Imperial Tobacco Canada Limited c. La Reine

Imperial Tobacco Canada Limited c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2013-04-15
Référence neutre
2013 CCI 144
Numéro de dossier
2010-3940(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Steven K. D'Arcy
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2010-3940(IT)G
ENTRE :
IMPERIAL TOBACCO CANADA LIMITÉE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue les 10 et 12 octobre ainsi que le 6 novembre 2012 à Toronto (Ontario)
Devant : L'honorable juge Steven K. D'Arcy
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Al Meghji
Me Pooja Samtani
Avocats de l'intimée :
Me Bobby J. Sood
Me Ernesto Caceres
Me Rita Araujo
ORDONNANCE
Après avoir entendu les parties;
Conformément aux motifs de l'ordonnance ci‑joints :
a) la requête de l'intimée en vue d'obtenir de la Cour une ordonnance enjoignant à l'appelante de se présenter et d'être contre‑interrogée au sujet de sa liste de documents est rejetée;
b) conformément à l'alinéa 88b) des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale) :
a. dans les 30 jours suivant la date de mon ordonnance, l'intimée fournira à l'appelante une liste des documents précis qui sont énumérés à l'annexe A de la liste de documents de l'appelante pour lesquels elle a besoin de métadonnées. Dans les 120 jours suivant la date de mon ordonnance, l'appelante modifiera sa liste de documents en vue de consigner les métadonnées requises soit à l'annexe A soit à l'annexe C;
b. dans les 30 jours suivant la date de mon ordonnance, les parties s'entendront sur les critères de recherche précis dont l'appelante se servira pour faire des recherches dans sa base de données au sujet des documents décrits à l'annexe C de sa liste de documents comme étant des [TRADUCTION] « documents sous forme informatique qui ont été supprimés et qui n'ont pas été récupérés ou restaurés ». Dans les 120 jours suivant la date de mon ordonnance, l'appelante modifiera l'annexe A de sa liste de documents en vue d'y inclure les documents qu'elle aura récupérés au moyen des critères de recherche;
c. dans les 120 jours suivant la date de mon ordonnance, l'appelante modifiera l'annexe A de sa liste de documents en vue d'y inclure les documents à l'égard desquels elle a invoqué à tort le secret professionnel de l'avocat, soit les documents nos 2, 3, 4 (expurgé d'une manière conforme aux motifs de l'ordonnance), 5, 9, 10, 12, 26, 27 et 34. Elle inclura aussi à l'annexe A les courriels contenus dans les documents nos 11 et 18 qui ne sont pas confidentiels;
c) aucune ordonnance n'est rendue quant aux dépens.
Signé à Ottawa, Canada, ce 15e jour d'avril 2013.
« S. D'Arcy »
Le juge D'Arcy
Traduction certifiée conforme
ce 16e jour d'octobre 2013.
Yves Bellefeuille, réviseur
Référence : 2013 CCI 144
Date : 20130507
Dossier : 2010-3940(IT)G
ENTRE :
IMPERIAL TOBACCO CANADA LIMITÉE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DE L'ORDONNANCE MODIFIÉS
Le juge D'Arcy
[1] L'intimée a déposé une requête sollicitant :
a) une ordonnance, en vertu du paragraphe 82(6) des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale) (les « Règles »), enjoignant à l'appelante de se présenter et d'être contre‑interrogée au sujet de la liste de documents du 16 juillet 2012 (la « liste de documents »);
b) subsidiairement, une ordonnance, en vertu de l'alinéa 88a) des Règles, enjoignant à l'appelante de se présenter et d'être contre‑interrogée au sujet de la liste de documents;
c) subsidiairement encore, une ordonnance, en vertu de l'alinéa 88d) des Règles, enjoignant à l'appelante de produire une copie conforme des 42 documents énumérés à l'annexe B de la liste de documents de manière à ce que la Cour puisse les examiner et décider si les prétentions à la confidentialité sont fondées;
d) une ordonnance prorogeant les délais prévus pour l'exécution des interrogatoires préalables, des engagements, etc.
[2] Par une ordonnance du 23 octobre 2012, j'ai fait droit à la demande de l'intimée concernant la prorogation des délais relatifs à l'exécution des interrogatoires préalables et des engagements ainsi qu'aux comptes rendus à faire à la Cour. Les questions qu'il reste à trancher dans la présente requête ont trait à la liste de documents que l'appelante a produite en vertu des règles de la Cour en matière de communication intégrale[1].
[3] Plus précisément, les questions en litige concernent les aspects suivants :
• ce que l'on appelle des métadonnées, relativement aux documents inclus à l'annexe A de la liste de documents;
• les documents informatiques que l'appelante décrit à l'annexe C comme étant des [TRADUCTION] « documents sous forme informatique qui ont été supprimés et qui n'ont pas été récupérés ou restaurés »;
• les documents énumérés à l'annexe B à l'égard desquels l'appelante invoque le secret professionnel de l'avocat.
Le contexte
[4] British American Tobacco p.l.c. (« BAT ») est la société mère d'un certain nombre de sociétés, dont l'appelante, British American Tobacco Australia Limited (« BATA ») et BAT Italy Investments Ltd. (« BATI »). (Ces quatre sociétés sont collectivement appelées les « sociétés affiliées ».) L'appelante a acquis des actions privilégiées de BATA en 2001 pour un prix de souscription de 483 910 000 $, ainsi que des actions privilégiées de BATI en 2003 pour un prix de souscription de 879 535 000 $. Le ministre a refusé une somme d'environ 600 millions de dollars que l'appelante avait déduite à l'égard de dividendes reçus de BATA et de BATI.
[5] La question en litige dans le présent appel consiste à savoir si les dispositions de l'alinéa 95(6)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi ») s'appliquent aux opérations pertinentes. Le texte de cet alinéa est, en partie, le suivant :
Pour l'application de la présente sous‑section, sauf l'article 90 :
[...]
b) dans le cas où une personne [...] acquiert des actions du capital‑actions d'une société [...] ou en dispose, directement ou indirectement et où il est raisonnable de considérer que la principale raison de l'acquisition ou de la disposition est de permettre à une personne d'éviter, de réduire ou de reporter le paiement d'un impôt ou d'un autre montant qui serait payable par ailleurs en vertu de la présente loi, les actions [...] sont réputées ne pas avoir été acquises ou ne pas avoir fait l'objet d'une disposition et, dans le cas où elles n'avaient pas été émises par la société [...] immédiatement avant l'acquisition, ne pas avoir été émises.
[6] Il ne s'agit pas de la première requête de l'intimée. Le 19 mars 2012, celle‑ci a déposé une requête sollicitant :
a) une ordonnance radiant l'avis d'appel au motif qu'il ne révèle aucun moyen raisonnable d'appel;
b) une ordonnance enjoignant à l'appelante de déposer et de signifier une liste de tous les documents, ainsi que le prévoit l'article 82 des Règles;
c) une ordonnance enjoignant à l'appelante de faire comparaître un administrateur — actuel ou ancien — bien informé de l'appelante en vue de l'interroger au préalable, ainsi que le prévoit le paragraphe 93(2) des Règles;
d) une ordonnance enjoignant à l'appelante de répondre à certaines questions posées lors de l'interrogatoire préalable et à certaines questions complémentaires, ainsi que de produire certains documents.
[7] Le 1er mai 2012, le juge Webb a rendu une ordonnance rejetant la demande de l'intimée en radiation de l'avis d'appel et reportant la décision de la Cour au sujet des questions restées sans réponse et des documents non produits. Cependant, il a ordonné à chaque partie, en application de l'article 82 des Règles, de « déposer et signifier à l'autre partie une liste de tous les documents qui sont ou ont été en sa possession, sous son contrôle ou sous sa garde et qui sont pertinents à toute question en litige entre les parties à l'appel ». C'est ce que l'on appelle habituellement la communication intégrale de documents.
[8] Le juge Webb a également ordonné à l'appelante de [TRADUCTION] « choisir l'une des deux personnes restantes qui étaient administrateurs à l'époque de l'acquisition des actions privilégiées afin qu'elle soit interrogée en son nom ». L'appelante a désigné M. Luc Jobin.
[9] L'appelante et l'intimée ont chacune déposé auprès de la Cour une liste de documents (communication intégrale). L'annexe A jointe à la liste de l'appelante fait état de 249 documents qui se trouvent en sa possession, sous son contrôle ou sous sa garde. L'annexe B de cette liste fait état, conformément à l'alinéa 82(2)b) des Règles, de 42 documents à l'égard desquels l'appelante invoque le secret professionnel de l'avocat.
[10] L'annexe C de la liste de documents de l'appelante fait référence aux deux séries suivantes de documents qui se sont déjà trouvés en sa possession, sous son contrôle ou sous sa garde, mais qui ne le sont plus :
[traduction]
1. le cas échéant, la copie originale de documents énumérés aux annexes A et B que l'appelante a envoyée ou livrée à la personne à laquelle elle était adressée;
2. des documents sous forme informatique qui ont été supprimés et qui n'ont pas été récupérés ou restaurés.
[11] L'intimée a déposé par la suite la présente requête.
[12] Au début de l'audience, j'ai informé les parties que j'entendrais en premier les plaidoiries relatives au contre‑interrogatoire portant sur la liste de documents de l'appelante et que je déciderais ensuite si la Cour avait besoin de plaidoiries au sujet du redressement subsidiaire que sollicitait l'intimée, à savoir la production des documents énumérés à l'annexe B afin que la Cour puisse les examiner et décider si les revendications du secret professionnel de l'avocat sont fondées.
[13] Les 10 et 12 octobre 2012, j'ai entendu les plaidoiries des parties au sujet de la question du contre‑interrogatoire. Lors de sa plaidoirie du 10 octobre 2012, l'avocat de l'appelante a informé la Cour que sa cliente était [TRADUCTION] « heureuse » de lui fournir pour examen une copie des documents énumérés à l'annexe B (le « recueil de documents confidentiels »).
[14] Avant d'accepter le recueil de documents confidentiels, j'ai demandé à l'avocat de l'intimée quelle était la position de sa cliente à cet égard et il a déclaré que l'intimée ne s'opposait pas à ce que je reçoive ce recueil. L'avocat de l'appelante a ensuite remis à la Cour le recueil en question.
[15] Le 12 octobre 2012, après que les parties eurent terminé leurs plaidoiries sur la question du contre‑interrogatoire, je les ai informées que je remettais à plus tard ma décision sur ce point jusqu'à ce qu'elles m'aient fait part de leurs commentaires sur la question du secret professionnel de l'avocat. Le 6 novembre 2012, j'ai entendu les plaidoiries des parties à propos de la question de savoir si les documents énumérés à l'annexe B de la liste de documents de l'appelante étaient bel et bien soumis au secret professionnel de l'avocat.
[16] Je traiterai en premier lieu de la demande de l'intimée en vue de procéder à un contre‑interrogatoire au sujet de la liste de documents.
Le contre‑interrogatoire au sujet de la liste de documents
[17] L'avocat de l'intimée a déclaré que sa cliente allait se servir de la manière suivante du contre‑interrogatoire de M. Edgard Goharghi, l'employé de l'appelante qui a signé la liste de documents :
a. en ce qui concerne l'annexe A de la liste de documents de l'appelante, l'intimée se servirait du contre‑interrogatoire pour circonscrire le nombre des documents pour lesquels des métadonnées seront demandées;
b. en ce qui concerne l'annexe B de la liste de documents de l'appelante, l'intimée se servirait du contre‑interrogatoire pour obtenir des renseignements additionnels qui l'aideraient à décider si l'appelante a invoqué à juste titre le secret professionnel à l'égard des documents (l'intimée a fait valoir que la description des documents dans la liste de documents de l'appelante ne fournit pas assez de renseignements pour pouvoir décider si l'appelante a invoqué à juste titre le secret à l'égard des documents en question);
c. en ce qui concerne l'annexe C de la liste de documents de l'appelante, l'intimée se servirait du contre‑interrogatoire pour décider si des documents informatiques pertinents ont été omis de la liste de documents de l'appelante.
[18] L'intimée invoque les dispositions suivantes des Règles :
82(1) Les parties peuvent convenir ou, en l'absence d'entente, demander à la Cour d'émettre une ordonnance obligeant chaque partie à déposer et à signifier à l'autre partie une liste de tous les documents qui sont ou ont été en la possession, sous le contrôle ou sous la garde de cette partie et qui sont pertinents à toute question en litige entre les parties à l'appel.
(2) La liste de documents produite conformément au présent article doit décrire, dans des annexes distinctes, tous les documents pertinents à une question en litige dans l'appel et qui :
a) se trouvent en la possession, sous le contrôle ou sous la garde de la partie déposante et à la production desquels elle ne s'oppose pas;
b) se trouvent ou se sont trouvés en la possession, sous le contrôle ou sous la garde de la partie déposante et à l'égard desquels elle invoque un privilège, avec les moyens qui fondent sa prétention;
c) se sont déjà trouvés en la possession, sous le contrôle ou sous la garde de la partie déposante, mais ne le sont plus, qu'elle invoque ou non un privilège, avec une déclaration exposant depuis quand et pour quelle raison ils ne se trouvent plus en sa possession, sous son contrôle ou sous sa garde, ainsi que l'endroit où ils se trouvent.
(3) La liste de documents produite en vertu du présent article doit être établie selon la formule 82(3).
(4) Une liste de documents produite sous le régime du présent article doit être attestée par une déclaration sous serment (formules 82(4)A et 82(4)B)
[...]
b) si cette partie est une personne morale ou un corps ou un autre groupe de personnes autorisé à ester en justice, soit en son propre nom, soit au nom d'un dirigeant ou d'une autre personne, faite par tout membre ou tout dirigeant de la personne morale, du corps ou du groupe;
c) si la partie est la Couronne [...]
(5) La partie affirme de plus dans la déclaration sous serment qu'elle n'a jamais eu en sa possession, sous son contrôle ou sous sa garde un document pertinent à la question en litige dans l'instance qui n'est pas énuméré dans la liste.
(6) La Cour peut ordonner à une partie de se présenter et d'être contre‑interrogée sur une déclaration sous serment produite sous le régime du présent article.
[...]
88 Si elle est convaincue qu'une partie n'a pas mentionné dans sa déclaration sous serment un document pertinent qui se trouve en sa possession, sous son contrôle ou sous sa garde ou que la prétention au privilège n'est pas fondée, la Cour peut :
a) ordonner qu'il y ait contre‑interrogatoire sur la déclaration sous serment de documents;
b) ordonner la signification d'une autre déclaration sous serment de documents plus complète;
c) ordonner la divulgation ou la production, à des fins d'examen, du document, en tout ou en partie, si celui‑ci n'est pas privilégié;
d) examiner le document afin d'établir sa pertinence ou de décider si la prétention au privilège est fondée.
[19] J'ai entendu les plaidoiries des parties au sujet de l'application du paragraphe 82(6) et de l'article 88 des Règles.
[20] L'avocat de l'intimée a commencé sa plaidoirie en faisant référence à l'alinéa 95(1)c) des Règles, lequel dispose que, lors de l'interrogatoire préalable d'une personne, celle‑ci ne peut refuser de répondre au motif que la question constitue un contre‑interrogatoire sur la déclaration sous serment de documents déposée par la partie interrogée. Il a fait valoir qu'aux termes de cette disposition, il pouvait contre‑interroger M. Luc Jobin au sujet de la liste de documents de l'appelante pendant son interrogatoire préalable[2]. M. Jobin est l'ancien administrateur de l'appelante que cette dernière a désigné pour être interrogé au préalable en vue de se conformer à l'ordonnance du juge Webb du 19 mars 2012[3].
[21] L'avocat de l'intimée croit qu'il peut contre‑interroger M. Jobin, mais il doute que ce dernier ait une connaissance personnelle de la liste de documents de l'appelante. J'ai une préoccupation beaucoup plus grave.
[22] Voici ce qu'indique l'ordonnance du juge Webb :
[traduction]
L'appelante devra choisir l'une des deux personnes restantes qui étaient administrateurs à l'époque de l'acquisition des actions privilégiées afin qu'elle soit interrogée en son nom. Cet interrogatoire n'inclura aucune question pour laquelle une réponse satisfaisante a été donnée par le représentant antérieurement choisi par l'appelante lors de son interrogatoire préalable ou à la suite de toute question complémentaire pour laquelle une réponse a été donnée. L'interrogatoire de cette personne se limitera aux questions qui ont été contrecarrées par le refus du représentant de l'appelante de répondre à des questions liées aux éléments dont le conseil d'administration a tenu compte au moment de décider d'approuver l'acquisition des actions privilégiées qui sont en cause dans le présent appel ou de solliciter d'autres renseignements auprès des anciens membres du conseil d'administration à cet égard.
[Non souligné dans l'original.]
[23] L'avocat de l'intimée semble laisser entendre que sa cliente peut faire abstraction de la partie de l'ordonnance de la Cour du 19 mai 2012 qui restreint l'interrogatoire de M. Jobin à des questions liées aux éléments dont le conseil d'administration a tenu compte au moment de décider d'approuver l'acquisition des actions privilégiées qui sont en cause dans le présent appel. L'argument de l'avocat de l'intimée me surprend beaucoup. Je n'ai pas l'intention d'examiner un argument qui repose sur le fait qu'une partie fasse abstraction d'une ordonnance de la Cour.
[24] Pour ce qui est des dispositions pertinentes, l'avocat de l'intimée a fait valoir que le paragraphe 82(6) ne comporte aucune exigence préliminaire. Cette disposition indique simplement que la Cour peut ordonner à une partie de se présenter et d'être contre‑interrogée sur une déclaration sous serment de documents qui a été produite sous le régime de l'article 82. L'avocat de l'intimée a fait valoir que cette disposition n'oblige pas la partie qui procède à l'interrogatoire à justifier le contre‑interrogatoire ou à indiquer les objectifs qu'elle souhaite atteindre. L'avocat de l'intimée a de plus allégué que la seule raison pour laquelle le paragraphe 82(6) oblige à demander une autorisation est que le contre‑interrogatoire a lieu à un moment autre que celui de l'interrogatoire préalable.
[25] L'avocat de l'intimée a reconnu que l'article 88 contient une exigence préliminaire et qu'une fois que cette exigence est remplie, la Cour peut appliquer n'importe quel des quatre redressements qui y sont indiqués. L'un de ces redressements est un contre‑interrogatoire sur la déclaration sous serment de documents. L'avocat a ajouté que ce qui explique la présence de l'exigence préliminaire à l'article 88 est l'inclusion, dans cet article, des trois redressements auxquels ne donne pas accès le paragraphe 82(6).
[26] L'avocat de l'intimée a également fait valoir que le fait d'autoriser la tenue d'un contre‑interrogatoire au sujet de la liste de documents est la première étape que la Cour doit franchir avant de prendre en considération les autres redressements que prévoit l'article 88. À l'appui de sa thèse, l'intimée invoque les décisions suivantes de la Cour : Heinig c. La Reine[4] et 9005‑6342 Québec Inc. c. La Reine[5]. Selon moi, ni l'une ni l'autre de ces décisions ne sont particulièrement utiles. Dans la décision Heinig, le juge Webb a décidé que, dans la situation de fait dont il était saisi, le redressement approprié que prévoyait l'article 88 était un contre‑interrogatoire sur la liste de documents. Cependant, il n'a pas dit, ni même sous‑entendu, que la Cour devrait recourir à ce redressement‑là avant de prendre en considération les autres redressements que prévoit l'article 88.
[27] Dans la décision 9005‑6342 Québec Inc., mon collègue le juge Hogan ne traite tout simplement pas de la question de savoir quand il convient de donner l'autorisation demandée au titre du paragraphe 82(6) ou de l'article 88 des Règles, sauf pour renvoyer à la décision Heinig du juge Webb.
[28] L'avocat de l'appelante a fait valoir qu'il y a lieu de lire ensemble le paragraphe 82(6) et l'article 88. Il a ajouté que le paragraphe 82(6) retire le droit automatique de procéder à un contre‑interrogatoire au sujet d'une déclaration sous serment. L'appelante est d'avis que le paragraphe 82(6) dispose qu'une partie doit obtenir une autorisation et que l'article 88 énonce en détail ce que la partie doit démontrer à cette fin. L'avocat de l'appelante a fait valoir que la liste de documents doit être erronée à première vue avant que la Cour permette le contre‑interrogatoire.
[29] Je suis d'accord, en partie, avec l'avocat de l'appelante. Le paragraphe 82(6) supprime le droit automatique de procéder à un contre‑interrogatoire au sujet d'une déclaration sous serment. Pour qu'il ait un certain sens, il doit y avoir un seuil à franchir avant que l'on puisse autoriser un contre‑interrogatoire.
[30] Aux termes du paragraphe 82(1) des Règles, la Cour peut rendre « une ordonnance obligeant chaque partie à déposer et à signifier à l'autre partie une liste de tous les documents qui sont ou ont été en la possession, sous le contrôle ou sous la garde de cette partie et qui sont pertinents à toute question en litige entre les parties à l'appel » [non souligné dans l'original].
[31] Le juge Webb a ordonné à chaque partie de fournir une telle liste de documents.
[32] Je suis d'avis que la Cour devrait envisager d'accorder l'autorisation de procéder à un contre‑interrogatoire si elle a un doute quelconque que la liste de documents ne répond pas aux exigences de l'article 82 des Règles et, notamment, que cette liste n'énumère pas tous les documents pertinents qui sont en la possession, sous le contrôle ou sous la garde de la partie concernée.
[33] Cependant, la Cour doit également prendre en considération l'article 88 des Règles. Si elle conclut que l'on a rempli l'exigence préliminaire que contient cet article, il lui faut alors prendre en compte la totalité des redressements qui y figurent avant de rendre son ordonnance. Je n'admets pas que la Cour doive ordonner la tenue d'un contre‑interrogatoire avant de prendre en compte les autres redressements qu'offre l'article 88. Si la Cour est d'avis que l'un des autres redressements convient mieux, il lui faut dans ce cas ordonner l'application de ce redressement. Comme nous le verrons sous peu, bien que je croie qu'il y a des lacunes dans la liste de documents de l'appelante, je suis d'avis que l'alinéa 88b) des Règles comporte le redressement approprié, c'est‑à‑dire la signification d'une autre déclaration sous serment de documents plus complète.
[34] Il est important que les parties soient conscientes que mon ordonnance n'empêche pas l'intimée de solliciter la tenue d'un contre‑interrogatoire au sujet de la version modifiée de la déclaration sous serment de documents ou la tenue d'un interrogatoire additionnel du représentant de l'appelante (c.‑à‑d. la personne que l'appelante a désignée antérieurement en vue de l'interrogatoire préalable).
[35] J'examinerai maintenant les questions précises que l'intimée a soulevées.
Les métadonnées
[36] Lorsqu'elles font référence aux métadonnées, les parties parlent des données informatiques qui se rapportent à des documents précis énumérés à l'annexe A de la liste de documents de l'appelante. Ces données informatiques fournissent des renseignements sur un document particulier, par exemple l'auteur ou les auteurs du document, la date à laquelle le document a été créé, ainsi que l'historique des modifications qui y ont été apportées.
[37] Pendant les plaidoiries, l'avocat de l'appelante a informé la Cour qu'au moment où les parties ont dressé leurs listes de documents respectives, elles ont convenu de traiter de la question des métadonnées de la manière suivante :
- premièrement, elles établiraient leurs listes de documents en en énumérant les copies papier;
- deuxièmement, après l'échange de ces listes, l'avocat de l'intimée indiquerait les documents particuliers pour lesquels sa cliente aurait besoin de métadonnées;
- enfin, l'avocat de l'appelante déterminerait ensuite si les métadonnées demandées existent dans le système informatique de sa cliente.
[38] L'avocat de l'intimée se préoccupe des mesures que sa cliente pourrait prendre si elle n'accepte pas la réponse de l'appelante à la demande de métadonnées.
[39] Je suis d'avis que les métadonnées sont des renseignements qui devraient être énumérés dans la liste de documents comme document distinct de la copie papier du document en question.
[40] Cependant, j'ai aussi l'intention de me conformer à l'entente que les avocats ont conclue, car celle‑ci vise manifestement à réduire les frais qu'entraîne la fourniture des renseignements. L'avocat de l'intimée aura 30 jours à compter de la date de la présente ordonnance pour désigner les documents particuliers pour lesquels l'intimée a besoin de métadonnées. L'appelante aura 120 jours à compter de la date de la présente ordonnance pour modifier sa liste de documents et consigner les métadonnées demandées soit à l'annexe A soit à l'annexe C.
Les documents supprimés
[41] Comme je l'ai mentionné plus tôt, l'annexe C de la liste de documents de l'appelante renvoie aux [TRADUCTION] « documents sous forme informatique qui ont été supprimés et qui n'ont pas été récupérés ou restaurés ».
[42] L'appelante ne dit pas qu'elle n'est pas en mesure de récupérer les documents; elle dit simplement qu'ils ne l'ont pas été.
[43] L'avocat de l'intimée a fait valoir qu'il a besoin d'un contre‑interrogatoire pour pouvoir déterminer ce qui a été supprimé, ainsi que les mesures prises par l'appelante pour récupérer les documents supprimés.
[44] L'avocat de l'appelante a fait remarquer que, dans d'autres appels, les parties ont convenu d'utiliser des critères de recherche particuliers pour faire des recherches dans la base de données d'une partie et déterminer ainsi quels documents supprimés pouvaient être récupérés. Il a ajouté que les parties n'ont pas discuté de cette question dans le présent appel.
[45] Je crois qu'il est maintenant temps de le faire. Les parties auront 30 jours à compter de la date de mon ordonnance pour s'entendre sur les critères de recherche particuliers que l'appelante utilisera en vue de faire des recherches dans la base de données. L'appelante aura 120 jours à compter de la date de la présente ordonnance pour modifier l'annexe A de sa liste de documents en vue d'inclure les documents qu'elle récupérera au moyen des critères de recherche.
Les documents pour lesquels l'appelante invoque le secret professionnel
[46] Comme je l'ai mentionné plus tôt, le 10 octobre 2012, l'appelante m'a remis une copie des documents à l'égard desquels elle revendiquait le secret professionnel. La Cour a lu chacun des documents, entendu les arguments des parties et est arrivée à sa décision à propos de la question de savoir si l'appelante avait invoqué le secret à bon droit. Il n'est donc pas nécessaire de rendre une ordonnance au titre du paragraphe 82(6) ou de l'alinéa 88a) des Règles en vue d'autoriser la tenue d'un contre‑interrogatoire au sujet de l'annexe B de la liste de documents de l'appelante, ni de rendre une ordonnance au titre de l'alinéa 88d) des Règles en vue d'enjoindre à l'appelante de produire les documents pour examen. L'appelante a produit les documents en question.
La conclusion sur la requête visant à obtenir un contre‑interrogatoire
[47] Pour les motifs qui précèdent, la requête de l'intimée en vue d'obtenir, en vertu du paragraphe 82(6) ou de l'alinéa 88a) des Règles, une ordonnance enjoignant à l'appelante de se présenter et d'être contre‑interrogée au sujet de sa liste de documents est rejetée au motif qu'il n'est pas nécessaire à ce stade‑ci de rendre une telle ordonnance. L'appelante sera plutôt tenue, aux termes de l'alinéa 88b) des Règles, de signifier une autre déclaration sous serment de documents plus complète, conformément aux commentaires que j'ai faits plus tôt au sujet des métadonnées et des documents informatiques supprimés, ainsi qu'aux commentaires que je formule ci‑après au sujet des documents pour lesquels l'appelante invoque le secret professionnel de l'avocat.
Le secret professionnel de l'avocat
[48] L'avocat de l'intimée, et les documents eux‑mêmes, soulèvent un certain nombre de questions quant à la question de savoir si les documents énumérés à l'annexe B sont soumis au secret professionnel de l'avocat :
• si certaines communications internes entre des employés de l'appelante étaient confidentielles;
• si l'on a renoncé au secret au moment où des communications confidentielles entre avocat et client ont été échangées par des employés de BAT, de BATA et de BATI ou des avocats de l'une quelconque de ces sociétés;
• si l'on a renoncé au secret (ou si ce dernier existait) au moment où des communications confidentielles entre avocat et client ont été envoyées à un cabinet comptable;
• s'il y a eu renonciation implicite, par l'appelante, du secret professionnel de l'avocat à l'égard des conseils juridiques qu'elle a reçus de son avocat;
• si les communications entre l'appelante et son avocat étaient des conseils juridiques confidentiels ou des conseils commerciaux non confidentiels.
Un aperçu du droit applicable
[49] Les tribunaux canadiens protègent solidement le secret professionnel de l'avocat. Comme l'a déclaré la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice)[6], au paragraphe 26 :
[...] [Le] secret professionnel de l'avocat [est] fermement établi depuis des siècles. Il reconnaît que la force du système de justice dépend d'une communication complète, libre et franche entre ceux qui ont besoin de conseils juridiques et ceux qui sont les plus aptes à les fournir. La société a confié aux avocats la tâche de défendre les intérêts de leurs clients avec la compétence et l'expertise propres à ceux qui ont une formation en droit. Ils sont les seuls à pouvoir s'acquitter efficacement de cette tâche, mais seulement dans la mesure où ceux qui comptent sur leurs conseils ont la possibilité de les consulter en toute confiance. Le rapport de confiance qui s'établit alors entre l'avocat et son client est une condition nécessaire et essentielle à l'administration efficace de la justice.
[50] Le secret professionnel de l'avocat est à la fois une règle de preuve et une règle de fond[7]. Dans l'arrêt Solosky c. La Reine[8], le juge Dickson a résumé ainsi les critères auxquels il convient de satisfaire avant de pouvoir invoquer le secret :
[...] le privilège ne peut être invoqué que pour chaque document pris individuellement, et chacun doit répondre aux critères du privilège : (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridiques; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle. Le juge doit lire les lettres afin de décider si le privilège s'y rattache, ce qui exige, à tout le moins, qu'elles relèvent de la juridiction d'un tribunal. [...]
[51] Le secret professionnel de l'avocat est permanent. Il appartient au client, et lui seul peut y renoncer[9]. Le client peut renoncer expressément à la protection que confère le secret, ou cette renonciation peut être implicite.
[52] L'appelante a décidé de ne pas fournir de preuve par affidavit ou de vive voix à l'appui de sa revendication de confidentialité. Il incombe à la personne qui invoque le secret professionnel de l'avocat d'établir, selon la prépondérance des probabilités, que le document en question est confidentiel[10]. Je n'ai tiré aucune inférence défavorable de la décision prise par l'appelante de ne pas fournir de preuve par affidavit ou de vive voix. Cependant, dans les cas où la partie qui invoque le secret ne produit pas de tels éléments de preuve, mais remet à la Cour une copie des documents pertinents en vue de leur examen, la Cour doit rendre sa décision en se fondant uniquement sur les documents en question. Si, au vu des documents, il semble n'y avoir aucun secret, il s'ensuit que ces documents ne sont pas confidentiels.
[53] L'annexe B dresse une liste de lettres que se sont échangées divers conseillers juridiques et employés de l'appelante, de BAT et de BATA. Les lettres proprement dites révèlent l'existence des relations avocat‑client suivantes :
• Osler, Hoskin & Harcourt s.r.l. (« Osler ») représentait l'appelante et BAT;
• Ogilvy Renault représentait l'appelante;
• Mallesons Stephen Jaques, un cabinet d'avocats australien, représentait l'appelante;
• Allen & Overy, un cabinet d'avocats britannique, représentait BAT relativement à BATI;
• Blake Dawson Waldron, un cabinet d'avocats australien, représentait BATA, BAT et l'appelante.
[54] Après avoir lu le recueil de documents confidentiels, je suis arrivé à la conclusion que les documents qui suivent constituent une communication confidentielle soit entre Osler et ses clientes (l'appelante et BAT), soit entre Ogilvy Renault et sa cliente (l'appelante) :
Numéro du document[11]
Description du document
Date du document
1
Note de service de Mario Tombari (appelante) à Patrick Marley (Osler)
5 avril 2001
7
Courriel de Patrick Marley (Osler) à Steve Dale (BAT), avec copie conforme à Firoz Ahmed (Osler), à Mario Tombari (appelante) et à Mark Dunkley (BAT)
6 août 2001
13
Courriel de Sunil Panray (appelante) à Firoz Ahmed (Osler), avec copie conforme à Patrick Marley (Osler) et à Mario Tombari (appelante)
13 août 2001
16
Courriel de Patrick Marley (Osler) à Steve Dale (BAT), avec copie conforme à Mario Tombari (appelante), à Philip Andrew (BAT) et à David Leach (BAT)
20 août 2001
20
Courriel de Patrick Marley (Osler) à Steve Dale (BAT) et à Mark Dunkley (BAT), avec copie conforme à Mario Tombari (appelante)
30 août 2001
21
Ébauche de note de service de Patrick Marley et Firoz Ahmed (Osler) à Steve Dale (BAT) et Mario Tombari (appelante)
5 septembre 2001
22
Ébauche de note de service de Lyndon Barnes et Shelley Obal (Osler) à Don McCarty et Sunil Panray (appelante)
5 septembre 2001
29
Note de service de Patrick Marley et de Firoz Ahmed (Osler) à Steve Dale (BAT) et à Mario Tombari (appelante)
8 novembre 2001
36
Note de service de Renaud Coulombe et de Robert Borduas (Ogilvy Renault) à Sunil Panray et à Pierre Leclerc (appelante)
7 octobre 2003
42
Note de service de Patrick Marley, de Firoz Ahmed et de Drew Morier (Osler) à Mario Tombari (appelante)
11 décembre 2003
La question des communications internes
[55] L'une des questions que soulève l'intimée, et les documents eux‑mêmes, est celle de savoir si certaines communications internes entre des employés de l'appelante sont confidentielles.
[56] Est confidentielle une communication entre des employés d'une société qui diffuse ou analyse des conseils juridiques provenant de l'avocat de cette société. Comme l'a déclaré le juge Bowie dans la décision Global Cash Access (Canada) Inc. c. La Reine[12] au sujet de conseils juridiques que le ministère de la Justice avait fournis à l'Agence du revenu du Canada :
[TRADUCTION]
[...] Les conseils ont été donnés à l'Agence sous la protection du secret professionnel de l'avocat, et ils ne perdent pas cette protection lorsqu'ils sont transmis d'un fonctionnaire de l'Agence à un autre. Si cette affirmation doit être justifiée autrement que par le bon sens, alors on peut se référer au jugement du juge Halvorson dans la décision International Minerals & Chemical Corp. (Canada) v. Commonwealth Insurance Co. [[1990] S.J. no 615 (QL); 89 Sask. R. 1 (B.R. Sask.)].
[57] Cependant, une communication interne qui ne consiste pas en la transmission de conseils juridiques confidentiels ou qui ne concerne pas directement l'obtention de conseils de cette nature n'est pas confidentielle. Par ailleurs, un tel document ne devient pas confidentiel uniquement parce qu'une copie a été envoyée à un avocat. Par contre, si ce dernier marque le document ou y inscrit une note, ce document devient alors un document de travail de l'avocat et la copie marquée ou annotée est confidentielle[13].
[58] Les documents énumérés ci‑après sont des courriels qui ne font que retransmettre des conseils juridiques qu'un avocat a donnés à l'appelante; les conseils écrits étaient confidentiels quand ils ont été fournis à la cliente (l'appelante) et ils n'ont pas perdu ce caractère uniquement parce qu'ils ont été retransmis par un employé de l'appelante à un autre employé.
Numéro du document[14]
Description du document
Date du document
6
Courriel de Mario Tombari à Luc Jobin et à Sunil Panray (tous employés de l'appelante), retransmettant un courriel de Firoz Ahmed (Osler) à l'appelante.
1er août 2001
23
Courriel de Harry Steinbrenner à Sunil Panray, à Caroline Ferland et à Pierre Leclerc (tous employés de l'appelante), retransmettant un courriel de Barbara Lynn Joss (Ogilvy Renault)
6 septembre 2001
24
Courriel de Donald McCarty à Luc Jobin et à Pierre Leclerc (tous employés de l'appelante), retransmettant un courriel de Ben Luscombe (Mallesons Stephen Jaques).
26 septembre 2001
[59] Les documents énumérés ci‑après sont des documents internes qui, à première vue, ne comportent aucun conseil juridique ou n'en retransmettent aucun. Ces documents ne sont pas confidentiels et doivent être consignés à l'annexe A de la liste de documents de l'appelante :
1) Le document no 2 de l'annexe B, du 5 avril 2001, qui est désigné à l'annexe B comme une note de service de Mario Tombari (appelante) à Fergus Heaton et à Steve Dale (BAT), avec copies à Luc Jobin (appelante) et à Patrick Marley (Osler). Il s'agit d'un document de trois pages. M. Tombari indique sur la première page : [TRADUCTION] « Vous trouverez ci‑joints mes commentaires préliminaires sur [...] » [non souligné dans l'original]. L'avocat de l'appelante a fait valoir que ce document représente la retransmission, par un employé de l'appelante, de conseils juridiques obtenus d'Osler. Aucune preuve ne m'a été soumise à l'appui d'une telle conclusion. Le document semble seulement contenir l'opinion de M. Tombari sur l'opération proposée et expose d'éventuels problèmes qu'il a relevés. La note de service ne fait aucune mention de conseils juridiques obtenus du conseiller juridique de l'appelante. Le simple fait qu'une copie du document non annoté est transmise à Osler n'est pas suffisant, en soi, pour que je conclue qu'il est lié à la fourniture de conseils juridiques. L'avocat de l'appelante a fait remarquer que le document no 2 est semblable au document no 1 que M. Tombari a envoyé à Osler le 5 avril 2001. Certes, mais dans le document no 1, M. Tombari demande expressément à Osler de lui faire part de ses commentaires. L'appelante n'a soumis à la Cour aucune preuve que le document no 1 a été envoyé avant le document no 2, qu'Osler a donné des conseils au sujet du document no 1 ou que ces conseils, s'il y en a eu, ont été intégrés au document no 2. Ma décision doit être fondée sur les éléments de preuve qui m'ont été soumis.
2) Le document no 3 de l'annexe B, du 5 avril 2001, qui est désigné à l'annexe B comme une note de service de Mario Tombari (appelante) à Fergus Heaton et à Steve Dale (BAT), avec copies à Luc Jobin (appelante) et à Patrick Marley (Osler). Ce document est identique au document no 2, sauf qu'il contient des notes manuscrites, dont on ne connaît pas clairement l'auteur. Ma décision quant au document no 3 est la même que pour le document no 2 : je n'ai en main aucune preuve que ce document a trait à la fourniture de conseils juridiques et il n'est pas confidentiel.
3) Le document no 5 de l'annexe B, du 26 juillet 2001, q