Nunatsiavut c. Canada (Procureur général)

Nunatsiavut c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-04-17
Référence neutre
2015 CF 492
Numéro de dossier
T-1347-13
Contenu de la décision
Date : 20150417
Dossier : T‑1347‑13
Référence : 2015 CF 492
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 17 avril 2015
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
GOUVERNEMENT DU NUNATSIAVUT
demandeur
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
(MINISTÈRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS)
défendeur
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE
TERRE‑NEUVE‑ET‑LABRADOR,
REPRÉSENTÉE PAR LE MINISTRE
DE L’ENVIRONNEMENT
ET DE LA CONSERVATION
deuxième défenderesse
et
NALCOR ENERGY
troisième défenderesse
I. Le Projet 4
II. Faits à l’origine du litige. 5
Phase 1 : Participation et consultation initiales sur le projet d’entente relative à la commission d’examen conjoint, la nomination des membres de la commission d’examen conjoint et les lignes directrices sur l’étude d’impact environnemental 14
Phase 2 : Processus de la commission d’examen conjoint menant aux audiences. 17
Phase 3 : Audiences et préparation du rapport d’évaluation environnementale de la commission d’examen conjoint 20
Phase 4 : Consultation sur le rapport d’évaluation environnementale de la commission d’examen conjoint 23
Phase 5 : Délivrance des permis réglementaires. 33
III. Questions en litige. 48
Question 1 : Quelle est la norme de contrôle applicable?. 50
Thèse du demandeur. 50
Thèse du Canada. 50
Thèse de Nalcor. 51
Analyse 52
Question 2 : Quel est le contenu de l’obligation de consulter et d’accommoder et, plus particulièrement : 66
A. L’Accord définit‑il de façon exhaustive l’obligation de consulter de la Couronne? 66
Prétentions et moyens du demandeur. 66
Prétentions et moyens du Canada. 67
Prétentions et moyens de Nalcor. 67
Analyse 68
B. Quelles étaient la portée et l’étendue de l’obligation de consulter et d’accommoder en l’espèce?. 77
Thèse du demandeur. 77
Thèse du Canada. 78
Thèse de Nalcor. 80
Analyse 82
(i) L’Accord. 82
(ii) Étendue de l’obligation de consulter en common law.. 87
Question 3 : A-t-on adéquatement consulté et accommodé le demandeur?. 103
A. Questions préliminaires. 103
(i) Contestation incidente. 103
(ii) Délégation de pouvoir. 110
B. A-t-on adéquatement consulté et accommodé le demandeur?. 114
Thèse du demandeur. 114
Thèse du Canada. 117
Thèse de Nalcor. 121
Analyse 125
a) Questions distinctes relatives aux consultations. 125
i. Caractèreadéquat des mesures de consultation aux phases 1 à 3. 126
ii. Rapport de consultation des Autochtones. 128
iii. La procédure prévue à l’article 11.6.2. 132
iv. La lettre du 1er mai 2008. 134
v. Défaut d’identifier le demandeur dans la Réponse du Canada. 135
b) Caractère adéquat des consultations ayant précédé l’autorisation. 136
c) Les mesures d’accommodement 142
vi. Structure de gestion de haut niveau. 146
vii. Évaluation complète des effets en aval 147
viii. Libellé général prévoyant l’indemnisation. 163
ix. Défrichement complet 164
IV. Conclusion. 171
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire, présentée conformément aux articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7 (la Loi sur les Cours fédérales), dans laquelle le demandeur conteste la décision du ministre des Pêches et des Océans de délivrer l’autorisation no 13‑01‑005 (l’autorisation) à Nalcor Energy (Nalcor). Cette autorisation, délivrée le 9 juillet 2013 conformément aux alinéas 32(2)c) et 35(2)b) de la Loi sur les pêches, LRC 1985, c F‑14 (la Loi sur les pêches), permet de perturber le poisson et son habitat par suite de la construction de la centrale hydroélectrique de Muskrat Falls projetée par Nalcor dans la partie inférieure du fleuve Churchill dans le cadre du Projet de centrale hydroélectrique dans la partie inférieure du fleuve Churchill, au Labrador.
[2] Le demandeur soutient qu’il n’a pas été convenablement consulté et que le Canada, représenté par le ministère des Pêches et des Océans (le MPO), n’a pas pleinement et équitablement tenu compte des préoccupations des Inuits du Labrador avant de décider de délivrer l’autorisation.
I. Le Projet [3] La société Nalcor propose de construire deux centrales hydroélectriques dans la partie inférieure du fleuve Churchill, au centre du Labrador, d’une capacité combinée de 3 047 mégawatts (MW). Le projet proposé comprend deux barrages, l’un situé à Muskrat Falls (824 MW) et l’autre à Gull Island (2 250 MW), deux réservoirs et des lignes de transmission reliant Muskrat Falls, Gull Island et l’installation hydroélectrique existante de Churchill Falls. Les autres installations prévues comprendraient des voies d’accès, des ponts temporaires, des camps de construction, des emprunts, des carrières, des installations de dérivation et des aires d’immersion (le Projet) (ainsi qu’il est expliqué dans le Rapport de la commission d’examen conjoint : Projet de centrale hydroélectrique dans la partie inférieure du fleuve Churchill publié en août 2011 (le Rapport de la CEC)).
[4] Compte tenu de la nature des prétentions du demandeur, il est nécessaire d’exposer en détail le contexte factuel de la présente affaire, son contexte législatif ainsi que les dispositions pertinentes de l’Accord sur les revendications territoriales des Inuit du Labrador, conclu entre les Inuits du Labrador, la Couronne la Reine du Chef de Terre‑Neuve‑et‑Labrador et la Couronne la Reine du Chef du Canada le 22 janvier 2005 (l’Accord), qui a été mis en vigueur par la Labrador Inuit Land Claims Agreement Act, SNL 2004, c L‑3.1 et par la Loi sur l’Accord sur les revendications territoriales des Inuit du Labrador, LC 2005, c 27.
II. Faits à l’origine du litige [5] Le 30 novembre 2006, Nalcor a soumis un document d’enregistrement et de description de projet au ministère de l’Environnement et de la Conservation de Terre‑Neuve‑et‑Labrador (MEC T‑NL) et à l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’Agence), en vue d’amorcer les processus d’évaluation environnementale provinciaux et fédéraux conformément à la Newfoundland and Labrador Environmental Protection Act, SNL 2002, c E‑14.2 (la NLEPA) et à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, LC 1992, c 37 (la LCÉE). L’Agence était chargée de coordonner les activités fédérales de consultation des Autochtones au cours de l’évaluation environnementale du Projet et d’agir comme coordonnateur des consultations de la Couronne, ainsi qu’il est expliqué dans le cadre de consultation décrit plus loin.
[6] Transports Canada (TC) et le MPO ont estimé qu’une évaluation environnementale était nécessaire parce que, pour pouvoir être réalisé, le Projet nécessitait l’approbation prévue au paragraphe 5(1) de la Loi concernant la protection des eaux navigables, LRC 1985, c N‑22 (la LPEN), étant donné qu’il impliquait la construction d’un barrage ainsi que l’autorisation prévue au paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches puisqu’il entraînerait la détérioration, la destruction ou la perturbation de l’habitat du poisson, faisant ainsi jouer l’alinéa 5(1)d) de la LCÉE. TC et le MPO se sont tous les deux présentés comme des « autorités responsables » (AR) au sens de la LCÉE, c’est‑à‑dire comme des autorités fédérales chargées de s’assurer qu’une évaluation environnementale (ÉE) ait lieu (LCÉE, paragraphes 2(1) et 11(1)). Santé Canada a déclaré qu’elle avait en sa possession des renseignements de spécialistes ou d’experts ou les connaissances nécessaires pour procéder à l’ÉE, tout comme Environnement Canada (EC), Ressources naturelles Canada (RNC), et Affaires autochtones et Développement du Nord Canada (qui s’appelait alors Affaires indiennes et du Nord Canada).
[7] En réponse à une demande d’avis datée du 4 décembre 2006 du MEC T‑NL, le MPO a, le 12 janvier 2007, notamment fait savoir à Terre‑Neuve‑et‑Labrador (la Province) qu’une étude d’impact environnemental (ÉIE) était recommandée pour examiner les répercussions éventuelles du Projet sur le poisson et l’habitat du poisson, qu’il fallait évaluer les risques de bioaccumulation de mercure chez toutes les espèces de poissons, qu’un examen des effets en aval éventuels devait être effectué, que Nalcor devait examiner et analyser les moyens de réduire les rejets de mercure dans le réservoir, diminuant ainsi l’absorption et l’accumulation de mercure, et qu’il y avait lieu de discuter des changements aux poissons et à l’habitat du poisson en aval de Muskrat Falls et/ou du lac Melville.
[8] Le 9 février 2007, un Avis de lancement d’une évaluation environnementale a été affiché dans le Registre de l’Agence, ce qui a eu pour effet de mettre en branle une ÉE du Projet sous le régime de la LCÉE. Comme le MPO était d’avis que le Projet aurait d’importantes répercussions négatives sur l’environnement, le ministre fédéral de l’Environnement a finalement décidé qu’il y avait lieu de former une commission d’examen conjoint Canada‑Terre‑Neuve‑et‑Labrador pour procéder à une évaluation indépendante en vertu de l’alinéa 25a) et de l’article 29 de la LCÉE, en l’occurrence l’option d’examen environnemental la plus rigoureuse prévue par le régime législatif.
[9] Avant de prendre cette décision, le ministre de l’Environnement, représenté par le ministre des Terres et des Ressources naturelles, avait écrit au demandeur le 30 mai 2007 pour l’informer de son intention de soumettre le Projet proposé à une commission d’examen conjoint Canada‑Terre‑Neuve‑et‑Labrador, appelée la Commission d’examen conjoint (la CEC ou la Commission) en vue d’une ÉE et du fait qu’on avait demandé à l’Agence de communiquer avec le demandeur pour discuter des étapes suivantes du processus.
[10] Le 8 août 2007, le MPO et TC ont écrit au demandeur au sujet du Projet et, conformément à l’article 11.2.8 de l’Accord, lui ont fourni les documents d’inscription pertinents concernant le Projet. La lettre expliquait que le MPO avait conclu que l’érection projetée des barrages et la formation de réservoirs entraîneraient probablement la détérioration, la destruction ou la perturbation de l’habitat du poisson et que, par conséquent, il serait nécessaire d’obtenir des autorisations en vertu de la Loi sur les pêches. De plus, la lettre expliquait que TC avait constaté que les approbations prévues par la LPEN seraient probablement requises parce qu’un barrage était un ouvrage désigné au sens de la partie I de la LPEN et que les exigences réglementaires en question prévoyaient la tenue d’une ÉE aux termes de l’alinéa 5(1)d) de la LCÉE. La lettre informait également que le MPO et TC organisaient des séances de consultation avec des groupes autochtones pour qu’ils leur fassent part de leur point de vue sur la façon dont l’octroi des autorisations et des approbations de construction et d’exploitation du Projet était susceptible de les affecter, et elle les invitait à participer.
[11] Auparavant, le MPO avait rencontré des représentants du demandeur et d’autres groupes autochtones à Goose Bay, au Labrador, les 19 et 20 octobre 2006, pour discuter du rôle du MPO relativement à l’ÉE et pour connaître leurs premières réactions et points de vue au sujet du Projet. Le demandeur avait alors notamment fait observer qu’il devait être consulté étant donné que, même si le Projet ne devait pas être réalisé sur des Terres des Inuit du Labrador (les TIL) ou dans la région du règlement des Inuit du Labrador (la RRIL) – deux expressions qui sont définies dans l’Accord –, le Projet pouvait affecter la région où le demandeur possédait des droits de récolte en vertu des articles 12.13.10 et 12.13.13 de l’annexe 12‑E de l’Accord. Le demandeur a également fait observer que les consultations en question devaient se dérouler conformément à l’Accord.
[12] En mars 2007, la Province a soumis au MPO un projet de lignes directrices de l’étude d’impact environnemental (les Lignes directrices de l’ÉIE) en vue d’obtenir ses commentaires. La préface du projet de Lignes directrices de l’ÉIE indiquait qu’elles étaient censées aider le promoteur à préparer l’ÉIE dont l’objectif était de cerner les importantes répercussions environnementales associées à l’entreprise, de proposer des mesures d’atténuation appropriées et de produire un énoncé des effets résiduels devant être évalués par le ministre de l’Environnement et de la conservation. En ce qui concerne l’ÉIE devant être préparée par Nalcor, les Lignes directrices de l’ÉIE indiquaient ce qui suit : [traduction] « Le ministre de l’Environnement et de la Conservation se servira de l’ÉIE, en consultation avec le Cabinet, pour se prononcer sur l’acceptabilité du Projet proposé en fonction des répercussions prévues, des mesures d’atténuation proposées et de la gravité des impacts résiduels irrépressibles de l’entreprise projetée ». Le MPO a examiné le document et a formulé des observations en proposant notamment que les limites de la zone d’étude englobent les secteurs en aval de Muskrat Falls (région supérieure du lac Melville) où l’on pouvait s’attendre à ce que les effets biologiques se produisent.
[13] Le MPO et l’Agence ont rencontré le demandeur à Goose Bay le 18 septembre 2007. Lors de cette rencontre, on a signalé la nécessité de recevoir des observations du demandeur au sujet de l’ÉIE et une copie du projet de Lignes directrices de l’ÉIE lui a été remise. Le projet de Lignes directrices de l’ÉIE a été mis à la disposition du public pour examen le 19 décembre 2007. Plus de cinquante intéressés ont répondu. Le demandeur a communiqué ses observations le 22 février 2008 en mentionnant l’éventuelle application des dispositions relatives aux consultations de l’Accord et en réclamant notamment une zone d’étude élargie pour l’ÉIE.
[14] Le 6 juin 2008, le sous‑ministre adjoint du MEC T‑NL a répondu aux observations du demandeur sur le projet de lignes directrices de l’ÉIE en faisant observer qu’elles avaient été examinées par les deux gouvernements et que la Province répondait avec le consentement de l’Agence. Il faisait observer que le projet de Lignes directrices de l’ÉIE avait été modifié en profondeur pour tenir compte des intérêts et du savoir des groupes autochtones et des collectivités, notamment du demandeur. De plus, l’article 7.0 intitulé « Consultation des groupes et des collectivités autochtones » avait été complètement révisé et une liste des groupes et des collectivités autochtones que Nalcor devait consulter pour préparer l’ÉIE, y compris le demandeur, avait été ajoutée. Un tableau répondant point par point aux observations du demandeur était joint à la lettre, laquelle précisait que, si de plus amples explications étaient nécessaires, le demandeur rencontrerait sur demande les deux gouvernements en vue de résoudre toute préoccupation non réglée concernant le projet de lignes directrices de l’ÉIE. À défaut de telles demandes, la Province et le Canada rédigeraient la version définitive des Lignes directrices de l’ÉIE.
[15] La version définitive des Lignes directrices de l’ÉIE a été publiée par le Canada et la Province en juillet 2008. Les Lignes directrices de l’ÉIE ne précisaient pas de limites géographiques précises pour l’ÉIE, mais exigeaient que Nalcor fournisse une justification des limites établies pour les zones d’étude (Lignes directrices de l’ÉIE, article 4.4.2). Elles exigeaient également que, dans son ÉIE, Nalcor évalue si son Projet était raisonnablement susceptible d’avoir des effets environnementaux négatifs sur la RRIL (Lignes directrices de l’ÉIE, article 4.2.5).
[16] Les Lignes directrices de l’ÉIE expliquaient que l’ÉE était un processus visant à déterminer les interactions potentielles d’un projet avec l’environnement, à prédire les effets environnementaux, à déterminer des mesures d’atténuation et à évaluer l’importance des effets environnementaux résiduels. Le document indiquait également que, si le Projet était autorisé, l’ÉE servirait également de base pour établir les exigences de suivi et de rapports nécessaires pour vérifier la conformité aux modalités de l’approbation ainsi que l’exactitude et l’efficacité des prévisions et des mesures d’atténuation (Lignes directrices de l’ÉIE, article 2.1). Au nombre des principes fondamentaux de toute ÉE, le document mentionnait la participation des Autochtones et du public, le savoir traditionnel autochtone et les connaissances locales, le principe de précaution (Lignes directrices de l’ÉIE, articles 2.2, 2.3 et 2.5) ainsi que d’autres éléments considérés comme des principes fondamentaux de toute ÉE. En ce qui concerne la consultation des groupes autochtones, voici ce que prévoyaient les Lignes directrices de l’ÉIE :
4.8 Consultation des groupes et des collectivités autochtones
L’ÉIE doit montrer que le promoteur comprend les intérêts, les valeurs, les préoccupations, les activités contemporaines et historiques, le savoir traditionnel autochtone et les questions importantes pour les groupes autochtones, et indiquer comment ces facteurs seront pris en compte dans la planification et la réalisation du projet.
Pour faire en sorte que l’ÉIE fournisse l’information nécessaire à la prise en compte des questions pouvant préoccuper ces groupes, le promoteur doit consulter chacun des groupes, avec les objectifs suivants :
a) faire connaître au groupe le projet et ses effets environnementaux éventuels;
b) cerner les questions préoccupantes en ce qui concerne les effets environnementaux éventuels du projet;
c) indiquer les mesures qu’il propose pour régler chacun des problèmes mis au jour, au besoin.
[17] Auparavant, en février 2008, le gouvernement du Canada avait publié un document intitulé Consultation et accommodement des groupes autochtones — Lignes directrices provisoires à l’intention des fonctionnaires fédéraux afin de remplir l’obligation légale de consulter (les Lignes directrices provisoires sur la consultation). Suivant la preuve présentée par le MPO, les Lignes directrices provisoires sur la consultation en question démontraient que les consultations menées par le Canada avec les groupes autochtones devaient se dérouler selon une « approche pangouvernementale » et être intégrées au processus d’ÉE dans la mesure du possible. De plus, le MPO avait cherché, autant que possible, à mener les consultations relatives au Projet en fonction des Lignes directrices provisoires sur la consultation pendant toute la durée du Projet jusqu’à ce que soit publié le document Consultation et accommodement des Autochtones ‑ Lignes directrices actualisées à l’intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l’obligation de consulter – mars 2011 (affidavit de Ray Finn, directeur régional de la Gestion des écosystèmes, région de Terre‑Neuve‑et‑Labrador, MPO, 22 octobre 2013, (affidavit de M. Finn), paragraphes 35 et 36).
[18] Le 1er mai 2008, la Province a écrit au demandeur, avec le consentement de l’Agence, pour l’informer que les deux paliers de gouvernement souhaitaient travailler en collaboration avec lui pour s’assurer que leurs obligations respectives prévues par l’Accord soient remplies. À cet égard, les gouvernements avaient examiné l’Accord en ce qui concerne les obligations concernant les « entreprises », au sens de l’Accord et avaient conclu que les articles 11.2.2, 11.2.8, 11.2.9 et 11.5.11 étaient des points essentiels à examiner. La Province et l’Agence ont proposé et annexé une ébauche de processus (l’ébauche de processus de consultation) comme moyen de remplir les obligations en question. Cette proposition divisait le processus d’ÉE selon ses parties constitutives et précisait de quelle manière le demandeur serait consulté à chaque étape du processus.
[19] Le 13 août 2010, le Canada a publié le Cadre de consultation auprès des Autochtones – Projet de centrale de production d’énergie hydroélectrique dans la partie inférieure du fleuve Churchill (le Cadre de consultation). L’Agence a fait parvenir le Cadre de consultation au demandeur le 20 août 2010. Le Cadre de consultation indiquait qu’il énonçait de façon détaillée comment le gouvernement fédéral s’en remettrait, dans la mesure du possible, au processus de la CEC pour s’acquitter de son obligation légale de consulter les groupes autochtones relativement au Projet proposé. Il expliquait que l’Agence était l’autorité responsable chargée de coordonner les consultations fédérales avec les Autochtones au cours de l’ÉE et que l’Agence agirait comme coordonnateur des consultations de la Couronne. L’Agence s’assurerait donc que les activités énumérées dans le Cadre de consultation soient exécutées et que les groupes autochtones soient bien informés. Le 7 septembre 2010, l’Agence a rencontré des représentants du demandeur. Il ressort du procès‑verbal de cette rencontre que l’on a demandé à ces derniers s’ils avaient des observations à formuler au sujet du Cadre de consultation. Ils ont répondu que le cadre leur convenait étant donné que sa teneur était assez générale et qu’il ne contenait rien d’imprévu; toutefois, ils ont expliqué que le délai de 45 jours qui leur était imparti pour se préparer pour les audiences était trop bref et qu’il leur fallait 90 jours. Lors de cette rencontre, le demandeur a également exprimé l’opinion que la zone du Projet décrite par Nalcor était insuffisante étant donné qu’elle n’englobait pas le lac Melville.
[20] Le Cadre de consultation semble suivre le même modèle général que l’ébauche de processus de consultation de mai 2008, mais avec plus de détails. Il fractionne les consultations en cinq phases, reproduites ci‑après par souci de commodité :
• Phase 1 : Participation et consultation initiales sur le projet d’entente relative à la commission d’examen conjoint, la nomination des membres de la commission d’examen conjoint et les lignes directrices sur l’étude d’impact environnemental;
• Phase 2 : Processus de la commission d’examen conjoint menant aux audiences;
• Phase 3 : Audiences et préparation du rapport d’évaluation environnementale de la commission d’examen conjoint;
• Phase 4 : Consultation sur le rapport d’évaluation environnementale de la commission d’examen conjoint;
• Phase 5 : Délivrance des permis réglementaires.
Suivant la preuve présentée par le MPO, l’Agence a mené les consultations au cours des Phases 1 à 4, tandis que le MPO s’en est chargé à la Phase 5 (affidavit de Stephen Chapman, directeur adjoint, Opérations régionales, auprès de l’Agence, 22 octobre 2013 (affidavit de M. Chapman), aux paragraphes 130 et 132).
Phase 1 : Participation et consultation initiales sur le projet d’entente relative à la commission d’examen conjoint, la nomination des membres de la commission d’examen conjoint et les lignes directrices sur l’étude d’impact environnemental [21] La Phase 1 se caractérise par le lancement et la rédaction des Lignes directrices de l’ÉIE, dont nous expliquons les consultations préalables plus loin. Elle comprend également des consultations sur le projet d’entente relative à la CEC, sur le projet de mandat de la CEC (le mandat) et la composition de la Commission.
[22] Le 7 mai 2008, la Province a, avec le consentement de l’Agence et conformément à l’ébauche de processus de consultation, fourni au demandeur le projet d’entente relative à la CEC et le projet de mandat avant de mettre ses documents à la disposition du public pour commentaires le 6 juin 2008. Le demandeur a été invité à formuler ses observations et a été informé que celles‑ci se verraient accorder la plus grande attention et qu’une réponse écrite lui serait communiquée avant la signature de l’Accord et du mandat de la CEC. Le demandeur pouvait également demander de rencontrer la Province et l’Agence en vue de résoudre toute préoccupation qu’il avait au sujet du projet d’entente et du mandat de la CEC. Le demandeur n’a pas formulé d’observation au sujet de ces documents.
[23] La version finale de l’entente relative à la CEC et du mandat de la CEC ont été publiées en janvier 2009. Par la suite, ils ont été modifiés pour proroger de 30 jours le délai au cours duquel trois groupes autochtones, y compris le demandeur, étaient invités à formuler leurs observations et pour faire traduire certains documents de la CEC en langues autochtones, dont l’inuktitut.
[24] L’entente relative à la CEC obligeait la Commission à procéder à l’ÉE conformément aux exigences de la LCÉE, de la NLEPA et de son mandat. Toutes les audiences de la Commission devaient être publiques et permettre la participation des groupes autochtones, du public, des gouvernements, du promoteur et des autres intéressés. Dès l’achèvement de l’ÉE du Projet, la Commission devait rédiger un rapport qui traiterait des facteurs devant être examinés aux termes de l’article 16 de la LCÉE et de l’article 65 de la NLEPA, et établir les justifications, les conclusions et les recommandations de la CEC concernant l’ÉE du Projet, y compris toutes les mesures d’atténuation et tous les programmes de suivi, et devait comprendre un résumé des questions soulevées par les groupes autochtones, le public, les gouvernements et les autres parties concernées (Entente relative à la CEC, articles 4.2, 4.3 et 6.3).
[25] Le mandat définissait la portée de l’ÉE ainsi que les différentes étapes du processus de l’ÉE. En ce qui concerne la portée de son mandat, voici comment elle abordait expressément la question des droits ancestraux :
Considérations relatives aux droits des Autochtones
La commission aura le mandat d’inviter les groupes et la population autochtones à l’informer de la nature et de la portée des droits et des titres autochtones, potentiels ou établis, dans le secteur visé par le Projet ainsi que des répercussions négatives sur les droits ancestraux ou les titres autochtones revendiqués ou établis attribuables au Projet, ou des violations possibles qui pourraient en découler.
La commission doit inclure dans son rapport :
1. les renseignements fournis par les groupes et la population autochtones en rapport avec les usages ancestraux et le caractère fondé des revendications relativement aux effets environnementaux que pourrait avoir le Projet sur les droits ancestraux et des titres revendiqués ou reconnus.
2. toute préoccupation soulevée par les groupes ou la population autochtone en rapport avec les répercussions possibles sur les droits ancestraux ou les titres autochtones revendiqués ou reconnus.
Le mandat de la commission ne lui permet pas de se prononcer sur les éléments suivants :
● la validité ou le caractère fondé de n’importe quelle revendication des droits ancestraux et des titres autochtones ou des droits conférés par traité présentée par des groupes autochtones individuels;
● la portée ou la nature du devoir de l’État de consulter les Autochtones, les groupes ou les gouvernements autochtones;
● la mesure dans laquelle le Canada ou Terre‑Neuve‑et‑Labrador ont rempli leurs devoirs respectifs de consulter et d’accommoder par rapport aux droits reconnus et affirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982;
● la portée, la nature ou la signification de l’Accord sur les revendications territoriales des Inuits du Labrador.
[26] Par lettre datée du 13 mai 2008, la Province a invité le demandeur à proposer trois personnes pouvant être nommées à la CEC. Le demandeur a proposé un candidat, M. Keith Chaulk, qui a par la suite été nommé parmi les cinq membres de la CEC.
Phase 2 : Processus de la commission d’examen conjoint menant aux audiences [27] La Phase 2 concernait le processus de la CEC menant aux audiences publiques, et notamment la consultation sur l’ÉIE et les demandes de renseignements complémentaires (les DR). Le demandeur était au nombre des onze groupes qui avaient reçu une aide financière en vertu du paragraphe 58(1.1) de la LCÉE. Il avait reçu 23 471 $ pour participer à la Phase 2.
[28] Le 17 février 2009, Nalcor a présenté son ÉIE à la CEC. L’ÉIE comprenait, avec les études des composantes, plus de 10 000 pages et incorporait plusieurs études de base et d’autres renseignements. La CEC a ensuite entamé un processus de consultation du public sur l’ÉIE qui devait durer 75 jours. Le processus de consultation du public a par la suite été prolongé de 30 jours, étant donné que certains groupes autochtones n’avaient été avisés de la possibilité d’obtenir de l’aide financière à titre de participants qu’après le début de la période d’examen du public.
[29] Le 19 juin 2009, le demandeur a fourni une réponse détaillée à la CEC relativement à l’ÉIE. Il s’est notamment dit d’avis que la zone d’étude de l’ÉIE devait être élargie, qu’on ne trouvait dans l’ÉIE aucune justification pour l’affirmation qu’il n’existait aucune possibilité raisonnable que le Projet ait des effets environnementaux néfastes dans la RRIL et que le programme de suivi devait comprendre le lac Melville et insister sur la température de l’eau, la salinité, la production primaire et les niveaux de méthylmercure dans les poissons et les mammifères marins.
[30] À la lumière des observations reçues et des questions qu’elle se posait elle‑même, la CEC a fait parvenir 166 DR concernant l’ÉIE à Nalcor au cours de cinq séances. Nalcor a répondu à chaque DR, en soumettant environ 5 000 pages de documents complémentaires. La CEC a invité le public, les groupes autochtones et les gouvernements à examiner les renseignements complémentaires reçus de la part de Nalcor et à présenter leurs observations.
[31] Le 18 décembre 2009, le demandeur a soumis ses observations à la CEC au sujet des renseignements complémentaires présentés par Nalcor. Cette dernière y a répondu le 16 février 2010.
[32] Le 15 février 2010, la CEC a écrit au demandeur pour l’informer que les renseignements communiqués jusqu’alors par Nalcor n’étaient pas suffisants et qu’il lui fallait de plus amples renseignements avant de pouvoir juger si l’ÉIE était suffisante pour tenir des audiences publiques. La CEC a informé le demandeur qu’elle avait fait parvenir des DR supplémentaires à Nelcor et qu’elle l’encourageait à participer et à fournir à Nalcor des renseignements sur les terres traditionnelles et l’utilisation des ressources. Elle invitait également le demandeur à fournir à la CEC des renseignements concernant la nature et la portée des droits ancestraux ou du titre autochtone dans la zone du Projet ainsi que sur toute répercussion négative ou violation possible du Projet sur ces droits ou titre, ainsi qu’il est prévu dans le mandat. La CEC a réitéré cette demande le 3 décembre 2010.
[33] Dans l’intervalle, diverses communications ont été échangées entre le demandeur, l’Agence et la CEC. Le 14 janvier 2011, la CEC a conclu que l’ÉIE ainsi que les renseignements soumis en réponse aux DR contenaient suffisamment d’éléments pour lui permettre de procéder à la phase des audiences publiques de l’ÉE.
[34] Le 16 février 2011, l’Agence et le MPO ont rencontré le demandeur pour lui fournir des renseignements au sujet de la procédure à suivre lors des audiences et des consultations relatives au Rapport de la CEC. Le demandeur a alors fait part de ses préoccupations à ce propos, notamment au sujet des impacts en aval. Le MPO a fait connaître sa position en expliquant que l’ÉIE ne contenait pas suffisamment d’éléments de preuve pour étayer la conclusion de Nalcor suivant laquelle il n’y aurait pas d’effets en aval dans le lac Melville et que le MPO, Santé Canada et d’autres ministères fédéraux soumettraient un mémoire conjoint sur les préoccupations relatives au niveau de mercure au cours des audiences publiques à ce sujet.
[35] Le 21 février 2011, le MPO a soumis à la CEC un résumé de son opinion sur l’ÉIE et les recommandations connexes. Le MPO appuyait le scénario d’un défrichement complet du réservoir jusqu’à trois mètres au‑delà du niveau d’approvisionnement complet avant la mise en eau pour réduire les quantités de mercure libérées, mais il n’a pas formulé de recommandation en ce sens. De plus, comme il était possible que la bioaccumulation de mercure par suite de la réalisation du Projet qui serait observée soit d’une plus grande ampleur et pour de plus longues périodes et plus en aval que ce qu’avait prévu Nalcor, le MPO a recommandé que Nalcor soit obligée de concevoir un programme global pour surveiller les changements spatiaux et temporels dans la concentration de mercure dans le poisson dans les réservoirs et en aval à la suite de la création du réservoir. La fréquence et le moment de l’échantillonnage justifiaient de mener une évaluation claire de l’ampleur de ces changements et du moment où ils surviendraient et appuyaient la prise de décisions sur les risques pour la santé humaine et la mise en œuvre de mesures de gestion des pêches. De plus, le MPO recommandait que d’autres données de base soient recueillies sur les niveaux de mercure présents chez les poissons estuariens en aval de Muskrat Falls et à Goose Bay avant l’inondation.
Phase 3 : Audiences et préparation du rapport d’évaluation environnementale de la commission d’examen conjoint [36] La Phase 3 comprenait les audiences publiques et la préparation du Rapport de la CEC. La CEC a tenu 30 jours d’audience à neuf endroits à Terre‑Neuve‑et‑Labrador et au Québec entre le 3 mars et le 15 avril 2011. Le demandeur a formulé des observations par écrit et a participé aux audiences publiques, en exprimant ses préoccupations au sujet des répercussions du Projet sur l’environnement, la société, la culture et la santé et en insistant sur les effets en aval, notamment ceux causés par le méthylmercure. Dans ses observations écrites, le demandeur a proposé des recommandations et des mesures d’atténuation, notamment la conclusion d’un accord entre le demandeur et Nalcor concernant l’établissement d’une base de référence et une surveillance des effets et un programme de conformité comme condition d’approbation, ainsi que le défrichement des arbres et des broussailles à l’intérieur des frontières du réservoir. Le MPO a participé aux audiences comme les autres parties.
[37] Le Rapport de la CEC a été publié le 25 août 2011. Il s’agit d’un document exhaustif de 355 pages qui explique le processus qui a été suivi avant sa publication et qui, pour chaque sujet examiné, explique le point de vue de Nalcor, celui des participants ainsi que les conclusions et les recommandations de la CEC sur le sujet en question. Au total, la CEC a formulé 83 recommandations pour le cas où le Projet serait approuvé. Au chapitre 17, « Commentaires de la Commission en guise de conclusion », ainsi qu’elle a expliqué dans son résumé, la CEC a déterminé que le Projet aurait probablement des effets négatifs importants sur l’habitat du poisson et l’assemblage de poissons, l’habitat terrestre, humide et rivulaire, la harde de caribous des monts Red Wine, la pêche et la chasse au phoque dans le lac Melville si des avis relatifs à la consommation de poisson étaient nécessaires et sur la culture et le patrimoine. Elle a recensé divers avantages potentiels du Projet, et recueilli l’information additionnelle cruciale essentielle à la réalisation du Projet en ce qui concerne les rendements financiers à long terme et les sources d’énergie de remplacement permettant de répondre aux besoins de l’île et visant à réduire l’incertitude quant aux effets environnementaux en aval. La CEC a fait observer qu’elle ne prenait pas les décisions définitives sur le Projet, mais que les décideurs gouvernementaux devaient prendre en considération tous les effets, les risques et les incertitudes afin de décider si le Projet pouvait être justifié dans les circonstances et s’il pouvait se réaliser à la lumière des importants effets environnementaux négatifs identifiés par la CEC.
[38] Le chapitre 6, qui porte sur l’environnement aquatique, se rapporte particulièrement aux questions soulevées par le demandeur dans la présente demande. La CEC y expose les opinions de Nalcor et des participants sur plusieurs questions, y compris le sort du mercure et les effets en aval. Elle énumère les principaux enjeux qui ont été cernés lors du processus d’examen, notamment les effets de la préparation des réservoirs, l’effet du méthylmercure dans les réservoirs, les effets en aval de Muskrat Falls et la probabilité que les effets du Projet, dont la bioaccumulation de mercure, soient observés à Goose Bay ou au lac Melville; et le suivi et la surveillance. Les conclusions que l’on trouve aux chapitres 4, 8, 9, 10 et 13 concernent ces sujets.
[39] La CEC n’était pas convaincue que tous les effets qui dépassent l’embouchure du fleuve seraient « non mesurables », au sens où l’entendait Nalcor. Elle a affirmé que, même si les effets étaient plus difficiles à prédire au lac Melville, compte tenu des renseignements existants, cela soulignait justement le besoin de faire preuve de prudence, en particulier parce qu’aucune mesure de gestion adaptative réalisable n’avait été proposée pour renverser les changements écologiques à long terme ou les changements à la contamination au mercure de ressources renouvelables.
[40] La CEC a conclu qu’avec les renseignements qu’elle avait en main, elle n’était pas en mesure de prendre une décision pertinente sur le risque d’une altération à long terme de caractéristiques écologiques dans les lieux estuariens. Il y avait selon elle un risque de bioaccumulation du mercure dans les populations de poissons et de phoques de Goose Bay et peut‑être du lac Melville également, mais qui ne représentait probablement pas un risque pour la santé de ces espèces. Même si les répercussions sur la santé et l’aménagement du territoire étaient examinées ailleurs dans le Rapport de la CEC, la recommandation 6.7 portait sur le besoin de faire preuve de prudence pour réduire l’incertitude rattachée au potentiel écologique et aux effets du mercure en aval. Comme il est expliqué de façon plus détaillée plus loin dans les présents motifs, la recommandation 6.7 suggérait que Nalcor soit tenue de réaliser une évaluation globale des effets en aval avant la mise en eau, et notamment de recueillir des données de base sur le mercure dans l’eau et de procéder à une modélisation révisée pour prévoir ce qui advient du mercure dans l’environnement en aval.
[41] Aux chapitres 8, 9 et 13, la CEC s’est penchée sur la signification du potentiel des effets du mercure en aval sur les terres et l’aménagement du territoire autochtone et non autochtone, ainsi que sur la santé humaine et des collectivités.
Phase 4 : Consultation sur le rapport d’évaluation environnementale de la commission d’examen conjoint [42] La Phase 4 portait sur la consultation sur le rapport d’évaluation environnementale de la Commission d’examen conjoint et sur les recommandations. Le demandeur s’est vu accorder un financement de 21 000 $, provenant du Fonds d’aide financière aux participants de l’Agence, afin de faciliter sa participation à cette phase.
[43] Le 31 août 2011, le demandeur a adressé au premier ministre de la Province une lettre dans laquelle il souscrivait dans l’ensemble au Rapport de la CEC et faisait ressortir les principaux enjeux, y compris les risques de bioaccumulation de mercure en aval et l’importance de la pêche et de la chasse au phoque pour les Inuits et demandait une rencontre. La Province a répondu à une deuxième demande le 8 novembre 2011 en mentionnant la rencontre du 16 septembre 2011 que le demandeur avait eue avec l’Agence, le MPO, EC et le MEC T‑NL dont il est question ci‑après.
[44] Le 9 septembre 2011, l’Agence a écrit au demandeur pour l’informer que des consultations sur le Rapport et les conclusions et recommandations de la CEC auraient lieu pour donner suite à l’obligation de consultation à laquelle chaque palier de gouvernement pouvait être tenu envers tout gouvernement ou groupe autochtone. La lettre exigeait qu’avant que les gouvernements prennent une décision ou arrêtent une ligne de conduite qui permettrait au Projet d’aller de l’avant, le demandeur devait préparer et soumettre son opinion sur le Rapport de la CEC aux deux gouvernements dans les 45 jours de la publication de la traduction verbale en inuktitut du résumé du Rapport de la CEC. La lettre expliquait q