les bénéficiaires du premier prêt et avec Madonna, afin d'aider Madonna à acquérir le Kimisis III. Le Kimisis III venait d'une autre branche de la famille Lygnos. La RBS croyait semble-t-il que, sous la direction de Peter Lygnos et de Pronoia, le navire pouvait être une entreprise viable. Le prêt Kimisis devait être remboursé d'ici au 31 octobre 2001, par versements trimestriels, et le calendrier de remboursement devait figurer dans un écrit signé par la RBS, par les emprunteurs parties au premier accord de prêt du 6 octobre 1995 et par Madonna. Je dois ici garder à l'esprit que l'on ne devrait pas d'emblée considérer une telle condition comme un engagement à contracter, disposition trop incertaine pour entraîner un contrat. J'ai d'ailleurs à l'esprit l'arrêt rendu par le juge Morden dans une affaire ontarienne, Canada Square Corporation Ltd. c. Versafood Services Ltd. (1981), 130 D.L.R. (3d) 205, à la page 218. Dans cette affaire, il écrivait, à propos d'une promesse de bail exprimée sommairement et approximativement :
[traduction] Néanmoins, reconnaissant que les parties voulaient établir une relation contraignante et étaient représentées par des gens d'affaires expérimentés qui étaient pleinement habilités à représenter leurs sociétés respectives, un tribunal n'aurait pas à réfléchir trop longtemps pour dire qu'il n'y a pas, dans n'importe lequel de ses aspects essentiels, ce niveau de certitude qui est la condition d'un contrat exécutoire.
En l'espèce, les parties concernées étaient des banquiers et des armateurs expérimentés, qui avaient besoin d'une relation permanente, mais qui reconnaissaient que l'époque était temporairement trop incertaine pour que soit établi à l'avance un calendrier de remboursement, tout en ayant besoin les uns des autres pour exister. Exemple parfait de rédaction en style bancaire et de document bancaire en forme normalisée, l'accord de prêt concernant le Kimisis III contenait, dans la section intitulée Cas de défaut, une clause assez large pour autoriser la révocation du prêt au cas où les parties ne réussiraient pas à s'entendre sur le calendrier de remboursement.
[14] À titre de sûreté garantissant le prêt afférent au Kimisis III, Madonna a accordé à la RBS, sur le Kimisis III, une première hypothèque maltaise de compte courant et a signé un acte d'engagement devant compléter l'hypothèque de compte courant, laquelle hypothèque fut enregistrée le 19 juin 1998. Cette opération a eu un effet sur tous les autres armateurs dont les navires étaient gérés par Pronoia, en ce sens qu'ils devaient accorder à la RBS une deuxième hypothèque à titre de sûreté additionnelle pour le prêt afférent au Kimisis III. Ces hypothèques apparaissent, dans le contexte actuel, comme des hypothèques panaméennes de second rang sur le Golden Trinity et le Ypapadi : les hypothèques de second rang ne constituent pas des sûretés, mais sont des obligations solidaires de payer les sommes périodiquement dues. Là encore, la RBS, en tant que créancier hypothécaire, a le libre choix des modes d'exécution.
Deuxième accord complémentaire et hypothèque de second rang sur le Kimisis III
[15] Le premier accord de prêt, daté du 6 octobre 1995, fut de nouveau modifié par un deuxième accord complémentaire conclu entre tous les emprunteurs et la RBS le 19 juin 1998. Un aspect qui intéresse ici les conclusions présentées par Tramp, c'est qu'une nouvelle réduction a été accordée pour les remboursements de principal du 31 juillet et du 30 octobre 1998 ainsi que du 29 janvier 1999, chacun des remboursements se chiffrant à 950 000 $. Le solde du premier prêt du 6 octobre 1995 devait être remboursé conformément à un calendrier qui devait être arrêté par écrit entre la RBS et tous les propriétaires, au plus tard le 29 janvier 1999.
[16] Je noterai ici une faiblesse structurelle de la méthode consistant à établir par voie de requête des priorités complexes dans la distribution du produit de la vente d'un navire, par opposition à la méthode consistant à déterminer les priorités au moyen d'un procès. Dans une requête, il n'y a pas, en tant que tel, de production de documents, mais plutôt uniquement un contre-interrogatoire sur des affidavits, et sur les documents entrant dans le champ de tels affidavits, une procédure qui ne permet pas nécessairement à la Cour de prendre connaissance de tous les documents pertinents.
[17] S'agissant du prêt initial et du premier accord de prêt, Madonna a signé une seconde hypothèque maltaise de compte courant sur le Kimisis III. La position de Madonna devient donc la même que celle des emprunteurs initiaux, qui étaient solidairement responsables envers la RBS de toutes les sommes avancées par la RBS à la flotte de Pronoia. La sûreté comprenait une hypothèque de compte courant dûment enregistrée, portant la date du 6 juillet 1998, les accords du 6 octobre 1995 et du 19 juin 1997, un accord de prêt et un acte d'engagement du 6 juillet 1998, l'hypothèque étant régie par une garantie du 6 juillet 1998, à laquelle s'ajoutaient les accords de prêt et un acte d'engagement de même date accompagnant l'hypothèque de second rang.
[18] Par inadvertance, la garantie du 6 juillet 1998 ne fut jointe à aucun affidavit établi sous serment au nom de la RBS, encore qu'elle fût remise à Tramp pour lui permettre de contre-interroger l'auteur de l'affidavit de la RBS. Tramp a décidé de ne pas procéder à un contre-interrogatoire sur la garantie et celle-ci n'est donc pas devenue partie intégrante du dossier.
[19] Dans l'établissement, par voie de requête, de l'ordre de priorité, un demandeur qui veut établir sa priorité doit exposer préalablement ses arguments. Le demandeur ne pourra pas nécessairement prédire toutes les approches qu'adopteront les divers autres titulaire de droits réels, ou les arguments qu'ils feront valoir à l'encontre de la sûreté ou de la position du demandeur. Finalement, il se pourrait que le dossier soumis au tribunal comporte des lacunes. Il serait regrettable que l'ordre de priorité finisse par être établi à la faveur d'un procès en bonne et due forme plutôt que par voie de requête, d'une manière sommaire et peu coûteuse, mais il s'agit ici d'une simple observation.
[20] Dans la présente affaire, la Cour n'a pas devant elle un dossier complet, la garantie du 6 juillet 1998 ne figurant pas dans les documents de la RBS. Comme je l'ai dit, la garantie a été communiquée à Tramp durant les contre-interrogatoires, et Tramp a décidé de ne pas intégrer la garantie dans le dossier par voie de contre-interrogatoire. Puisque Tramp a soulevé la question de la garantie uniquement dans un mémoire ultérieur, la RBS n'a pas eu la possibilité d'y répondre, une situation qui s'écarte nettement de celle qui a cours dans un cas où l'ordre de priorité est établi, comme c'est le cas parfois, à la suite d'un procès. Cette position de Tramp conduit à un examen plus minutieux de la sûreté hypothécaire de second rang grâce à laquelle la RBS a obtenu de Madonna une responsabilité solidaire directe à l'égard de la somme due par un groupe d'armateurs, au moyen d'une hypothèque grevant le Kimisis III, le tout apparaissant dans les accords de prêt et dans l'acte d'engagement. D'abord, l'hypothèque de second rang grevant le Kimisis III prévoit notamment ce qui suit :
[traduction]
Attendu que (a) il existe un compte de mandataire entre MADONNA NAVIGATION (MALTA) LIMITED, une société anonyme constituée en vertu des lois de la République de Malte et ayant son siège social au 66 Old Bakery Street, La Vallette VLT 09, Malte (ci-après appelée parfois le « débiteur hypothécaire » ) et THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc, une société constituée en vertu des lois de l'Écosse et ayant son siège social au 36 St. Andrew Square, Edimbourg EH2 2YB, agissant par l'entremise du Shipping Business Centre, situé au 5-10 Great Tower, Londres EC3P 3HX, Angleterre (ci-après appelé parfois le « créancier hypothécaire » ), régie par une garantie de même date signée en même temps que le présent acte par le débiteur hypothécaire en faveur du créancier hypothécaire (la « garantie » ) et se rapportant à un accord de prêt daté du 6 octobre 1995 conclu entre (i) Golden Trinity Maritime Inc., Prince Navigation Inc., Ypapadi Maritime Inc., Golden Falcon Maritime Inc., Marmaro Navigation Inc., Soliras Navigation Inc. et Pantodinamos Maritime Inc., en tant qu'emprunteurs solidaires (les emprunteurs) et (ii) le créancier hypothécaire, en tant que prêteur, accord de prêt complété par un premier accord complémentaire daté du 19 mai 1997 et un autre accord complémentaire daté du 19 juin 1997 (ci-après appelés tous ensemble l' « accord de prêt » ), et à un acte d'engagement de même date, accompagnant le présent acte et conclu entre (i) le débiteur hypothécaire et (ii) le créancier hypothécaire (ledit accord de prêt et ledit acte d'engagement, qui pourront de temps à autre être complétés, modifiés et/ou amendés, sont ci-après appelés l' « accord de prêt » et l' « acte d'engagement » , respectivement), et ATTENDU que, conformément à la garantie, le débiteur hypothécaire s'est engagé à signer la présente hypothèque aux fins de garantir a) le paiement par les emprunteurs (y compris le débiteur hypothécaire) au créancier hypothécaire, de toutes les sommes dues au créancier hypothécaire, qu'il s'agisse du principal, des intérêts ou autres, (que ce soit réellement ou éventuellement, et que ce soit actuellement ou plus tard), ainsi que des frais, charges, dépenses et autres sommes engagés pour créer, préserver, conserver, administrer, protéger, exécuter ou tenter d'exécuter la présente sûreté, de la manière et aux dates indiquées dans l'accord de prêt et dans l'acte d'engagement, et b) l'accomplissement de toutes les obligations des emprunteurs selon l'accord de prêt, et du débiteur hypothécaire selon la garantie et selon l'acte d'engagement, et ATTENDU que le montant du principal et des intérêts ou autres deniers dus au créancier hypothécaire à une date donnée pourra être constaté par référence à l'accord de prêt et à l'acte d'engagement et/ou aux livres de comptes (ou autres registres comptables) du créancier hypothécaire et/ou à un certificat délivré par le créancier hypothécaire, montant qui constituera (sauf erreur manifeste) la somme certaine et déterminée due par le débiteur hypothécaire au créancier hypothécaire...
Cet acte hypothécaire fait état d'une obligation grevant le Kimisis III : le fait que l'hypothèque mentionne un document qui n'est pas produit comme preuve n'empêche pas nécessairement l'exécution d'une hypothèque maritime. Des documents de sûreté composés simplement d'une hypothèque de navire en forme légale seront en effet interprétés et exécutés conformément aux principes de common law portant sur les hypothèques de navire et conformément aux dispositions des lois applicables : voir par exemple Buchan on Mortgages of Ships : Marine Security in Canada, Butterworths, Toronto et Vancouver, 1986, à la page 57, et Constant on The Law Relating to the Mortgage of Ships, Sweet & Maxwell, Londres, 1920, aux pages 15 et 16, où M. Constant précise que, bien que la forme légale d'hypothèque soit impérative, il n'est pas nécessaire qu'elle soit complétée par un accord maritime subsidiaire stipulant un autre avantage. Dans le même sens, voir l'affaire Neves c. Le Kristina Logos (2001), 220 F.T.R. 15 (C.F. 1re inst.), à la page 23, un jugement du juge MacKay, et l'affaire Nova Scotia Barristers' Liability Claims Fund c. Le Ashley Lynn (1994), 80 F.T.R. 141 (C.F. 1re inst.), un jugement du juge Strayer (son titre à l'époque).
[21] Dans l'affaire Kristina Logos, le juge MacKay n'avait devant lui aucun taux d'intérêt pour l'hypothèque, mais néanmoins, pour éviter un enrichissement sans cause résultant de l'établissement des priorités, il était disposé, en vue d'une solution équitable, à adjuger le coût de l'emprunt, c'est-à-dire le taux préférentiel plus 3/8 pour cent l'an. Au contraire, dans la présente affaire, il n'est pas nécessaire d'aller voir plus loin qu'un accord de prêt et un acte d'engagement pour savoir ce qu'est le taux d'intérêt.
[22] On pourrait même se demander si la garantie, mentionnée dans le contexte d'une responsabilité directe, est particulièrement utile, voire le moindrement nécessaire. J'évoquerais d'ailleurs ici l'affaire du Ashley Lynn (précitée), en commençant par le point de vue de Roger T. Hughes, c.r., exposé dans la version à feuilles mobiles du Federal Court of Canada Service, Butterworths, Toronto, au paragraphe 22:459, où l'affaire du Ashley Lynn est ainsi résumée :
[traduction] La Cour fédérale a accordé un jugement sommaire pour une somme garantie par une hypothèque enregistrée sur un navire, mais non sur le billet à ordre se rapportant au navire, car elle n'a pas compétence pour statuer sur les billets à ordre.
Dans l'affaire du Ashley Lynn, le juge Strayer avait affaire à des réclamations rivales, savoir une réclamation de nature personnelle, devant la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse, qui résultait du billet à ordre et de la faute de l'avocat, et une autre de nature réelle, devant la Cour fédérale, produite par le cessionnaire de l'hypothèque. Le juge Strayer faisait observer, à la page 144, que « l'action dont la Cour est saisie se limite à la réalisation de la garantie hypothécaire qui grève le navire » , et que « ... le pouvoir de la Cour se limite à ordonner la réalisation de la garantie hypothécaire à l'égard des montants dus selon le prêt dont elle vise à garantir le remboursement » . À mon avis, tout comme la Cour, en tant que juridiction établie par une loi, n'a pas compétence sur un billet à ordre, en dehors de l'article 23 de la Loi sur les Cours fédérales, qui concerne expressément les billets à ordre dans les cas où la Couronne est partie à la procédure, la Cour n'a aucune compétence directe sur les garanties, mais uniquement une compétence par voie d'exécution d'une sûreté hypothécaire, encore que, comme je l'ai fait observer, l'hypothèque grevant le Kimisis III ne soit pas de la nature d'une sûreté, mais constitue à première vue, d'après les accords de prêt et l'acte d'engagement, une obligation solidaire.
[23] Dans la mesure où la garantie pourrait être pertinente, il existe une preuve substantielle de la garantie, dont l'existence n'est pas déniée et qui est mentionnée dans un second accord complémentaire de prêt et dans divers autres documents de sûreté, notamment dans la deuxième hypothèque de compte courant, dans l'acte d'engagement applicable, dans une procuration et dans une résolution des administrateurs datée du 3 juillet 1998, ainsi que dans l'affidavit de M. Philip Bianchi. Dans la pièce B de son affidavit du 29 mai 2000, M. Bianchi indique qu'il a examiné divers documents, dont la garantie et l'hypothèque de second rang grevant le Kimisis III. Il a exprimé l'avis que ces deux documents avaient été validement autorisés, signés et délivrés et qu'ils constituaient des obligations légales, valides et contraignantes. Qui plus est, la seconde hypothèque de compte courant elle-même contient, sans la nécessité d'accords subsidiaires, un engagement de payer :
[traduction] Nous, (b) MADONNA NAVIGATION (MALTA) LIMITED, en contrepartie des clauses pour nous-mêmes et pour nos successeurs, nous engageons à payer à ladite (c) THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc et (d) à SES ayants droit les sommes qui seront dues au titre de cette sûreté, qu'il s'agisse du principal ou des intérêts, et cela aux époques et de la manière susdites. Et, afin de mieux garantir à ladite (c) THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc le paiement des sommes susdites, nous hypothéquons en faveur de ladite (c) THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc toutes les actions dont nous sommes les propriétaires dans le navire ci-dessus désigné,...
La deuxième garantie hypothécaire grevant le Kimisis III n'entrerait en jeu que s'il y avait eu complet recouvrement de la créance initiale sur le Kimisis III, soit la somme de 6 770 000 $. Cependant, la sûreté grevant les navires étant structurée en tant qu'obligation solidaire, la RBS n'est pas tenue, devant un déficit global, d'appliquer les fonds de telle ou telle manière.
[24] Comme garantie additionnelle du prêt du 6 octobre 1995, Madonna était tenue de consentir sur le Kimisis III une hypothèque de compte courant, ce qui fut fait le 6 juillet 1998, ainsi qu'un second acte d'engagement devant constituer une sûreté additionnelle pour ce prêt initial. Les trois navires devenaient donc ainsi solidairement responsables à l'égard de toutes les sommes empruntées à la RBS. Je passe maintenant à la mise à disposition des sommes prêtées par la RBS.
Mise à disposition des fonds empruntés
[25] Je tiens pour établie la mise à disposition du prêt initial de 60 000 000 $, comme il suit :
(01) une somme de 26 159 117,97 $ transférée à Den Norske Bank, en règlement du prêt consenti par elle à certains des emprunteurs;
(02) une somme de 8 869 000 $ versée à la RBS pour liquider des prêts détenus par certains des emprunteurs;
(03) une somme de 21 131 000 $ versée à la RBS pour liquider des prêts détenus par certains des emprunteurs;
(04) une somme de 150 000 $ versée à la RBS pour acquitter le droit de facilité du premier prêt;
(05) une somme de 3 670 000 $ versée à Pluto Enterprises Corporation; et
(06) un solde de 20 882,03 $, qui est demeuré dans le compte de Aigida Enterprises. Une partie de cette somme a servi à payer les intérêts courus (1 739,93 $ et 4 072,12 $) lors de la liquidation de prêts détenus par certains des emprunteurs.
[26] Tramp déplore quelque peu que les sommes avancées par la RBS, à l'exception de celles concernant Madonna et le Kimisis III, aient été avancées à Aigida Enterprises Inc., et a demandé quelle était la contrepartie versée par Aigida. Je reconnais ici que les emprunteurs étaient des sociétés liées relevant d'une société mère, Aigida. Les sommes empruntées à la RBS devaient servir à refinancer les navires appartenant aux filiales et antérieurement hypothéqués en faveur d'un autre prêteur par lesdites filiales, et à effectuer des remboursements qui profitaient aux filiales. Aucune absence de contrepartie n'est susceptible d'entacher la position de la RBS.
Défaut sur les prêts de la RBS
[27] Après le décès en 1998 du directeur de Pronoia, M. Peter Lygnos, ses deux enfants adultes ont pu faire fonctionner l'entreprise durant quelques mois, mais les emprunteurs, dont Madonna, ont fait défaut sur un versement de 950 000 $ prévu le 30 octobre 1998, à savoir le remboursement exigible selon les termes du second accord complémentaire.
[28] Comme je l'ai déjà indiqué, un manquement n'entraînait pas automatiquement la cessation des activités des emprunteurs. Dans le cas qui nous occupe, il appert manifestement des affidavits qu'il y a eu des pourparlers entre d'une part les emprunteurs, dont Madonna, et d'autre part la RBS, afin de voir ce qui pouvait être fait pour corriger le manquement. La RBS n'était pas persuadée que l'entreprise pouvait être rentable dans la conjoncture existante et en particulier compte tenu de la nouvelle direction. Manifestement, les emprunteurs initiaux et Madonna étaient devenus insolvables, en ce sens qu'ils étaient incapables de payer leurs créanciers ou la RBS. Comme on peut le lire dans l'affidavit de Robert J. Manners établi sous serment le 4 février 1999, la RBS a donc signifié un avis officiel de mise en demeure le 5 janvier 1999 pour le paiement de la somme de 51 397 026,70 $. Les propriétaires des navires qui étaient hypothéqués en faveur de la RBS ont envoyé ces navires vers divers ports, où ils furent saisis par la RBS, puis finalement vendus par autorité de justice.
Réalisations et soldes de la RBS
[29] À Vancouver, les réalisations effectuées sur les quatre navires vendus, et ici j'inclus le prix du Zoodotis, hypothéqué en faveur de Nedship, étaient les suivantes, en chiffres bruts, y compris le combustible de soute :
Golden Trinity
4 200 000,00 $
Combustible de soute
52 261,65 $
Kimisis III
4 750 000,00 $
Ypapadi
3 775 000,00 $
Combustible de soute
19 717,50 $
Total partiel
12 796 979,15 $
Zoodotis
4 950 000,00 $
Combustible de soute
24 660,00 $
Total partiel
4 974 660,00 $
Total
17 771 639,15 $
[30] Les prêts de la RBS sont en deux parties. Il y avait un prêt initial de 60 000 000 $, qui remonte à novembre 1995, et un prêt plus modeste de 6 770 000 $, consenti à Madonna pour l'achat du Kimisis III. Ces prêts représentaient les obligations solidaires de tous les armateurs. Pour le calcul du solde final dû, il y a eu des difficultés. Tramp s'est demandé s'il y avait eu un compte rendu intégral des fonds reçus, en général et en particulier, pour le Kimisis III. L'une des difficultés auxquelles étaient confrontés la RBS et aussi Nedship a porté sur la nature du recouvrement des sommes devant être appliquées à leurs prêts, car divers navires ont été vendus par autorité de justice dans diverses régions du monde, et certaines ventes étaient assorties de dispositions selon lesquelles, si la valeur du navire augmentait, ou si un navire était rentable au-delà d'une certaine somme entre les mains des nouveaux propriétaires, la RBS pourrait recouvrer une portion accrue de ses prêts.
[31] Lorsque cette affaire fut près d'être mise en état, il y avait, dans d'autres pays, des procédures de réalisation des garanties hypothécaires à l'encontre de la flotte de Pronoia, avec la possibilité de recouvrement d'autres sommes. Au départ, la RBS a établi un solde dû, qui était alors, en juin 2000, un chiffre plausible et réaliste, soit 24 733 535,97 $, avec une partie des intérêts courus et les intérêts et frais courants. Cependant, l'affidavit du 19 juillet 2001 de M. Manchester, produit à l'audience, renfermait un compte rendu à jour prenant en compte les sommes réalisées dans l'intervalle sur la vente de huit navires qui étaient hypothéqués en faveur de la RBS. Les huit navires ont été achetés par huit entreprises dont chacune assumait une partie du solde du prêt initial et du prêt ayant servi à l'achat du Kimisis III, ce solde devant être remboursé sur les gains résiduels ou sur le produit de la vente future d'un navire. Je reconnais ici en partie le compte rendu accompagnant les annexes de l'affidavit de M. Manchester du 19 juillet 2001, lequel indique, au 5 juin 2001, un solde de principal de 1 861 750 $ sur le prêt consenti à Madonna pour le Kimisis III, ainsi que des intérêts courus de 18 745,75 $. Quant au solde du prêt qui avait été consenti aux autres emprunteurs, notamment Golden Trinity Maritime et Ypapadi Maritime, M. Manchester indique un solde de principal impayé de 10 571 281,41 $ et des intérêts courus de 75 290,90 $, soit une dette totale à l'égard de la RBS se chiffrant à 12 527 068,06 $. Cependant, M. Manchester fait état d'une revente récemment convenue des navires qui étaient officiellement le Golden Trinity et le Golden Prince, deux des navires hypothéqués en faveur de la RBS, pour la somme de 11 900 000 $ : M. Manchester affirme ensuite qu'il croit que, sur ces ventes, il y aura un solde d'environ 3 690 000 $, qui sera appliqué au solde dû à la RBS.
[32] M. Manchester estime à enviro