Univar Holdco Canada ULC c. La Reine

Univar Holdco Canada ULC c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2016-06-22
Référence neutre
2016 CCI 159
Numéro de dossier
2013-2834(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Valerie A. Miller
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2013-2834(IT)G
ENTRE :
UNIVAR HOLDCO CANADA ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu le 8 juin 2015, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge Valerie Miller
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Matthew G. Williams
Me Michael Colborne
Avocats de l’intimée :
Me Ronald MacPhee
Me Tamara Watters
JUGEMENT
L’appel formé contre la nouvelle cotisation établie sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2007 de l’appelante est rejeté, conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Les dépens sont accordés à l’intimée.
Signé à Toronto (Ontario), ce 22e jour de juin 2016.
« V.A. Miller »
Juge Miller
Traduction certifiée conforme
ce 29e jour de juin 2017.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2016 CCI 159
Date : 20160622
Dossier : 2013-2834(IT)G
ENTRE :
UNIVAR HOLDCO CANADA ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge V.A. Miller
INTRODUCTION [1] La présente affaire met en jeu la disposition anti-évitement de l’article 212.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») et la définition donnée à son article 89 de l’expression « capital versé » (« CV »).
[2] CVC Capital Properties (« CVC »), société britannique de financement par capitaux propres, a fait l’acquisition en 2007 d’une société ouverte néerlandaise dénommée Univar NV. Dans le cadre de cette acquisition, CVC a indirectement acquis une filiale active canadienne d’Univar NV dont le surplus dépassait 889 000 000 $. CVC a effectué une série d’opérations visant à dépouiller cette filiale canadienne de son surplus sans avoir à subir de retenue d’impôt. L’appelante est la société de portefeuille utilisée pour atteindre l’objectif de cette série d’opérations.
[3] CVC a organisé les opérations en cause de manière à contourner l’application de la disposition anti-évitement de l’article 212.1 de la Loi et à profiter de la disposition d’allégement de son paragraphe 212.1(4).
[4] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi la cotisation de l’appelante pour son année d’imposition 2007 en se fondant sur la règle générale anti-évitement (la « RGAE ») énoncée à l’article 245 de la Loi. Les avocats de l’appelante ont reconnu que les opérations en cause avaient produit un « avantage fiscal » aux fins du paragraphe 245(1) de la Loi et qu’il y avait eu « opération d’évitement » selon la définition que donne de cette expression son paragraphe 245(3). La seule question que la Cour avait à trancher était celle de savoir si les opérations considérées avaient entraîné un « évitement fiscal abusif », c’est-à-dire un « abus » au sens du paragraphe 245(4) de la Loi.
[5] J’ai conclu que les opérations en cause avaient contourné l’application de la disposition anti-évitement de l’article 212.1 « d’une manière contraire à l’objet ou à l’esprit » de ce même article en général et du paragraphe 212.1(4) en particulier; voir l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, au paragraphe 45.
RAPPEL DES FAITS [6] La preuve dont la Cour disposait à l’audience consistait dans les éléments suivants : un exposé conjoint partiel des faits; le témoignage de M. Alexander Fotakidis, administrateur délégué principal de l’équipe de financement de CVC Capital Partners (« CVC »); un recueil conjoint de documents en deux volumes; le mémoire relatif à la question en litige dans le présent appel adressé au comité de la RGAE à l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC »); et des extraits des interrogatoires préalables des deux parties.
[7] L’exposé conjoint partiel des faits est joint en appendice aux présents motifs. On trouvera ci-dessous un résumé de cet exposé et une récapitulation de la preuve produite à l’audience.
[8] CVC est une société britannique de financement par capitaux propres dont le centre d’opérations est sis à Londres. C’est au début de 2007 qu’elle a décidé de faire l’acquisition d’Univar NV.
[9] Univar NV, société ouverte régie par le droit néerlandais, distribue des produits chimiques de base et de spécialité sur le marché mondial. Sa principale activité consiste à acheter des produits en gros ou en vrac, puis à les traiter, les mélanger et les conditionner selon les besoins respectifs des secteurs où opèrent ses clients. Univar NV exploite un réseau mondial de centres de distribution, sis entre autres aux États-Unis, au Canada, en Europe et en Chine.
[10] La société à responsabilité illimitée Univar Holdco Canada ULC (ci-après l’« appelante » ou, parfois, « UHC ») était l’une des entités contrôlées, directement ou indirectement, par Univar NV. UHC a été constituée en société régie par le droit albertain le 21 septembre 2007 en prévision de la réorganisation qui allait suivre. L’avocat de l’appelante a déclaré dans ses conclusions qu’UHC avait été constituée pour jouer le rôle d’une société d’acquisition de facto.
[11] En mars ou avril 2007, dans le cadre du contrôle préalable à l’acquisition projetée d’Univar NV, CVC et son véhicule pour cette acquisition, Ulysses Luxembourg SARL (« Ulysses »), ont consulté Deloitte Touche Tohmatsu Limited (« Deloitte ») concernant certains services de fiscalité. D’après le témoignage de M. Fotakidis, cette vérification fiscale préalable comprenait deux éléments : l’examen des impôts eux-mêmes, notamment des impôts à payer par Univar NV et ses filiales, et la structuration fiscale.
[12] Deloitte a donné des conseils détaillés sur la restructuration d’Univar NV après acquisition. Les mesures ainsi conseillées comprenaient les opérations en cause dans le présent appel. Selon le témoignage de M. Fotakidis, CVC a mis en pratique les conseils de Deloitte en juillet 2007 afin d’obtenir le financement souhaité pour l’acquisition. CVC a ainsi pu faire une offre d’achat ferme à Univar NV le 9 juillet 2007 : elle lui proposait 1,5 milliard d’euros (soit environ 2,1 milliards de dollars américains à raison de 72,76 $ par action) pour ses actions et celles de ses filiales. Cette offre était subordonnée au dépôt d’au moins 95 % des actions en circulation d’Univar NV et à toutes les approbations réglementaires nécessaires.
[13] CVC a annoncé le 20 août 2007 une offre d’achat en bonne et due forme visant la totalité des actions d’Univar NV.
[14] Le cabinet Deloitte a formulé les conditions auxquelles il offrait de fournir des services déterminés de fiscalité à CVC et à Ulysses dans une lettre en date du 6 septembre 2007. Cette lettre exposait les modalités du contrat qui lierait les parties à l’égard de l’acquisition projetée d’Univar NV et de ses filiales. Deloitte devait présenter ses conseils dans un [traduction] « Rapport final », qu’il a achevé le 11 octobre 2007.
[15] La Commission européenne a approuvé l’acquisition susdite le 18 septembre 2007.
[16] Au 4 octobre 2007, Ulysses avait acquis 97,2 % des actions en circulation d’Univar NV, de sorte que CVC et le groupe de sociétés Univar se trouvaient dorénavant unis par un lien de dépendance.
[17] À la fin d’octobre 2007, Ulysses avait acquis 99,4 % des actions en circulation d’Univar NV, si bien que CVC a effectivement pris possession d’Univar NV en 2007. M. Fotakidis a expliqué qu’Univar NV était la seule société du groupe dont les actions fussent inscrites à la bourse, de sorte qu’en faisant l’acquisition d’Univar NV, CVC avait aussi acquis le groupe Univar. Toujours au dire de M. Fotakidis, on n’avait pas vraiment envisagé d’acquérir les sociétés exploitantes du groupe prises isolément parce qu’elles n’avaient pas d’actions cotées qu’on pût acheter. En outre, si CVC avait dû acquérir les sociétés exploitantes une à une, la valeur, la rapidité et la certitude de l’offre en auraient souffert.
[18] Afin d’obtenir le financement souhaité, a expliqué M. Fotakidis, CVC s’était engagée auprès des banques, en juillet 2007, à effectuer la réorganisation en cause dans le présent appel. Les banques qui ont pris en charge ce financement l’ont fait sur la base de l’actif et des résultats consolidés d’Univar. Du fait des engagements pris auprès des banques, il fallait [TRADUCTION] « aligner » la totalité de l’actif du groupe Univar derrière le prêteur américain.
[19] L’avocat de l’intimée a demandé à M. Fotakidis en contre-interrogatoire si l’un des objectifs d’ensemble du financement était de permettre l’accès aux surplus de la filiale canadienne aux fins du remboursement de la dette. Le témoin a répondu que l’un de ces objectifs consistait à établir [TRADUCTION] « la structure fiscale optimale » et [TRADUCTION] « la structure de retrait optimale » sous le rapport de la distribution d’espèces, et en fin de compte d’amortir la dette. M. Fotakidis a expliqué qu’il entendait deux choses par « la structure fiscale optimale » : premièrement, la possibilité de distribuer régulièrement des réserves ou des espèces, suivant un rythme trimestriel plutôt que semi-annuel, afin d’amortir la dette; et deuxièmement, pour ce qui concerne le coût, la possibilité de réduire au minimum les retenues d’impôt et autres dépenses afférentes au retrait d’espèces hors du Canada.
[20] Deloitte a présenté le 11 octobre 2007 le rapport final afférent à son [TRADUCTION] « Mémoire sur la structure fiscale », dans le cadre de ce qu’il avait baptisé le [TRADUCTION] « Projet Monaco ». Les principaux objectifs fiscaux énumérés dans ce rapport étaient les suivants :
• Maximiser les déductions pour intérêts sur la dette relative à l’acquisition des entités et actif considérés.
• Optimiser la garantie des prêteurs sur l’actif et les flux de trésorerie.
• Réduire au minimum les retenues d’impôt sur les rendements des commanditaires.
• Permettre une sortie flexible en franchise d’impôt au moment de l’aliénation.
[21] CVC a utilisé les filiales suivantes dans les opérations de réorganisation en cause :
a) Univar Inc. – Cette société régie par le droit du Delaware a été constituée le 21 novembre 1974. Avant la réorganisation, Univar NV possédait directement ou indirectement la totalité des 468 actions ordinaires d’Univar Inc.
b) Univar North American Corporation (« UNAC »). – UNAC était une société régie par le droit de l’État de Washington, résidente des États-Unis. Univar Inc. détenait directement ou indirectement les actions d’UNAC sur toute la durée considérée.
c) Univar Canada Ltée (ci-après « Univar Canada ou, parfois, la « société cible »). – Société régie par le droit britanno-colombien, constituée en 1950 et résidant au Canada, Univar Canada était le plus important et le plus prospère des distributeurs canadiens de produits chimiques industriels et de produits antiparasitaires à usage agricole. Avant la réorganisation ici considérée, toutes les actions d’Univar Canada étaient détenues par UNAC; elles avaient un prix de base rajusté (« PBR ») de10 000 $[1], un CV d’environ 911 729 $ et une juste valeur marchande (« JVM ») de quelque 889 000 000 $.
[22] Avant les opérations de réorganisation, la structure organisationnelle d’Univar NV et de ses filiales se présentait comme suit :
UNIVAR NV
↓ 468 AO
Univar Inc (US)
↓
UNAC (US)
↓
Univar Canada
JVM=889 000 000 $
PBR=10 000 $
CV=911 729 $
[23] L’appelante a admis avoir effectué la réorganisation d’Univar NV et de ses filiales afin de profiter du paragraphe 212.1(4) de la Loi. Les paragraphes 212.1(1) et (4) de la Loi sont ainsi libellés :
Vente d’actions avec lien de dépendance par des non-résidents
212.1 (1) Si une personne non-résidente, une société de personnes désignée ou une société de placement appartenant à des non-résidents (appelées « non-résident » au présent article) dispose d’actions (appelées « actions en cause » au présent article) d’une catégorie du capital-actions d’une société résidant au Canada (appelée « société en cause » au présent article) en faveur d’une autre société résidant au Canada (appelée « acheteur » au présent article) avec laquelle le non-résident a un lien de dépendance – autrement qu’en vertu d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b) – et si, immédiatement après la disposition, la société en cause est rattachée (au sens du paragraphe 186(4), à supposer que les termes « société payante » et « société donnée » y soient remplacés respectivement par « société en cause » et « acheteur ») à l’acheteur, les règles suivantes s’appliquent :
a) l’excédent éventuel de la juste valeur marchande de la contrepartie – sauf la contrepartie qui consiste en actions du capital-actions de l’acheteur – que le non-résident reçoit de l’acheteur pour les actions en cause sur le capital versé au titre des actions en cause immédiatement avant la disposition, est réputé être, pour l’application de la présente loi, un dividende versé au moment de la disposition par l’acheteur au non-résident et reçu, à ce moment, par le non-résident de l’acheteur;
b) dans le calcul du capital versé, à un moment donné après le 31 mars 1977, d’une catégorie donnée d’actions du capital-actions de l’acheteur, il faut déduire le produit de la multiplication de l’excédent éventuel du montant de l’augmentation, à la suite de la disposition, dans le capital versé, calculé compte non tenu du présent article tel qu’il s’applique à la disposition, à l’égard de toutes les actions du capital-actions de l’acheteur sur l’excédent du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii) :
(i) le capital versé à l’égard des actions en cause immédiatement avant la disposition,
(ii) la juste valeur marchande de la contrepartie visée à l’alinéa a),
par le rapport entre l’augmentation, à la suite de la disposition, dans le capital versé, calculé compte non tenu du présent article tel qu’il s’applique à la disposition, à l’égard de la catégorie donnée d’actions, et l’augmentation, à la suite de la disposition, dans le capital versé, calculé compte non tenu du présent article tel qu’il s’applique à la disposition, à l’égard de toutes les actions émises du capital-actions de l’acheteur.
[…]
Non-application de l’article
(4) Malgré le paragraphe (1), le présent article ne s’applique pas aux dispositions, faites par une société non-résidente, d’actions de la société en cause en faveur de l’acheteur qui, immédiatement avant la disposition, contrôlait la société non-résidente.
[24] Le paragraphe 212.1(1) s’applique lorsqu’un non-résident vend des actions d’une société résidant au Canada (la « société cible ») à une autre société résidant au Canada (l’« acheteur ») avec laquelle il a un lien de dépendance au moment de la disposition. Lorsque cet article s’applique, le capital versé (« CV ») des actions de l’acheteur est limité au CV historique de la société cible. Si le vendeur non-résident reçoit une contrepartie autre qu’en actions qui dépasse le CV de la société cible, l’excédent est réputé être un dividende qui lui est versé, et ce dividende est soumis à une retenue d’impôt.
[25] Le paragraphe 212.1(4) est quant à lui une disposition d’allégement. Il dispose que le paragraphe 212.1(1) ne s’applique pas lorsque la société non-résidente est contrôlée par l’acheteur (société résidant au Canada) immédiatement avant la vente des actions à la société en cause.
[26] En l’espèce, la série d’opérations considérée visait à permettre de contourner l’application du paragraphe 212.1(1) et de profiter de l’exonération que porte le paragraphe 212.1(4). Comme il appert de la série d’opérations décrite ci-dessous, lorsque CVC a acheté Univar NV, celle-ci et ses filiales concernées se trouvaient dans une relation de type « intercalaire », de sorte qu’Univar Canada était contrôlée par la société non-résidente Univar Inc. Après une série de manœuvres artificielles, les filiales concernées se trouvaient encore dans une relation du même type; Univar Inc. contrôlait toujours Univar Canada, mais cette dernière avait été dépouillée de ses surplus.
A. La série d’opérations en cause [27] Il est acquis aux débats que les sociétés qui ont participé à la série d’opérations en cause avaient bel et bien un lien de dépendance entre elles.
[28] Univar Holdco Inc. (« UHI ») a été constituée en septembre 2007, comme société résidente des États-Unis, en prévision de la réorganisation projetée. Filiale en propriété exclusive d’Univar NV, elle ne disposait que d’un capital-actions nominal.
[29] En septembre 2007, UHI a constitué l’appelante UHC comme filiale résidente du Canada, reprenant des actions à PBR nominal. Comme on l’a vu plus haut, l’appelante a aussi été constituée en prévision de la réorganisation qui allait suivre. À aucun moment elle n’a eu de salariés.
[30] Le 12 octobre 2007, UNAC a fusionné avec Univar Inc. pour former Univar Inc., qui a ainsi acquis la totalité des actions d’Univar Canada, la société cible. UNAC a signifié son choix touchant la disposition des actions d’Univar Canada en faveur d’Univar Inc. dans le cadre de la fusion en produisant une déclaration T2062 (Demande par un non-résident du Canada d’un certificat de conformité relatif à la disposition d’un bien canadien imposable), où elle a déclaré un gain en capital net égal à zéro :
Produit de la disposition
889 413 400 $
Moins
PBR
10 000 $
Gain en capital
889 403 400 $
Exemption prévue à l’article XIII
de la Convention fiscale Canada-É.-U.
889 403 400 $
Gain en capital net
Zéro
[31] Le groupe Univar s’est trouvé en conséquence restructuré comme suit :
>
UNIVAR NV
UHI (US)
468 AO
$
$
$
Univar Inc. (US)
(Amalco)
$
PBR/CV/JVM nominaux
$
UHC
(appelante)
PBR = 889 413 400 $
$ JVM = 889 413 400 $
CV = 911 729 $
Univar Canada
[32] Le 18 octobre 2007, les opérations suivantes ont été exécutées :
i. Univar NV a vendu à UHI 244,6 des actions ordinaires qu’elle détenait dans Univar Inc., en contrepartie d’un billet à ordre dont le principal s’élevait à 415 000 000 $US et d’actions ordinaires (« AO ») à JVM de 406 000 000 $US, ce qui faisait une contrepartie totale de 821 000 000 $US (800 967 600 $).
ii. L’appelante, UHC, a alors acquis les 244,6 actions d’Univar Inc. qu’UHI avait achetées à Univar NV, ainsi que les 223,4 actions d’Univar Inc. que détenait Univar NV, en échange de billets à ordre et d’actions d’UHC, dont les valeurs sont indiquées dans le tableau suivant :
Nombre d’actions d’Univar Inc. :
223,4
244,6
Provenance :
Univar NV
UHI
En échange
de billets à ordre :
731 700 000 $
589 262 400 $
d’actions d’UHC :
211 705 200 $
731 700 000 $
800 967 600 $
[33] Il en est résulté la structure suivante :
UNIVAR NV
$
(1) BILLET = 415 000 000 $US
ACTIONS = 406 000 000 $US
UHI (US)
$
(2) BILLET = 589 262 400 $
ACTIONS/CV = 211 705 200 $
(3) BILLET : 731 700 000 $
UHC
(appelante)
$
244,6 AO PBR = 800 967 600 $
223,4 AO PBR = 731 700 000 $
468 AO PBR = 1 532 667 600 $
Univar Inc. (US)
$
PBR/JVM = 889 413 400 $
CV = 911 729 $
Univar Canada
[34] UHI a ensuite pris en charge le billet de 731 700 000 $ émis par l’appelante, UHC, à l’ordre d’Univar NV en souscrivant d’autres actions ordinaires de l’appelante, évaluées à 731 700 000 $. Par conséquent, l’appelante avait des actions ordinaires en circulation détenues par UHI avec un CV de 943 405 200 $ et une dette de 589 262 400 $, comme l’illustre le tableau suivant :
UNIVAR NV
$
(1) BILLET =415 000 000 $US
AO = 406,000,000 $US
(3) BILLET : 731 700 000 $
UHI (US)
$
(2) BILLET = 589 262 400 $
ACTIONS = 211 705 200 $
ACTIONS = 731 700 000 $
CV = 943 405 200 $
UHC
(appelante)
$
244,6 AO PBR = 801 000 000 $
223,4 AO PBR = 731 700 000 $
468 AO PBR = 1 532 700 000 $
Univar Inc. (US)
$
PBR/JVM = 889 413 400 $
CV = 911 729 $
Univar Canada
[35] Univar Inc. a ensuite racheté 273 de ses 468 actions ordinaires détenues par l’appelante, UHC, et a payé le produit du rachat (891 698 400 $) en livrant à celle-ci la totalité des 627 actions ordinaires d’Univar Canada, à la JVM. Cette opération a été déclarée comme suit dans le formulaire T2062 :
Produit de la disposition
891 698 400 $
Prix de base rajusté
889 413 400 $
Gain en capital
2 285 000 $[2]
Exemption prévue à l’article XIII
de la Convention fiscale Canada-É.-U.
2 285 000 $
Gain en capital net
Zéro
[36] L’appelante soutient que le paragraphe 212.1(1) ne s’applique pas à cette disposition, au motif qu’Univar Inc., la société non-résidente, était contrôlée par l’acheteur (soit l’appelante elle-même) immédiatement avant ladite disposition, de sorte que les deux sociétés intéressées relèvent de l’exception prévue au paragraphe 212.1(4).
[37] La nouvelle structure ainsi obtenue se présentait comme suit :
UNIVAR NV
(1) BILLET=415 000 000$US
$ AO 406 000 000 $US
(3) BILLET=731 700 000 $
UHI (US)
(2) BILLET=589 262 400 $
$ ACTIONS=211 705 200 $
ACTIONS=731 700 000 $
CV=943 405 200 $
UHC
(appelante)
>
195 AO = 640 969 200 $$
$
PBR/JVM = 891 698 400 $
CV=911 729 $
Univar Inc.
(US)
Univar Canada
[38] L’appelante, UHC, a ensuite autorisé l’attribution à UHI de 195 actions ordinaires d’Univar Inc. d’une valeur totale de 640 969 200 $ à titre de remboursement de capital et elle a effectué la réduction en livrant ces actions. Par conséquent, le CV des actions ordinaires de l’appelante détenues par UHI a été réduit à 302 436 000 $. Univar Canada s’est ainsi trouvée isolée sous l’appelante, de sorte que la structure est devenue la suivante :
UNIVAR NV
(1) BILLET=415 000 000 $US
$ (3) BILLET=731 700 000 $US
AO=406 000 000 $US
>
UHI (US)
195 actions = 640 969 200 $$
$
Univar Inc.
(US)
$
(2) BILLET=589 262 400 $
ACTIONS/CV=302 436 000 $
UHC
(appelante)
$PBR/JVM=891 698 400 $
CV=911 729 $
Univar Canada
[39] Le 19 octobre 2007, Univar Inc. et UHI ont fusionné pour former une société aussi dénommée Univar Inc. Il en est résulté cette structure :
UNIVAR NV
(1) BILLET= 415 000 000 $US
$ (3) BILLET=731 700 000 $
AO=406 000 000 $
UHI (US)
Fusion
Univar Inc (US)
(2) BILLET=589 262 400 $
$ ACTIONS/CV=302 436 000 $
UHC
(appelante)
PBR=891 698 400 $
$ CV=911 729 $
JVM=891 698 400 $
Univar Canada
[40] Après la réorganisation, Univar Inc. détenait des actions de l’appelante dont le CV s’élevait à 302 436 000 $, ainsi qu’un billet de 589 262 400 $ souscrit par cette dernière. Le total du CV et du billet à ordre était égal à la JVM de l’unique actif de l’appelante, soit Univar Canada.
[41] Ainsi que le montrent les opérations décrites ci-dessus et que l’a confirmé M. Fotakidis, aucune action d’Univar Canada n’a été vendue et aucune somme n’est entrée au Canada pour augmenter le CV de ses actions. Aucun investissement n’a donc été fait au Canada par suite de l’acquisition d’Univar NV par CVC ou de la réorganisation. CVC a structuré la réorganisation de manière à éviter la création d’un dividende réputé sous le régime du paragraphe 212.1(1) de la Loi et à profiter de l’exonération que porte son paragraphe 212.1(4).
LA NOUVELLE COTISATION [42] Le 18 février 2013, le ministre a établi une nouvelle cotisation pour l’année d’imposition 2007 de l’appelante (UHC) en se fondant sur la RGAE. Il lui a ainsi fixé en vertu de la partie XIII un impôt, plus les intérêts y afférents, sur l’émission de son billet de 589 262 400 $ à l’ordre d’UHI. Le CV des actions de l’appelante est alors passé de 302 436 000 $ à 911 729 $. L’impôt établi s’élevait à 29 417 533,55 $.
[43] Le ministre a invoqué la RGAE pour les motifs suivants :
i. le contribuable avait effectué une série d’opérations dont certaines n’avaient pas d’objets véritables, mais visaient seulement à lui procurer l’avantage fiscal d’une rentrée en franchise d’impôt de sommes en excédent du capital apporté à Univar Canada, société canadienne, par le moyen d’un transfert indirect, entre parties ayant un lien de dépendance, à une autre société canadienne;
ii. ces opérations avaient contourné l’article 212.1 de la Loi, et entraîné un abus dans l’application de celui-ci, de même que, directement ou indirectement, un abus dans l’application des dispositions de la Loi lues dans leur ensemble.
LE DROIT APPLICABLE [44] La RGAE est formulée dans les termes suivants à l’article 245 de la Loi :
245 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
avantage fiscal Réduction, évitement ou report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la présente loi ou augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi. Y sont assimilés la réduction, l’évitement ou le report d’impôt ou d’un autre montant qui serait exigible en application de la présente loi en l’absence d’un traité fiscal ainsi que l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi qui découle d’un traité fiscal. (tax benefit)
attribut fiscal S’agissant des attributs fiscaux d’une personne, revenu, revenu imposable ou revenu imposable gagné au Canada de cette personne, impôt ou autre montant payable par cette personne, ou montant qui lui est remboursable, en application de la présente loi, ainsi que tout montant à prendre en compte pour calculer, en application de la présente loi, le revenu, le revenu imposable, le revenu imposable gagné au Canada de cette personne ou l’impôt ou l’autre montant payable par cette personne ou le montant qui lui est remboursable. (tax consequences)
opération Sont assimilés à une opération une convention, un mécanisme ou un événement. (transaction)
Disposition générale anti-évitement
(2) En cas d’opération d’évitement, les attributs fiscaux d’une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, de cette opération ou d’une série d’opérations dont cette opération fait partie.
Opération d’évitement
(3) L’opération d’évitement s’entend :
a) soit de l’opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable;
b) soit de l’opération qui fait partie d’une série d’opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable.
Application du par. (2)
(4) Le paragraphe (2) ne s’applique qu’à l’opération dont il est raisonnable de considérer, selon le cas :
a) qu’elle entraînerait, directement ou indirectement, s’il n’était pas tenu compte du présent article, un abus dans l’application des dispositions d’un ou de plusieurs des textes suivants :
(i) la présente loi,
(ii) le Règlement de l’impôt sur le revenu,
(iii) les Règles concernant l’application de l’impôt sur le revenu,
(iv) un traité fiscal,
(v) tout autre texte législatif qui est utile soit pour le calcul d’un impôt ou de toute autre somme exigible ou remboursable sous le régime de la présente loi, soit pour la détermination de toute somme à prendre en compte dans ce calcul;
b) qu’elle entraînerait, directement ou indirectement, un abus dans l’application de ces dispositions compte non tenu du présent article lues dans leur ensemble.
[45] La Cour suprême a exposé dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada la méthode à suivre et les principes à appliquer par les tribunaux dans l’examen des cotisations établies sous le régime de l’article 245 de la Loi. Elle a résumé son analyse comme suit au paragraphe 66 de cet arrêt :
66 L’approche relative à l’art. 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu peut se résumer ainsi.
1. Trois conditions sont nécessaires pour que la RGAÉ s’applique :
(1) il doit exister un avantage fiscal découlant d’une opération ou d’une série d’opérations dont l’opération fait partie (par. 245(1) et (2));
(2) l’opération doit être une opération d’évitement en ce sens qu’il n’est pas raisonnable d’affirmer qu’elle est principalement effectuée pour un objet véritable – l’obtention d’un avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable;
(3) il doit y avoir eu évitement fiscal abusif en ce sens qu’il n’est pas raisonnable de conclure qu’un avantage fiscal serait conforme à l’objet ou à l’esprit des dispositions invoquées par le contribuable.
2. Il incombe au contribuable de démontrer l’inexistence des deux premières conditions, et au ministre d’établir l’existence de la troisième condition.
3. S’il n’est pas certain qu’il y a eu évitement fiscal abusif, il faut laisser le bénéfice du doute au contribuable.
4. Les tribunaux doivent effectuer une analyse textuelle, contextuelle et téléologique unifiée des dispositions qui génèrent l’avantage fiscal afin de déterminer pourquoi elles ont été édictées et pourquoi l’avantage a été conféré. Le but est d’en arriver à une interprétation téléologique qui s’harmonise avec les dispositions de la Loi conférant l’avantage fiscal, lorsque ces dispositions sont lues dans le contexte de l’ensemble de la Loi.
5. La question de savoir si les opérations obéissaient à des motivations économiques, commerciales, familiales ou à d’autres motivations non fiscales peut faire partie du contexte factuel dont les tribunaux peuvent tenir compte en analysant des allégations d’évitement fiscal abusif fondées sur le par. 245(4). Cependant, toute conclusion à cet égard ne constituerait qu’un élément des faits qui sous-tendent l’affaire et serait insuffisante en soi pour établir l’existence d’un évitement fiscal abusif. La question centrale est celle de l’interprétation que les dispositions pertinentes doivent recevoir à la lumière de leur contexte et de leur objet.
6. On peut conclure à l’existence d’un évitement fiscal abusif si les rapports et les opérations décrits dans la documentation pertinente sont dénués de fondement légitime relativement à l’objet ou à l’esprit des dispositions censées conférer l’avantage fiscal, ou si ces rapports et opérations diffèrent complètement de ceux prévus par les dispositions.
7. Si le juge de la Cour de l’impôt s’est fondé sur une interprétation correcte des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu et sur des conclusions étayées par la preuve, les tribunaux d’appel ne doivent pas intervenir en l’absence d’erreur manifeste et dominante.
[46] En l’espèce, l’appelante a admis qu’il y avait eu « avantage fiscal » du fait, d’une part, de l’évitement de l’impôt prévu à la partie XIII qui se serait appliqué à l’attribution du montant de 589 262 400 $ et, d’autre part, de l’augmentation du CV, et qu’il y avait eu « opération d’évitement » selon la définition que donne de cette expression le paragraphe 245(3) de la Loi.
[47] Par conséquent, la seule question en litige est celle de savoir si les opérations d’évitement qui ont procuré l’avantage fiscal au contribuable ont entraîné directement ou indirectement un abus dans l’application de l’article 212.1 et des dispositions connexes de la Loi lues dans leur ensemble. La charge pèse sur l’intimée d’établir l’existence d’un abus au titre du paragraphe 245(4).
LA THÈSE DE L’APPELANTE [48] L’appelante soutient que la RGAE ne s’applique pas à la présente affaire, au motif que les opérations en cause n’allaient pas à l’encontre de l’objet et de l’esprit de l’article 212.1. Les auteurs de ces opérations avaient pour objectif de profiter de la disposition d’allégement du paragraphe 212.1(4) de la Loi.
[49] L’article 212.1 ne s’applique qu’aux dispositions où le vendeur et l’acheteur ont un lien de dépendance. La volonté d’interdire à un actionnaire l’accès aux bénéfices non répartis d’une société se limite au cas où cet actionnaire continue de contrôler, directement ou indirectement, la société dans laquelle le surplus a été gagné. Les acheteurs sans lien de dépendance avec le vendeur n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 212.1 de la Loi.
[50] L’avocat de l’appelante fait valoir dans son mémoire que l’objet législatif sous-jacent à l’article 212.1 est d’empêcher les réorganisations [TRADUCTION] « incestueuses » qui ont pour effet un retrait de surplus sans que change la présomption de propriété. Cet article, ajoute-t-il, ne regarde pas la manière dont un acheteur véritable structure une acquisition dans des conditions de concurrence normales.
[51] Selon l’appelante, la réorganisation du groupe Univar a été exécutée dans le contexte d’une acquisition dans des conditions de concurrence normales. Il ne s’agissait pas du cas où un groupe de sociétés aurait décidé de se réorganiser afin d’avoir accès à son surplus accumulé au Canada. Le but de la réorganisation était de donner à CVC, l’acheteur sans lien de dépendance avec le vendeur, l’accès au surplus acquis au Canada.
[52] L’avocat de l’appelante a expliqué que la structure d’acquisition idéale aurait été que CVC acquît Univar Canada, la société cible, par l’intermédiaire d’une société de portefeuille canadienne entièrement capitalisée pour effectuer l’achat. Cette formule aurait permis à Univar Canada de verser un dividende intersociétés en franchise d’impôt à la société de portefeuille, qui aurait pu à son tour rembourser des capitaux en franchise d’impôt à CVC, l’acheteur non-résident.
[53] Étant donné les circonstances de l’espèce, d’après l’appelante, l’utilisation d’une société d’acquisition canadienne n’était pas praticable, et il fallait recourir à un autre moyen pour obtenir le même résultat.
[54] C’est dans le contexte de la vente entre parties sans lien de dépendance d’Univar NV à CVC que l’on s’est appuyé sur la disposition d’allégement du paragraphe 212.1(4). Ce paragraphe a été interprété, dès l’étape de la préparation de l’acquisition d’Univar NV, comme une mesure d’allégement à l’encontre de l’application du paragraphe 212.1(1).
[55] Le paragraphe 212.1(4) exigeait que l’acheteur (l’appelante) résidât au Canada et contrôlât le vendeur non-résident immédiatement avant la disposition. Or, tel était le cas en l’espèce. Il se déduit de la RGAE, selon l’appelante, que les opérations entre parties ayant un lien de dépendance qui remplissent les critères du paragraphe 212.1(4) sont exclues du champ d’application du paragraphe 212.1(1).
LA THÈSE DE L’INTIMÉE [56] L’intimée fait valoir que les opérations effectuées par Univar NV avaient pour objectif de permettre d’éviter l’application du paragraphe 212.1(1) de la Loi et de profiter de la disposition d’allégement de son paragraphe 212.1(4). Ces opérations ont entraîné un évitement fiscal abusif, au motif qu’elles se fondaient sur l’article 212.1 d’une manière contraire à son objet et à son esprit; voir l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, précité, au paragraphe 45.
[57] L’avocat de l’intimée a fait observer que l’article 212.1 regroupe des dispositions anti-évitement visant le [TRADUCTION] « dépouillement par dividendes ». Bien que la Loi ne contienne aucune règle générale contre le dépouillement de surplus, la Cour suprême a conclu en termes clairs dans l’arrêt Copthorne Holdings Ltd c. Canada, 2011 CSC 63 (ci-après désigné l’arrêt Copthorne (CSC)), que la Loi établit un régime en matière de CV, et que l’article 212.1 fait partie intégrante de ce régime et ne peut en être dissocié.
[58] La Loi définit le CV à son article 89.
[59] L’intimée a proposé une analyse textuelle, contextuelle et téléologique des articles 212.1 et 89. Elle en a conclu que l’objet et l’esprit de l’article 212.1 consistent à empêcher l’attribution en franchise d’impôt des bénéfices non répartis d’une société à une société non-résidente par le moyen d’opérations conçues pour distribuer des sommes en excédent de l’investissement initial.
[60] L’intimée a conclu son mémoire dans les termes suivants :
[TRADUCTION]
94. Au début de la série d’opérations, le montant qui pouvait être rapatrié à partir du Canada en franchise d’impôt était insignifiant. À la fin de cette série d’opérations, des surplus d’environ 899 000 000 $ étaient disponibles pour attribution à un non-résident sans conséquences fiscales au Canada.
95. Le contribuable non-résident a pu avoir accès à des surplus sans conséquences fiscales au Canada par le moyen d’un transfert entre parties ayant un lien de dépendance d’une société canadienne à une autre société canadienne, comme le montre la structure organisationnelle du groupe tel qu’elle se présentait à la fin de la série d’opérations. De toute évidence, la réorganisation a été exécutée dans le but de contourner l’application de l’article 212.1, et elle allait à l’encontre de l’objet de celui-ci et du régime de la Loi en matière de CV tel que l’a défini la Cour suprême dans l’arrêt Copthorne. Par conséquent, la série d’opérations en cause a entraîné un abus des dispositions applicables de la Loi lues dans leur ensemble.
ANALYSE [61] La Cour suprême a récapitulé comme suit dans l’arrêt Lipson c. Canada, 2009 CSC 1, les principes formulés dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada touchant les « abus » que veut empêcher le paragraphe 245(4) :
[40] Suivant le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Trustco Canada, une opération d’évitement peut entraîner un abus dans l’application de la Loi de trois façons : a) elle donne lieu à un résultat que les dispositions invoquées visent à empêcher, b) elle va à l’encontre de la raison d’être de ces dispositions ou c) elle contourne l’application de certaines dispositions de manière à contrecarrer leur objet ou leur esprit (Trustco Canada, par. 45). Une ou plusieurs de ces conditions peuvent être remplies dans un cas donné. Il importe de rappeler que dans une affaire comme celle dont nous sommes saisis, déterminer s’il y a eu abus ou non dans l’application de l’une ou l’autre des dispositions invoquées exige que chacun des avantages fiscaux soit considéré séparément, mais toujours dans le contexte de la série en entier et en gardant présent à l’esprit que chacune d’elles peut avoir des répercussions sur les autres.
[62] Le paragraphe 245(4) exige une analyse en deux étapes. La première consiste à déterminer l’objet et l’esprit des dispositions de la Loi invoquées pour obtenir l’avantage fiscal. À cette étape, je dois prendre en considération l’économie de l’ensemble de la Loi, les dispositions applicables et les moyens extrinsèques auxquels il m’est permis de recourir. La seconde étape consiste à examiner le contexte factuel du présent appel afin d’établir si l’opération d’évitement en cause allait à l’encontre de l’objet ou de l’esprit des dispositions applicables : voir l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, précité, au paragraphe 55. La méthode à suivre est une analyse textuelle, contextuelle et téléologique des dispositions de la Loi dont procède l’avantage fiscal : voir l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, précité, au paragraphe 66.
[63] Les dispositions de la Loi applicables au présent appel sont celles de l’article 212.1 et du paragraphe 89(1). Celui-ci définit l’expression « capital versé », qui est employée à l’article 212.1.
[64] L’article 84.1 est l’équivalent d’application intérieure de l’article 212.1. Notre Cour a défini ces articles comme des dispositions « anti-évitement » conçues pour empêcher le « dépouillement par dividendes » : voir la décision Collins & Aikman Products Co c. La Reine, 2009 CCI 299, aux paragraphes 55 et 105, conf. par 2010 CAF 251.
[65] Dans un article intitulé « The 1977 Amendments to the Corporate Distribution Rules » (1978), 16:1 Osgoode Hall LJ 155, à la page 181, Blake Murray a défini comme suit le dépouillement par dividendes :
[TRADUCTION]
En théorie, peut être considérée comme un dépouillement par dividendes toute opération d’un contribuable mettant en jeu les actions d’une société canadienne, qui entraîne directement ou indirectement l’attribution à ce contribuable de tout ou partie du surplus de cette société pour un coût en impôt inférieur à l’impôt qui serait autrement à payer sur un dividende de ce surplus servi audit contribuable.