TPG Technology Consulting Ltd. c. Canada

TPG Technology Consulting Ltd. c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-09-07
Référence neutre
2011 CF 1054
Numéro de dossier
T-494-08
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20110907
Dossier : T‑494‑08
Référence : 2011 CF 1054
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 7 septembre 2011
En présence de M. le juge Near
ENTRE :
TPG TECHNOLOGY CONSULTING LTD.
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONANNCE
[1] La demanderesse/intimée, TPG Technology Consulting Ltd. (TPG), a introduit une action devant la Cour fédérale dans laquelle elle allègue que la défenderesse/requérante, Sa Majesté la Reine (la Couronne), s’est rendue coupable de rupture de contrat et d’autres actes délictueux. Les actes reprochés font suite à une invitation à présenter des soumissions lancée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux du Canada (TPSGC) en vue d’acquérir des services d’ingénierie et de soutien technique (services d’IST) pour la Direction générale des services d’infotechnologie (la DGSIT).
[2] TPG était l’entrepreneur titulaire qui avait fourni des services d’IST à la Couronne de 1999 à décembre 2007. TPG n’a pas réussi à obtenir le marché subséquent, qui a été adjugé à CGI Information Systems and Management Consultants (CGI) le 31 octobre 2007.
[3] TPG réclame un montant de plus de 251 000 000 $ à titre de dommages‑intérêts pour négligence, rupture de contrat, incitation à la rupture de contrat et ingérence intentionnelle dans des intérêts financiers par des moyens illicites.
[4] La Cour est saisie en l’espèce d’une requête en jugement sommaire en vue de faire rejeter en totalité ou en partie l’action plaidée dans la déclaration modifiée deux fois de la Couronne. La Couronne affirme que l’action constitue un abus de procédure et que TPG n’a pas démontré qu’il existait une véritable question litigieuse justifiant la tenue d’un procès.
I. Genèse de l’instance
A. Les faits
[5] TPG est une société canadienne qui offre des services spécialisés d’infotechnologie (IT). Elle offre principalement ces services à la Couronne.
[6] TPG était titulaire du contrat de services d’IST, qui fait l’objet de la présente action, de 1999 au 21 décembre 2007, date à laquelle il a expiré. TPG offrait des services d’IST à la DGSIT en recourant à environ 200 sous‑traitants. Le contrat subséquent a été adjugé à CGI, qui est un concurrent direct de TPG.
[7] TPG affirme que le processus de passation du marché suivi par TPSGC pour adjuger le contrat de services d’IST était entaché d’irrégularités.
[8] En prévision de l’expiration du contrat de services d’IST, TPSGC a publié, le 30 mai 2006, une demande de proposition en vue de la conclusion d’un nouveau contrat de services d’IST (la DP‑IST). La valeur estimée du nouveau contrat de services d’IST était de 428 millions de dollars. La passation du marché était assujettie à certains accords de commerce internationaux dont l’AMP‑OMC, l’ALENA et l’ACI. À la suite d’un appel d’offres public, TPSGC a retenu les services de M. Robert Tibbo, de PPI Consulting Ltd, pour l’aider à rédiger la DP‑IST et faciliter l’évaluation technique des soumissions.
[9] TPSGC a reçu trois soumissions, dont celle de TPG et celle de CGI. Les trois réponses à l’appel d’offres ont toutes été jugées conformes aux exigences de la DP‑IST. La Couronne soutient que les propositions soumises en réponse à l’invitation ont été évaluées conformément au processus d’évaluation prévu par la DP‑IST. Ce processus a été examiné et approuvé par le Bureau de l’agent principal de gestion des risques. Le nouveau contrat de services d’IST a été adjugé à CGI le 31 octobre 2007 et TPG en a été officiellement informée le 5 novembre 2007.
[10] En 2007, TPG a saisi le Tribunal canadien du commerce extérieur (le TCCE) de quatre plaintes concernant l’invitation à soumissionner pour les services d’IST. TPG affirmait que la procédure suivie était inéquitable. Le TCCE a rejeté deux des plaintes, a refusé d’ouvrir une enquête sur l’une d’elles et a conclu que la quatrième était prescrite.
[11] En juin 2006, TPG a fait signer à ses sous‑traitants des ententes de collaboration leur interdisant d’offrir leurs services à toute entité faisant concurrence à TPG en réponse à l’invitation à soumissionner pour les services d’IST. En juin 2007, avant que le contrat ne soit adjugé, TPG a fait signer à ses sous‑traitants des modifications aux ententes en question en vue de leur interdire de travailler pour tout autre soumissionnaire retenu qu’elle‑même tant que quatre mois ne se seraient pas écoulés après l’achèvement de la période de transition du nouveau contrat de services d’IST.
[12] La Couronne affirme que CGI satisfaisait à toutes les exigences contractuelles relatives à la phase de transition vers le nouveau contrat, ce que TPG conteste.
[13] TPG a introduit son action en dommages‑intérêts le 27 mars 2008. TPG affirme que la Couronne avait échafaudé un plan, pour l’étape du processus d’évaluation jusqu’à celle de la passation du marché, en vue d’adjuger à CGI le contrat de services d’IST et à inciter les sous‑traitants de TPG à violer leur contrat. TPG soutient que cette question n’avait pas été soumise au TCCE et qu’elle ne pouvait l’être.
[14] L’administrateur judiciaire doit fixer la date d’un procès d’une durée de 10 semaines devant commencer après le 15 avril 2012.
II. Questions en litige
[15] Les questions que notre Cour doit trancher en réponse à la présente requête sont les suivantes :
a) Notre Cour a‑t‑elle compétence pour juger des affaires portant sur des marchés publics, compte tenu de l’existence du TCCE, ou la Loi sur le Tribunal canadien du commerce international, LRC (1985), ch. 47 (4e suppl.) (la Loi sur le TCCE) confère‑t‑elle au TCCE la compétence exclusive d’instruire et de trancher les plaintes portant sur l’équité du processus d’évaluation?
b) L’action de TPG est‑elle chose jugée en raison des plaintes dont TPG a déjà saisi le TCCE et constitue‑t‑elle par ailleurs un abus de procédure?
c) Y a‑t‑il de véritables questions litigieuses en ce qui concerne les allégations de rupture de contrat et d’actes délictueux formulées par TPG?
Jugement sommaire – principes juridiques applicables
[16] Les conditions régissant la possibilité d’obtenir un jugement sommaire sont prévues aux articles 213 à 219 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106. Ces articles ont été modifiés le 10 décembre 2009 au terme d’un processus de consultation au cours duquel il a été jugé que les intérêts de la justice seraient mieux servis par l’adoption d’une procédure d’instruction sommaire.
[17] Les règles relatives aux jugements sommaires visent à faire obstacle aux demandes ou aux défenses qui n’ont aucune chance de se rendre jusqu’à l’étape du procès (Canada (Procureur général) c Lameman, 2008 CSC 14, [2008] 1 RCS 372). Les règles relatives aux procès sommaires favorisent l’efficience en permettant aux tribunaux de statuer efficacement sur les actions dont ils sont saisis.
[18] L’article 213 des Règles prévoit que le défendeur peut présenter une requête en jugement sommaire visant à faire rejeter la totalité ou une partie des questions énoncées dans la déclaration en tout temps avant que le lieu et la date du procès aient été fixés. La réponse à cette requête ne peut reposer sur des conjectures au sujet de ce que la preuve pourrait être à une étape ultérieure de l’instance. L’article 214 exige que la réponse énonce des faits précis et présente des éléments de preuve démontrant l’existence d’une véritable question litigieuse. Les deux parties ont l’obligation de présenter les éléments de preuve qu’ils sont raisonnablement en mesure d’obtenir.
[19] Si elle est convaincue qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse, la Cour saisie d’une requête en jugement sommaire doit, en vertu de l’article 215 des Règles, rendre un jugement sommaire en conséquence. Si la Cour estime qu’il existe une véritable question de fait ou de droit litigieuse, elle peut trancher cette question par voie de procès sommaire ou rejeter la requête en tout ou en partie et ordonner que toute question litigieuse non tranchée par jugement sommaire soit instruite (paragraphe 215(3) des Règles).
[20] La Cour d’appel fédérale a fait siens les principes fondamentaux régissant les jugements sommaires énoncés par la juge Danièle Tremblay‑Lamer dans Granville Shipping Co. c Pegasus Lines Ltd SA, [1996] 2 CF 853, [1996] ACF no 481 (QL) (C.F. 1re inst.) au paragraphe 8 :
1. ces dispositions ont pour but d’autoriser la Cour à se prononcer par voie sommaire sur les affaires qu’elle n’estime pas nécessaire d’instruire parce qu’elles ne soulèvent aucune question sérieuse à instruire (Old Fish Market Restaurants Ltd. c. 1000357 Ontario Inc. et al.);
2. il n’existe pas de critère absolu (Feoso Oil Ltd. c. Sarla (Le)), mais le juge Stone, J.C.A. semble avoir fait siens les motifs prononcés par le juge Henry dans le jugement Pizza Pizza Ltd. c. Gillespie. Il ne s’agit pas de savoir si une partie a des chances d’obtenir gain de cause au procès, mais plutôt de déterminer si le succès de la demande est tellement douteux que celle‑ci ne mérite pas d’être examinée par le juge des faits dans le cadre d’un éventuel procès;
3. chaque affaire devrait être interprétée dans le contexte qui est le sien (Blyth et Feoso);
4. les règles de pratique provinciales (spécialement la Règle 20 des Règles de procédure civile de l’Ontario [R.R.O. 1990, Règl. 194]) peuvent faciliter l’interprétation (Feoso et Collie);
5. saisie d’une requête en jugement sommaire, notre Cour peut trancher des questions de fait et des questions de droit si les éléments portés à sa connaissance lui permettent de le faire (ce principe est plus large que celui qui est posé à la Règle 20 des Règles de procédure civile de l’Ontario) (Patrick);
6. le tribunal ne peut pas rendre le jugement sommaire demandé si l’ensemble de la preuve ne comporte pas les faits nécessaires pour lui permettre de trancher les questions de fait ou s’il estime injuste de trancher ces questions dans le cadre de la requête en jugement sommaire (Pallman et Sears);
7. lorsqu’une question sérieuse est soulevée au sujet de la crédibilité, le tribunal devrait instruire l’affaire, parce que les parties devraient être contre‑interrogées devant le juge du procès (Forde et Sears). L’existence d’une apparente contradiction de preuves n’empêche pas en soi le tribunal de prononcer un jugement sommaire; le tribunal doit « se pencher de près » sur le fond de l’affaire et décider s’il y a des questions de crédibilité à trancher (Stokes).
[21] Plus récemment, dans Trevor Nicholas Construction Co. c Canada (Ministre des Travaux publics), 2011 CF 70, au paragraphe 44, le juge Paul Crampton de notre Cour a résumé le fardeau de preuve qui est imposé aux parties dans le cadre d’une requête en jugement sommaire :
[44] En bref, selon les Règles actuellement en vigueur et antérieures : (i) pour avoir gain de cause dans sa requête en jugement sommaire en vue de rejeter la déclaration de la demanderesse, la défenderesse a le fardeau d’établir que toutes les questions pertinentes peuvent être tranchées convenablement à partir des éléments de preuve soumis à la Cour, et (ii) la demanderesse doit démontrer qu’il existe une véritable question litigieuse. À cet égard, cette dernière n’est pas tenue de prouver la totalité des faits dont il est question dans son argumentation, mais elle ne peut pas non plus se fonder uniquement sur de simples « allégations ou dénégations contenues dans les actes de procédure ». Chaque partie est tenue de « présenter ses meilleurs arguments » afin que la Cour puisse décider s’il existe bel et bien une véritable question litigieuse (Canada (Procureur général) c. Lameman , [2008] 1 R.C.S. 372, au paragraphe 11; F. Von Langsdorff Licensing Ltd. c. S.F. Concrete Technology Inc., (1999), 165 F.T.R. 74, aux paragraphes 9 à 12; AMR Technology, Inc. c. Novopharm Ltd., 2008 CF 970, aux paragraphes 6 à 8; Succession MacNeil c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord), 2004 CAF 50, au paragraphe 25). Toutefois, « [l]e critère ne consiste pas à savoir si le demandeur a une chance d’avoir gain de cause à la suite de l’instruction; il s’agit plutôt de savoir si l’affaire est douteuse au point de ne pas mériter d’être examinée par le juge des faits dans le cadre d’un éventuel procès. Il faut éviter les délais et les frais liés à un procès dans les cas où les demandes ne sont manifestement pas fondées » (AMR Technology, précitée, au paragraphe 7). De plus, lorsque « […] la question en litige est tellement douteuse qu’elle ne mérite pas d’être interprétée dans son propre contexte [elle] devrait être instruite si les faits nécessaires ne sont pas dégagés ou si une question sérieuse est soulevée au sujet de la crédibilité » (Suntec Environmental Inc. c. Trojan Technologies Inc., 2004 CAF 140, au paragraphe 4; Emu Polishes Inc. c. Spenco Medical Corp., 2005 CAF 130, au paragraphe 2). Enfin, « le juge saisi de la requête [doit] “examiner de près” la preuve pour décider s’il existe des questions de fait qui justifient bel et bien le type d’évaluation et d’appréciation de la preuve qui reviennent légitimement à l’arbitre des faits » (Von Langsdorff, précitée, au paragraphe 13).
[22] Il est important que le juge saisi d’une requête en jugement sommaire fasse preuve d’une grande prudence. Ainsi que la juge Anne Mactavish l’a déclaré dans le jugement Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Laroche, 2008 CF 528, 169 ACWS (3d) 866, au paragraphe 18 :
[…] l’octroi d’un jugement sommaire aura pour effet d’empêcher une partie de présenter une preuve à l’instruction au sujet de la question litigieuse. En d’autres termes, la partie qui répond à une requête et qui n’a pas gain de cause perdra « la possibilité de se faire entendre en cour » : voir Apotex Inc. c. Merck & Co., 248 F.T.R. 82, au paragraphe 12, conf. par 2004 CAF 298.
[23] En l’espèce, la Couronne a la charge d’établir les faits nécessaires pour obtenir un jugement sommaire, tandis que TPG a le fardeau de démontrer qu’il existe une véritable question litigieuse. Les deux parties soutiennent que la partie adverse ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait pour pouvoir obtenir gain de cause.
Question préliminaire : Les affidavits de TPG sont‑ils conformes à l’article 81 des Règles?
[24] La Couronne soutient, à titre préliminaire, que les cinq affidavits déposés par TPG en réponse à la présente requête sont entachés de graves irrégularités et qu’ils contreviennent tous au paragraphe 81(1) des Règles. La Couronne affirme que les affidavits en question regorgent de conjectures, de déclarations constituant du ouï‑dire, d’opinions, d’arguments et conclusions juridiques et qu’ils renferment des affirmations qui ne sont pas pertinentes ou qui sont dénuées de tout fondement ou encore qui concernent des faits dont le déclarant n’a de toute évidence aucune connaissance personnelle. La Couronne affirme en outre que TPG cherche à contourner les dispositions des Règles de la Cour en ce qui concerne la longueur maximale du mémoire des faits et du droit en annexant l’affidavit de 150 pages souscrit par M. Powell, lequel affidavit est largement constitué d’arguments et de conjectures. La Couronne demande à la Cour de radier au complet chacun des affidavits en question.
[25] TPG rétorque que les affidavits de MM. Powell, Estabrooks, Watts et Fleming et de Mme Bright se limitent tous à des faits dont les déclarants ont une connaissance personnelle. TPG soutient en outre que la Couronne aurait dû présenter une requête en radiation de certaines parties des affidavits en question avant de procéder au contre‑interrogatoire des auteurs de ces affidavits. TPG ajoute que la Couronne n’a même pas précisé quelles parties des divers affidavits en question elle jugeait inadmissibles. TPG affirme qu’une simple affirmation suivant laquelle les cinq affidavits sont tous entachés de graves irrégularités n’est pas suffisante pour que la Cour puisse radier des parties de ces affidavits.
[26] Le paragraphe 81(1) des Règles exige que les affidavits se limitent aux faits dont le déclarant a une connaissance personnelle. L’affidavit a pour but de présenter les faits pertinents quant au litige « sans commentaires ni explications » (Canada (Procureur général) c Quadrini, 2010 CAF 47, 399 NR 33, au paragraphe 18). Ainsi que la Couronne l’affirme, notre Cour radie les passages des affidavits qui sont abusifs ou qui expriment des arguments ou des opinions ou encore qui contiennent des conclusions juridiques (McNabb c Société canadienne des postes, 2006 CF 1130, 300 FTR 57, au paragraphe 52, Quadrini, précité). La Couronne affirme qu’en l’espèce, il est impossible de distinguer les éléments admissibles des éléments non admissibles, de sorte qu’il convient de rejeter en entier les affidavits en question (Foodcorp Limited c Hardee’s Food Systems Inc, [1982] 1 CF 821 (CAF); Van Duyvenbode c Canada (Procureur général), 2009 CAF 120, au paragraphe 3).
[27] L’affidavit de M. Powell est effectivement d’une longueur douteuse et il regorge de conjectures. Toutefois, ainsi que TPG le fait observer, la Couronne n’a pas régulièrement présenté une requête en radiation des affidavits, une omission qui, par le passé, s’est soldée par le rejet par notre Cour de la requête en radiation soumise. Dans Burns Lake Native Development Corp c Canada (Commissaire de la concurrence), 2005 CAF 256, 141 ACWS (3d) 697, la Cour a déclaré, au paragraphe 13 :
[13] Il est inhabituel pour une partie qui répond à une requête visant à faire déterminer le contenu du dossier d’appel de demander, dans sa réponse, la radiation de certains éléments de l’affidavit déposé au soutien de la requête. Pour faire radier un affidavit ou certains de ses éléments, la procédure normale consiste à déposer une requête à cet effet. De sorte que la partie qui a produit l’affidavit est en mesure de répondre adéquatement par la signification et le dépôt d’un dossier de l’intimé. Il serait injuste envers les appelants de consentir à la demande du commissaire et d’ordonner que soient radiés des éléments de l’affidavit déposé au soutien de leur requête. Je rejette donc la demande du commissaire visant à radier des éléments de l’affidavit de Mme Wood.
[28] TPG soutient également – et la jurisprudence de notre Cour va dans ce sens – que, pour réussir à faire radier en tout ou en partie un affidavit, la Couronne doit démontrer l’existence d’un préjudice. TPG affirme que la Couronne n’a pas fait cette preuve en l’espèce.
[29] La jurisprudence de notre Cour souligne que le pouvoir discrétionnaire de la Cour en matière de radiation d’affidavits doit être exercé parcimonieusement et seulement lorsqu’il est dans l’intérêt de la justice de le faire, par exemple lorsqu’une partie risque de subir un préjudice important ou que l’omission de radier l’affidavit nuirait au bon déroulement de l’instance (Armstrong c Canada (Procureur général), 2005 CF 1013, 141 ACWS (3d) 5, au paragraphe 40). Le juge James Hugessen a examiné cette question dans la décision Bande de Sawridge c Canada, 95 ACWS (3d) 20, [2000] ACF no 192 (QL), que le juge François Lemieux a citée et approuvée dans la décision Armstrong, précitée, et qui est également citée par TPG. Aux paragraphes 5 et 6, le juge Hugessen écrit :
[5] J’examinerai d’abord la première requête présentée par les intervenants afin de faire radier l’affidavit de Clara Midbo pour cause de non‑conformité aux Règles. Après avoir examiné cet affidavit, je suis absolument certain qu’il est irrégulier. Il déborde d’allégations constituant des conclusions et des arguments, touchant presque toutes des questions de droit à l’égard desquelles son auteur n’est apparemment pas qualifié. Je reproduis ci‑dessous, simplement à titre d’exemple, les paragraphes 3 et 4 de l’affidavit dans lesquels son auteur tente d’interpréter les actes de procédure, les Règles et différentes ordonnances prononcées en l’espèce, alors qu’elle est éminemment incompétente dans ce domaine et que ces questions ne relèvent manifestement pas de la preuve de toute façon :
[...]
[6] Cela dit, je ne suis pas convaincu que cet affidavit doit être radié. Selon moi, dans une procédure moderne saine, les irrégularités dans les actes de procédure ne doivent pas faire l’objet d’une requête et ne doivent pas commander que la Cour prononce des ordonnances radiant ou corrigeant de telles irrégularités à moins que la partie qui soulève l’irrégularité puisse démontre qu’elle lui cause un préjudice quelconque. J’ai expliqué ce point clairement à l’avocat des intervenants et le seul préjudice causé éventuellement à ses clients qu’il a pu mentionner était que la Cour, lorsqu’elle entendra la requête principale, pourrait être incitée à croire que ces allégations très tendancieuses de l’affidavit sont des questions de fait non contestées. Je crois que l’avocat attribue à la Cour un degré de crédulité qui n’est, je l’espère, pas justifié. Par conséquent, en l’absence de la preuve d’un préjudice et même si presque tout l’affidavit est irrégulier et n’aurait pas dû être présenté à la Cour, aucun motif ne justifierait que je radie l’affidavit. L’avocat des intervenants reconnaît d’emblée que pratiquement chaque paragraphe de l’affidavit énonce un argument admissible qui peut être invoqué régulièrement par l’avocat des demandeurs et qu’elle a effectivement fait valoir dans sa plaidoirie écrite à l’appui de la requête principale. Je vais donc rejeter la requête en radiation de l’affidavit.
[30] Je suis d’avis qu’à une étape aussi tardive, il serait inopportun de radier tous les affidavits de TPG, d’autant plus qu’il s’agit d’une requête en jugement sommaire. D’ailleurs, la Couronne n’a pas sérieusement repris cette question à l’audience. Je cite de nouveau les propos du juge Hugessen dans l’arrêt Sawridge : la Couronne n’a pas à craindre que la Cour soit crédule au point d’accepter les yeux fermés les éléments de preuve contenus dans les affidavits en question. La Couronne n’a pas régulièrement présenté de requête en radiation des affidavits et, à cette étape‑ci de l’instance, à défaut de preuve de préjudice véritable de la part de la Couronne, je ne suis pas disposé à faire droit à la demande de la Couronne.
A. La Cour fédérale a‑t‑elle compétence pour statuer sur la présente demande?
[31] La Couronne affirme que la Cour fédérale n’a pas compétence pour se prononcer sur l’équité du processus d’évaluation des soumissions en raison de l’existence du TCCE. Elle soutient que la Loi sur le TCCE et son règlement d’application, le Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, confèrent au TCCE la compétence exclusive de trancher les plaintes et les différends se rapportant à des processus de passation de marchés publics qui seraient injustes ou irréguliers.
[32] TPG s’inscrit en faux contre l’argument selon lequel en édictant l’article 30.11 de la Loi sur le TCCE, le législateur a écarté la compétence de notre Cour pour statuer sur les actions intentées contre la Couronne à la suite d’un processus d’appel d’offres public. TPG affirme que le TCCE n’est investi que d’une compétence limitée pour juger les plaintes se rapportant à la violation d’accords commerciaux et qu’il n’est pas compétent pour juger les actions portant sur des actes délictueux, des ruptures de contrat ou d’autres obligations juridiques fondées sur la common law.
[33] Les articles 30.1 à 30.19 de la Loi sur le TCCE prévoient un code de procédure complet en ce qui concerne les plaintes relatives à la procédure des marchés publics. Les fournisseurs potentiels peuvent porter plainte au sujet de tout aspect de la procédure de passation d’un marché public qui est régi par un accord commercial applicable. En réponse à une plainte, le TCCE peut ouvrir une enquête. L’article 30.15 de la Loi sur le TCCE confère au TCCE un vaste pouvoir discrétionnaire lui permettant de recommander la réparation qu’il juge appropriée. Il est possible de s’adresser à la Cour d’appel fédérale pour obtenir le contrôle judiciaire des décisions du TCCE. La Cour d’appel fédérale a expliqué en détail le processus menant à une enquête ainsi que le déroulement de l’enquête elle‑même dans Canada (Procureur général) c Almon Equipment Ltd, 2010 CAF 193, 405 NR 91, à partir du paragraphe 11 :
[11] Le pouvoir de surveillance relatif à ce régime est dévolu au Tribunal, qui peut, lorsqu’une plainte est déposée, procéder à une enquête et recommander des mesures correctives. La procédure applicable au processus préalable à l’enquête et à l’enquête elle‑même est la suivante :
a) Plainte (articles 30.11 et 30.12 de la Loi). Un fournisseur potentiel peut déposer une plainte devant le tribunal. La plainte doit se rapporter à la « procédure des marchés publics suivie » relativement à un « contrat relatif à un marché de fournitures ou services qui a été accordé par une institution fédérale — ou pourrait l’être » ou un contrat prévu par règlement. Les « parties intéressées » sont informées de la plainte.
b) Examen préliminaire (paragraphe 30.13(5) de la Loi). Le Tribunal peut décider de ne pas faire enquête sur une plainte.
c) Enquête (paragraphes 30.13(1) et (2) et 30.14(1) de la Loi). Si le Tribunal décide d’enquêter, il en informe le plaignant, l’institution fédérale concernée et les parties intéressées, qui ont alors l’occasion de présenter des arguments. La Loi n’exige pas que l’enquête comporte une audience, mais le Tribunal peut en tenir une. L’enquête du Tribunal est limitée à l’objet de la plainte.
[12] Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi, le Tribunal doit déterminer, en fonction de critères préétablis, si la plainte est valide :
30.14. (2) Le Tribunal détermine la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique ou la catégorie dont il fait partie.
30.14. (2) At the conclusion of an inquiry, the Tribunal shall determine whether the complaint is valid on the basis of whether the procedures and other requirements prescribed in respect of the designated contract, or the class of contracts to which it belongs, have been or are being observed.
[13] L’article 11 du Règlement confère au Tribunal le pouvoir d’évaluer la plainte en fonction d’autres facteurs :
11. Lorsque le Tribunal enquête sur une plainte, il décide si la procédure du marché public a été suivie conformément aux exigences de l’ALÉNA, de l’Accord sur le commerce intérieur, de l’Accord sur les marchés publics, de l’ALÉCC ou de l’ALÉCP, selon le cas.
11. If the Tribunal conducts an inquiry into a complaint, it shall determine whether the procurement was conducted in accordance with the requirements set out in whichever of NAFTA, the Agreement on Internal Trade, the Agreement on Government Procurement, the CCFTA or the CPFTA applies.
[...]
[16] Lorsque le Tribunal conclut à la validité de la plainte, il peut recommander des mesures correctives. Ce sont alors les paragraphes 30.15(2) et (3) qui s’appliquent.
[17] Le paragraphe 30.15(2) de la Loi établit une liste de mesures correctives qui peuvent être recommandées par le Tribunal :
30.15. (2) Sous réserve des règlements, le Tribunal peut, lorsqu’il donne gain de cause au plaignant, recommander que soient prises des mesures correctives, notamment les suivantes :
a) un nouvel appel d’offres;
b) la réévaluation des soumissions présentées;
c) la résiliation du contrat spécifique;
d) l’attribution du contrat spécifique au plaignant;
e) le versement d’une indemnité, dont il précise le montant, au plaignant.
30.15. (2) Subject to the regulations, where the Tribunal determines that a complaint is valid, it may recommend such remedy as it considers appropriate, including any one or more of the following remedies:
(a) that a new solicitation for the designated contract be issued;
(b) that the bids be re-evaluated;
(c) that the designated contract be terminated;
(d) that the designated contract be awarded to the complainant; or
(e) that the complainant be compensated by an amount specified by the Tribunal.
[18] Le paragraphe 30.15(3) établit une marche à suivre que le Tribunal doit observer lorsqu’il formule des recommandations relatives aux mesures correctives :
30.15. (3) Dans sa décision, le Tribunal tient compte de tous les facteurs qui interviennent dans le marché de fournitures ou services visé par le contrat spécifique, notamment des suivants:
a) la gravité des irrégularités qu’il a constatées dans la procédure des marchés publics;
b) l’ampleur du préjudice causé au plaignant ou à tout autre intéressé;
c) l’ampleur du préjudice causé à l’intégrité ou à l’efficacité du mécanisme d’adjudication;
d) la bonne foi des parties;
e) le degré d’exécution du contrat.
30.15. (3) The Tribunal shall, in recommending an appropriate remedy under subsection (2), consider all the circumstances relevant to the procurement of the goods or services to which the designated contract relates, including
(a) the seriousness of any deficiency in the procurement process found by the Tribunal;
(b) the degree to which the complainant and all other interested parties were prejudiced;
(c) the degree to which the integrity and efficiency of the competitive procurement system was prejudiced;
(d) whether the parties acted in good faith; and
(e) the extent to which the contract was performed.
[19] En plus des recommandations de réparation susmentionnées, le Tribunal peut aussi « faire des commentaires ou des observations [...] en ce qui touche la procédure des marchés publics » à une institution fédérale : article 30.19 de la Loi.
[20] Après avoir reçu les recommandations formulées par le Tribunal conformément au paragraphe 30.15(3) de la Loi, l’institution fédérale intéressée doit, sous réserve des règlements, « les mettre en œuvre dans toute la mesure du possible ». Si « elle n’entend pas les appliquer en totalité », elle doit « motiver sa décision » : article 30.18 de la Loi.
[34] La Couronne affirme que ce régime législatif vise à faire en sorte que les allégations portant sur une procédure de marché public irrégulière soient examinées exclusivement par le TCCE étant donné qu’il s’agit du tribunal administratif dont est reconnue la compétence en matière de différend portant sur les marchés publics. La Couronne cite des exemples de décisions dans lesquelles les tribunaux ont reconnu que, lorsque le législateur a créé un code complet pour traiter d’une question précise, la compétence de la Cour pour instruire les plaintes se rapportant au sujet en question est écartée ((Neles Controls Ltd c Canada, 2002 CAF 107, 288 NR 260, au paragraphe 15; CB Powell Ltd c Canada (Agence des services frontaliers), 2010 CAF 61, 400 NR 367, aux paragraphes 30 et 31).
[35] Sur ce point, j’accepte l’argument de TPG suivant lequel la Loi sur le TCCE ne saurait être interprétée comme mettant totalement la Couronne à l’abri des actions fondées sur la common law se rapportant aux marchés publics. Bien que la Couronne ait raison de dire que le TCCE a été chargé par le législateur de faire enquête sur les plaintes touchant la procédure des marchés publics portant sur un contrat « spécifique », ce régime n’offre pas, comme dans les affaires citées par la Couronne, des recours qui « constituent la totalité des recours mis à la disposition » des intéressés (Neles, précité, au paragraphe 15), et il ne fait pas double emploi avec ceux qu’une cour de justice pourrait accorder.
[36] Les parties ne s’entendent pas sur la question de savoir si le principe de l’« autre recours approprié » s’applique en l’espèce. Ainsi que la Couronne le rappelle, suivant ce principe, la Cour fédérale ne doit pas exercer sa compétence si le législateur a prévu un autre recours approprié. Le plus souvent, ce principe s’applique lorsque la Cour refuse d’exercer un contrôle judiciaire. La Cour d’appel fédérale l’explique comme suit dans l’arrêt CB Powell, précité, au paragraphe 31 :
[31] […] à défaut de circonstances exceptionnelles, les parties ne peuvent s’adresser aux tribunaux tant que le processus administratif suit son cours. Il s’ensuit qu’à défaut de circonstances exceptionnelles, ceux qui sont insatisfaits de quelque aspect du déroulement de la procédure administrative doivent exercer tous les recours efficaces qui leur sont ouverts dans le cadre de cette procédure. Ce n’est que lorsque le processus administratif a atteint son terme ou que le processus administratif n’ouvre aucun recours efficace qu’il est possible de soumettre l’affaire aux tribunaux. En d’autres termes, à défaut de circonstances exceptionnelles, les tribunaux ne peuvent intervenir dans un processus administratif tant que celui‑ci n’a pas été mené à terme ou tant que les recours efficaces qui sont ouverts ne sont pas épuisés.
[37] Le juge Michael Kelen a énuméré les facteurs dont il y a lieu de tenir compte pour appliquer le critère de l’autre recours approprié, au paragraphe 44 de Agustawestland International Ltd. c Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), 2004 CF 1545, 263 FTR 54 [Agusta 2004] :
1. les pouvoirs et la nature de l’autre organe ou juridiction;
2. la nature de l’erreur;
3. la commodité de l’autre recours;
4. le contexte juridique de l’affaire;
5. le fardeau d’une conclusion antérieure;
6. la célérité;
7. les frais.
[38] TPG soutient que, conformément à ce critère, les réparations que le TCCE peut accorder ne constituent pas un recours approprié pouvant se substituer à un jugement exécutoire prononcé par une cour de justice parce que, en premier lieu, on ne sait pas avec certitude si les réparations accordées par le TCCE ont force exécutoire et, en second lieu, parce que l’institution gouvernementale en cause semble disposer d’une certaine latitude sur la suite qu’elle entend donner aux recommandations du TCCE. Bien que la procédure du TCCE soit plus expéditive, elle l’est aux dépens de mesures procédurales dont disposerait le plaignant dans le cadre d’une action en justice.
[39] Dans la décision Agusta 2004, précitée, le juge Kelen s’est dit en désaccord avec l’argument de la demanderesse suivant lequel la procédure des marchés publics du TCCE ne constituerait pas un recours approprié pouvant se substituer à une demande de contrôle judiciaire présentée à la Cour fédérale. La question en litige dans cette affaire était celle de savoir si la demanderesse était un « fournisseur canadien », ce qui lui permettrait de saisir le TCCE de sa plainte. La demanderesse faisait cependant également valoir que le recours au TCCE ne constituait pas un autre recours approprié étant donné que la procédure de révision des marchés publics du TCCE ne serait assujettie ni à l’obligation d’agir avec équité imposée par la common law à la procédure de passation des marchés publics fédéraux ni aux règles de droit relatives à la partialité. Le juge Kelen a toutefois réfuté cet argument en citant Cougar Aviation Ltd. c Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), (2000) 264 NR 49, 26 Admin LR (3d) 30, dans lequel la Cour d’appel fédérale avait jugé que la compétence du TCCE en matière de révision de la procédure d’adjudication des marchés publics comprenait l’obligation d’agir avec équité et de faire preuve d’impartialité ainsi que le droit du soumissionnaire non retenu de soulever une allégation de crainte raisonnable de partialité. De fait, les quatre plaintes que le TPG a soumises au TCCE soulèvent exactement les mêmes questions. Dans l’arrêt Cougar Aviation, précité, le juge John Maxwell Evans déclare, aux paragraphes 23 et 24 :
[23] À mon avis, les diverses obligations imposées aux parties par les dispositions pertinentes de l’Accord devraient, dans la mesure où leur libellé le permet, être interprétées d’une manière qui soit compatible avec l’obligation d’agir avec équité qui est imposée par la common law à la procédure d’adjudication des marchés publics fédéraux. Dans le contexte de la procédure administrative, l’ « impartialité » s’entend normalement aussi de l’apparence d’impartialité.
[24] Qui plus est, on assisterait à une fragmentation indue de la contestation portée contre un marché public si on obligeait le soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue à soumettre son allégation de crainte raisonnable de partialité, non pas devant le Tribunal qui pourrait être compétent pour se prononcer sur d’autres aspects de la plainte, mais devant la Section de première instance de la Cour fédérale, par le biais d’une demande de contrôle judiciaire. Compte tenu de la nature technique de la procédure d’appel d’offres et du régime législatif dans le cadre duquel elle se déroule, il semblerait qu’on contredirait l’économie de la loi si l’on interprétait la compétence du Tribunal d’une manière aussi étroite.
[40] De façon générale, la présente affaire n’exige pas que la Cour examine des allégations d’iniquité et d’impartialité dans la procédure d’adjudication du marché. Ces questions relèveraient normalement de la compétence du TCCE, et le TCCE offrirait alors un autre recours approprié. La situation en l’espèce est à mon avis différente étant donné qu’il s’agit d’une action et non d’une demande de contrôle judiciaire. TPG invoque des causes d’action précises fondées sur la common law, en l’occurrence des délits déterminés et une rupture de contrat et non la violation d’un accord commercial. Or, ces causes d’action ne sont pas prévues par la Loi sur le TCCE.
[41] TPG cite Agustawestland International Ltd. c Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), 2006 CF 767, 307 FTR 62 [Agustawestland 2006] à l’appui de la proposition que le principe de l’autre recours approprié ne s’applique pas aux actions en rupture de contrat et en responsabilité civile délictuelle découlant d’une procédure de passation d’un marché public. Ainsi que le juge Kelen l’explique, au paragraphe 46 de la décision Agustawestland 2006 :
[46] En plus de réclamer un contrôle judiciaire, le demandeur poursuit les défendeurs dans la présente action pour inexécution de contrat et en responsabilité civile délictuelle. L’exercice de ces droits d’action n’est pas limité par le principe interdisant à la Cour de se déclarer compétente si la loi ouvre un autre recours approprié.
[42] Le juge Kelen a poursuivi en faisant observer que, bien que les décisions administratives soient en règle générale assujetties au contrôle judiciaire, la Couronne peut être poursuivie en justice pour rupture de contrat ou au titre de sa responsabilité civile délictuelle sur le fondement de ses actes.
[43] De plus, ainsi que TPG le soutient, la Loi sur le TCCE ne prévoit pas explicitement que la Couronne ne peut être poursuivie au civil contrairement à d’autres lois dans lesquelles le législateur a énoncé explicitement et clairement son intention en ce sens. Par ailleurs, le TCCE a lui‑même jugé que les questions d’administration de contrat ou d’exécution de contrat ne relèvent pas de sa compétence (Airsolid Inc. c Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux), 2010 CanLII 15681 (TCCE), au paragraphe 16). Ces deux faits indiquent selon moi que la Loi sur le TCCE ne met pas entièrement la Couronne à l’abri d’une responsabilité civile délictuelle ou d’une poursuite pour rupture de contrat dans le contexte des marchés publics.
[44] Je suis également convaincu par les arguments de TPG suivant lesquels la Loi sur le TCCE et la procédure suivie par le TCCE donnent à penser que le rôle principal du TCCE consiste à déterminer si le Canada a violé des obligations qui lui sont imposées aux termes d’ententes commerciales internationales ou internes précises. Le TCCE n’est pas une cour de justice qui connaît des actions en common law intentées contre la Couronne.
[45] Je suis sensible à l’argument de la Couronne suivant lequel le lé