Heiltsuk Horizon Maritime Services Ltd. c. Atlantic Towing Limited

Heiltsuk Horizon Maritime Services Ltd. c. Atlantic Towing Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-02-10
Référence neutre
2021 CAF 26
Numéro de dossier
A-428-19, A-429-19, A-430-19, A-433-19, A-57-19
Contenu de la décision
Date : 20210210
Dossiers : A-429-19 (dossier principal)
A-57-19
A-428-19
A-430-19
A-433-19
Référence : 2021 CAF 26
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE WEBB
LE JUGE LEBLANC
Dossier : A-429-19
ENTRE :
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
demanderesses
et
ATLANTIC TOWING LIMITED et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-57-19
ET ENTRE :
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
et HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
demanderesses
et
ATLANTIC TOWING LIMITED et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-428-19
ET ENTRE :
ATLANTIC TOWING LIMITED
demanderesse
et
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD.,
HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-430-19
ET ENTRE :
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et
HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
demanderesses
et
ATLANTIC TOWING LIMITED et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-433-19
ET ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD.,
HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et
ATLANTIC TOWING LIMITED
défenderesses
Audience par vidéoconférence organisée par le greffe, les 2 et 3 décembre 2020.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 février 2020.
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE LEBLANC
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON LE JUGE WEBB
Date : 20210210
Dossiers : A-429-19 (dossier principal)
A-57-19
A-428-19
A-430-19
A-433-19
Référence : 2021 CAF 26
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE WEBB
LE JUGE LEBLANC
Dossier : A-429-19
ENTRE :
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et
HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
demanderesses
et
ATLANTIC TOWING LIMITED et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-57-19
ET ENTRE :
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
et HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
demanderesses
et
ATLANTIC TOWING LIMITED et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-428-19
ET ENTRE :
ATLANTIC TOWING LIMITED
demanderesse
et
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD.,
HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-430-19
ET ENTRE :
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et
HORIZON MARITIME SERVICES LTD.
demanderesses
et
ATLANTIC TOWING LIMITED et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
Dossier : A-433-19
ET ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
HEILTSUK HORIZON MARITIME SERVICES LTD.,
HORIZON MARITIME SERVICES LTD. et
ATLANTIC TOWING LIMITED
défenderesses
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT
Il s’agit d’une version publique des motifs confidentiels du jugement remis aux parties. Les deux versions sont identiques, car aucun renseignement confidentiel n’a été divulgué dans les motifs de jugement confidentiels.
LE JUGE LEBLANC
I. Introduction [1] Notre Cour est saisie de plusieurs demandes de contrôle judiciaire – cinq au total – présentées en application de l’alinéa 28(1)e) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, relativement à trois décisions qui ont été rendues par le Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal), la première le 2 janvier 2019 et les deux autres, le 18 octobre 2019. Dans ces décisions, le Tribunal a statué sur des plaintes déposées relativement au processus de passation de marchés publics portant le no F7017-160056/C, tenu en 2018 en vue de la fourniture de deux remorqueurs d’urgence pour appuyer les activités menées par la Garde côtière canadienne (GCC) le long du littoral de la Colombie-Britannique (l’appel d’offres).
[2] L’appel d’offres a été lancé par Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC), au nom de la GCC, par voie d’une demande de propositions (la DP). Neuf (9) soumissions ont été reçues, notamment une présentée par Heiltsuk Horizon Services Limited/Horizon Maritime Services Ltd. (Heiltsuk Horizon), un partenariat entre la Première Nation Heiltsuk de la Colombie-Britannique et une entreprise maritime canadienne, et une autre par Atlantic Towing Limited (Atlantic). Atlantic s’est classée au premier rang parmi les soumissionnaires et a obtenu le contrat prévu dans l’appel d’offres, soit un contrat de trois ans d’une valeur de 67 millions de dollars. Heiltsuk Horizon s’est classée dernière.
[3] Heiltsuk Horizon, qui a déposé quatre plaintes auprès du Tribunal en lien avec l’appel d’offres, comme le permet la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985, ch. 47 (4e suppl.) (la Loi), allègue que les navires proposés dans la soumission d’Atlantic n’ont pas la puissance de traction ou de remorquage minimale requise pour satisfaire à l’exigence obligatoire no. 12 de la DP (le critère MR 12) et, donc, que la soumission d’Atlantic n’est pas conforme. Elle fait valoir que les décisions du Tribunal comportent des lacunes irrémédiables, puisque le Tribunal a recommandé, à chaque occasion, que toutes les soumissions soient réévaluées, malgré la non-conformité alléguée de la soumission d’Atlantic. Heiltsuk Horizon allègue que le seul résultat raisonnable dans ces circonstances était de déclarer la soumission d’Atlantic non conforme, d’exclure cette soumission de tout autre examen et de résilier le contrat adjugé à Atlantic. Heiltsuk Horizon fait en outre valoir qu’un nouveau contrat devrait lui être adjugé puisqu’elle est maintenant le seul soumissionnaire conforme. Heiltsuk Horizon conteste également le fait que le Tribunal a rejeté ses allégations selon lesquelles TPSGC a favorisé Atlantic durant le déroulement de l’appel d’offres.
[4] Pour sa part, Atlantic, avec le soutien du procureur général du Canada (le procureur général), conteste les deuxième et troisième décisions du Tribunal, lesquelles sont identiques sauf en ce qui concerne l’adjudication des dépens. Atlantic et le procureur général allèguent tous les deux que le Tribunal a outrepassé son pouvoir de surveillance des marchés publics fédéraux, en imposant, dans ces deux décisions, une interprétation du critère MR 12 qui ne trouve aucun fondement dans la DP et en modifiant ainsi de manière inadmissible les exigences obligatoires de la DP. Ils allèguent également que le Tribunal a de nouveau outrepassé sa compétence en omettant de faire preuve de déférence à l’égard de la réévaluation du critère MR 12 faite par les évaluateurs, en omettant de tenir dûment compte des étapes suivies par ces évaluateurs pour évaluer la conformité à ce critère, ainsi qu’en faisant une appréciation erronée des éléments de preuve pertinents. Les deux soutiennent en outre que Heiltsuk Horizon a exercé un recours abusif en omettant de divulguer au Tribunal, ainsi qu’à la Cour, des éléments de preuve sur la mise hors service et le démantèlement des navires qu’elle avait proposés dans sa soumission (les nouveaux éléments de preuve). Atlantic et le procureur général allèguent que ces nouveaux éléments de preuve auraient influencé l’issue des instances s’ils avaient été dûment communiqués au Tribunal.
[5] Les cinq demandes de contrôle judiciaire liées à cette affaire ont été instruites ensemble. La demande dans le dossier de la Cour A-57-19 porte sur la contestation, par Heiltsuk Horizon, de la première décision du Tribunal (la décision I). Les demandes dans les dossiers de la Cour A‑429-19 et A-430-19 concernent la contestation par Heiltsuk Horizon des deuxième et troisième décisions du Tribunal, lesquelles, comme nous l’avons mentionné, sont identiques; nous y ferons référence dans les présents motifs comme étant la décision II. Les deux autres demandes dans les dossiers de la Cour A-428-19 et A-433-19, qui ont été présentées par Atlantic et le procureur général, respectivement, contestent elles aussi la décision II.
[6] Pour les motifs énoncés ci-après, je propose que les demandes de Heiltsuk Horizon soient rejetées et que celles d’Atlantic et du procureur général soient accueillies. La présente série de motifs tranchera les cinq demandes et sera déposée dans chacun des dossiers précités de la Cour.
II. L’appel d’offres [7] L’appel d’offres a été lancé en réponse au Plan de protection des océans du Canada, qui a été rendu public en novembre 2016 et dont le but était d’améliorer la sécurité maritime. En conformité avec ce plan, l’appel d’offres avait pour objectif d’accroître la capacité de la GCC de mener des opérations de sauvetage-remorquage de navires et de porte-conteneurs de gros tonnage le long de la côte ouest du Canada. L’appel d’offres a été précédé de deux demandes de renseignements (demandes nos. F7017-160056/A et F7017-160056/B) (demandes de renseignements A et B) qui avaient pour but de recueillir les commentaires de l’industrie et d’éventuels soumissionnaires sur (i) le profil et les caractéristiques des remorqueurs nécessaires pour accroître cette capacité et (ii) la version préliminaire des documents de l’appel d’offres. Les commentaires reçus par TPSGC relativement au premier point ont servi à définir les exigences fondamentales des navires recherchés.
[8] La DP a été publiée le 5 février 2018 à la suite de ces consultations; la date de clôture avait initialement été fixée au 20 mars 2018 (demande no. F7017-160056/C). La DP comporte 26 critères techniques obligatoires (exigences obligatoires) et 27 critères techniques cotés (exigences cotées).
[9] Le critère technique obligatoire en litige dans la présente instance – le critère MR 12 – exige que chacun des navires proposés par les soumissionnaires soit « doté d’une puissance de traction minimale continue d’au moins 120 tonnes [métriques] lorsque tous les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur (génératrices attelées, etc.) sont pris en compte ». Selon la méthode d’évaluation énoncée dans la DP, les soumissionnaires devaient, pour satisfaire à cette exigence, « fournir un certificat de conformité (vérifié de manière indépendante) ou des données sur les résultats du test de traction (réf. : circulaire 884 du MSC, section 11.1) de moins de 10 ans » (modification no. 008 de la DP, modification no. 34, dossier consolidé, vol. 2, onglet 20, pp. 01589 et 01590 (modification no. 008)).
[10] À la suite de la publication de la DP, TPSGC a tenu une conférence avec les soumissionnaires éventuels, afin de leur donner l’occasion de poser des questions au sujet de la DP – et de proposer des modifications à y apporter (affidavit confidentiel d’Henri Legros assermenté le 30 août 2019, dossier confidentiel de la Cour – dossier consolidé, vol. 3, onglet 142, p, 12835 et 12836, para. 15 (affidavit confidentiel d’août 2019 de M. Legros)). À la suite de cette conférence, quatorze modifications ont été apportées et la date de clôture des soumissions a été reportée au 13 avril 2018.
[11] L’une des modifications apportées à la DP portait sur la méthode d’évaluation du critère MR 12 (modification no. 008). Conformément à la modification no. 008, il était désormais possible pour les soumissionnaires d’établir leur conformité au critère MR 12 en présentant un certificat de puissance de traction ou, subsidiairement, des calculs précis sur la puissance de traction. Cela dépendait de l’âge du navire proposé (plus ou moins 10 ans) ainsi que de la possibilité de produire un certificat pour ce navire. La méthode d’évaluation modifiée est rédigée comme suit :
Le soumissionnaire doit fournir un certificat de conformité (vérifié de manière indépendante) et des données sur les résultats du test de traction (réf. : circulaire 884 du MSC, section 11.1) de moins de 10 ans qui démontrent que les navires sont dotés d’une puissance de traction minimale continue d’au moins 120 tonnes [métriques] lorsque tous les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur (génératrices attelées, etc.) sont pris en compte.
Selon « Noble Denton Marine Services – Certification for Towing Vessel Approvability (DNVGL-SE-0122) », édition de mars 2017, dans les cas où un certificat de puissance de traction qui remonte à moins de 10 ans ne peut être fourni, alors pour les remorqueurs de moins de 10 ans, la puissance de traction peut être estimée à 1 tonne [métrique]/100 BHP (certifié) des engins principaux, et pour les remorqueurs de plus de 10 ans, avec un certificat de puissance de traction de plus de 10 ans, la puissance de traction peut être acceptée comme supérieure à :
— la valeur certifiée réduite de 1 % par année d’âge depuis le test; ou
— 1 tonne [métrique] sur 100 BHP (certifié) des engins principaux réduit de 1 % par année d’âge supérieur à 10.
(Modification no. 008, dossier consolidé, vol. 2, onglet 20, pp. 01589 et 01590)
[12] Tous les soumissionnaires ont produit des certificats de puissance de traction vérifiés auprès d’une source indépendante à l’appui de leurs soumissions. Les certificats pour les navires proposés par Atlantic, soit l’Atlantic Eagle et l’Atlantic Raven, avaient été délivrés en 2013 par Det Norske Veritas (DNV), l’une des sept sociétés de classification autorisées par le gouvernement du Canada pour réaliser les inspections exigées par la loi à l’égard des navires commerciaux de gros tonnage. DNV réalise les essais de traction en conformité avec les lignes directrices acceptées par l’industrie et établies par l’Organisation maritime internationale. Toutes les soumissions présentées dans le cadre de l’appel d’offres ont été jugées conformes au critère MR 12.
[13] Le 24 mai 2018, TPSGC a déterminé qu’Atlantic s’était classée première parmi les soumissionnaires qui avaient déposé une soumission recevable. Comme l’exigeait l’article 4.5(a) de la DP (dans sa version modifiée par la modification no. 002), les navires proposés par Atlantic ont fait l’objet d’une évaluation de la conformité. Le but de cette évaluation est de permettre au Canada de vérifier si les navires proposés par le soumissionnaire s’étant classé au premier rang (en l’espèce, Atlantic) possèdent réellement les caractéristiques, les fonctions et les capacités décrites dans la DP ou la soumission, et s’ils satisfont ainsi aux exigences de l’appel d’offres.
[14] Heiltsuk Horizon a signifié une opposition écrite à TPSGC, après avoir appris qu’une évaluation de la conformité des navires proposés par Atlantic avait été faite. Dans son opposition, Heiltsuk Horizon faisait valoir que les navires proposés par Atlantic n’avaient pas la puissance de propulsion requise pour satisfaire au critère MR 12, à savoir une puissance de traction minimale de 120 tonnes [métriques]. Elle invoquait également une apparence de partialité de TPSGC en faveur de la soumission d’Atlantic.
[15] Le 9 août 2018, TPSGC a attribué le contrat pour la fourniture des remorqueurs d’urgence à Atlantic.
III. Première plainte déposée par Heiltsuk Horizon [16] Heiltsuk Horizon a déposé auprès du Tribunal sa première plainte concernant l’appel d’offres quelques jours après que le contrat a été attribué à Atlantic (la première plainte). Elle y alléguait que, bien qu’il ait été certifié que les navires d’Atlantic avaient une puissance de traction supérieure à 120 tonnes [métriques], la puissance de traction réelle des navires était nettement inférieure lorsque tous les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur étaient pris en compte, comme l’exige le critère MR 12. Elle alléguait également que TPSGC avait fait preuve de partialité en menant des consultations en privé avec Atlantic bien avant que le Plan de protection des océans du Canada soit annoncé en novembre 2016 et en concevant l’appel d’offres de manière à favoriser Atlantic.
[17] Heiltsuk Horizon demandait au Tribunal, à titre de mesures de réparation, la résiliation du contrat d’Atlantic et l’attribution du contrat en sa faveur. Subsidiairement, elle demandait qu’une indemnité lui soit versée pour perte de profits ou d’occasion et que les frais qu’elle avait engagés pour la préparation de la soumission et le dépôt de la plainte lui soient remboursés.
[18] Le 23 août 2018, le Tribunal a accepté de faire enquête sur la première plainte. En réponse à cette plainte, TPSGC a déposé un rapport de l’institution fédérale (le premier RIF) dans lequel il alléguait que la plainte de Heiltsuk Horizon était sans fondement. TPSGC faisait plus précisément valoir qu’il était raisonnable pour les évaluateurs d’accepter les certificats de puissance de traction produits par Atlantic, puisque ces certificats avaient été vérifiés auprès d’une source indépendante, qu’ils dataient de moins de 10 ans et qu’ils indiquaient que les deux navires proposés avaient une puissance de traction bien supérieure à la puissance minimale prescrite par le critère MR 12. TPSGC faisait également valoir que l’utilisation de certificats de puissance de traction était une pratique courante dans l’industrie et que la procédure courante de vérification de la puissance de traction exigeait que [traduction] « toutes les pièces d’équipement auxiliaires, telles que les pompes, les génératrices et autres dispositifs entraînés par le ou les moteurs principaux ou l’arbre ou les arbres d’hélice dans les conditions normales de fonctionnement du navire » soient connectés durant l’essai et, donc, que tous les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur requis avaient été pris en compte (premier RIF, dossier consolidé, vol. 2, onglet 34, p. 01995, paras. 29 et 30).
[19] TPSGC alléguait également que les calculs de Heiltsuk Horizon, qui étaient censés démontrer que les navires proposés par Atlantic avaient en fait une puissance de traction bien inférieure à la puissance minimale prescrite dans le critère MR 12 lorsque tous les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur requis sont pris en compte, étaient fondés sur des hypothèses erronées.
[20] Enfin, TPSGC a réfuté les allégations voulant que le ministère ait eu des consultations en privé avec Atlantic, notant que les allégations de partialité formulées par Heiltsuk Horizon étaient fondées exclusivement sur un message non officiel qui avait été publié sur LinkedIn en août 2018 (message sur un média social). Ce message sur le média social avait été rédigé par un employé d’Atlantic qui félicitait l’équipe d’Atlantic pour le travail acharné mené pendant « plus de deux ans » dans le cadre de l’appel d’offres (premier RIF, dossier consolidé, p. 02001, paras. 50 et 51). Selon TPSGC, le message publié sur le média social faisait tout simplement référence au délai approximatif qui s’était écoulé entre la demande de renseignements A, publiée en novembre 2016, et l’attribution du contrat en août 2018. C’est la publication de la demande de renseignements A, qui a précédé l’appel d’offres, qui a marqué le début des consultations entre TPSGC et les membres de l’industrie, dont Heiltsuk Horizon et Atlantic.
[21] Le 27 septembre 2018, Heiltsuk Horizon a présenté au Tribunal une requête demandant la production de documents, en alléguant que la documentation présentée par TPSGC avec le premier RIF comportait de « grandes lacunes » (lettre de Marc McLaren-Caux, avocat de Horizon Maritime Services, au Tribunal (27 septembre 2018), dossier consolidé, vol. 2, onglet 41, p. 02218). Le 11 octobre 2018, le Tribunal a accueilli en partie cette demande et a ordonné à TPSGC de produire, entre autres documents, la soumission intégrale d’Atlantic ainsi que les notes individuelles et collectives des évaluateurs concernant l’évaluation de cette soumission. Ces documents ont été remis à Heiltsuk Horizon le 17 octobre 2018.
[22] Une semaine plus tard, soit le 24 octobre 2018, Atlantic, qui s’était vu attribuer le statut d’intervenante par le Tribunal, a déposé une réponse à la première plainte. Cette réponse a été déposée avec les témoignages par affidavit de M. Gilles Gagnon, vice-président et directeur général d’Atlantic, et de M. Dan Vyselaar, directeur de la technologie et du développement chez Atlantic. Le témoignage de M. Gagnon portait essentiellement sur les essais de traction effectués sur les deux navires d’Atlantic, sur le protocole d’essai de DNV et sur les allégations de partialité formulées par Heiltsuk Horizon (voir la déclaration sous serment de Gilles Gagnon du 2 octobre 2018 (et pièces jointes), dossier consolidé, vol. 2, onglet 57, pp. 02310 à 02358). Le témoignage de M. Vyselaar portait sur les capacités des navires d’Atlantic et précisait que ces navires sont dotés de deux génératrices auxiliaires qui fonctionnent indépendamment des principaux moteurs de propulsion et qui fournissent des sources d’alimentation supplémentaires pour les navires (voir la déclaration sous serment de Dan Vyselaar du 26 novembre 2018 (et pièces jointes), dossier consolidé, vol. 2, onglet 57, pp. 02666 à 02728 (déclaration sous serment de M. Vyselaar)).
[23] Selon M. Vyselaar, il est donc [traduction] « tout à fait normal que ces navires fonctionnent sans les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur requis, car ils sont dotés d’autres capacités qui alimentent tous les dispositifs consommateurs d’énergie électrique pendant les conditions normales de fonctionnement du navire », ce qui signifie [traduction] « qu’il n’y a aucun dispositif consommateur d’énergie entraîné par moteur à déduire » que ce soit pour l’Atlantic Eagle ou l’Atlantic Raven (déclaration sous serment de M. Vyselaar, dossier consolidé, pp. 02667 à 02669, paras. 4 à 9). M. Vyselaar a ensuite contesté l’affirmation de Heiltsuk Horizon selon laquelle les certificats de puissance de traction fournis par Atlantic étaient lacunaires, en alléguant que cette affirmation était fondée sur deux hypothèses fondamentalement erronées : (i) que les génératrices attelées sont les seules sources de puissance électrique à bord des navires, ce qui en fait des dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur et (ii) que, selon le critère MR 12, la pleine puissance absolue doit être déployée simultanément sur toutes les capacités des navires (déclaration sous serment de M. Vyselaar, dossier consolidé, p. 02670, paras. 13 à 17).
[24] Heiltsuk Horizon a répondu au premier RIF et aux prétentions d’Atlantic le 13 novembre 2018. Pour appuyer sa réponse, Heiltsuk Horizon a déposé l’affidavit de M. Sean Leet, directeur général de Horizon Maritime Services Ltd. Dans sa déclaration sous serment, M. Leet indiquait que, selon lui, le critère MR 12 exige que les soumissionnaires démontrent [traduction] « une puissance de traction minimale effective qui tient compte des effets négatifs qu’ont les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur, notamment les génératrices attelées, sur la puissance de propulsion et la puissance de traction, lesquelles sont d’une importance capitale durant les opérations de remorquage d’urgence normales » (affidavit de Sean Leet du 13 novembre 2018, dossier consolidé, vol. 2, onglet 64, p. 02426, para. 4 (affidavit de M. Leet)) (souligné dans l’original). Il a conclu que les certificats de puissance de traction fournis par Atlantic ne satisfaisaient pas au critère MR 12, car rien sur ces certificats n’indiquait que [traduction] « l’appel de courant des génératrices attelées, nécessaire pour alimenter les treuils, les propulseurs et autres dispositifs fortement consommateurs d’énergie durant les opérations normales de remorquage d’urgence », avait été pris en compte (affidavit de M. Leet, dossier consolidé, p. 02429, para. 17). Si cela avait été fait, a-t-il ajouté, la puissance de propulsion réelle des moteurs des navires aurait été inférieure à la puissance totale des moteurs (affidavit de M. Leet, dossier consolidé, p. 02429, para. 18). M. Leet alléguait par ailleurs que ces lacunes dans les certificats d’Atlantic avaient été confirmées par DNV dans un courriel que DNV lui avait été envoyé le 8 novembre 2018.
[25] Le 26 novembre 2018, TPSGC et Atlantic ont déposé des observations supplémentaires, avec l’autorisation du Tribunal, sur la question de la conformité au critère MR 12. Ces observations ont été déposées avec le témoignage par affidavit de M. Henri Legros, un chef de projet de la GCC désigné à titre de « responsable technique » de l’appel d’offres. M. Legros a confirmé que le libellé du critère MR 12 avait été [traduction] « spécialement formulé de manière à ce que les soumissionnaires, qui possédaient un certificat vérifié par une source indépendante datant de moins de 10 ans pour leurs navires, n’aient pas à se soumettre à un nouvel essai de traction, lequel représentait une entreprise d’envergure et d’importantes dépenses, puis à présenter les résultats confirmant leur conformité à ce critère ». Le critère MR 12 exige des soumissionnaires qu’ils soumettent un certificat ou les résultats d’un essai de traction, mais pas les deux (affidavit confidentiel d’Henri Legros du 26 novembre 2018, dossier consolidé, vol. 2, onglet 71, p. 02610, para. 9 (affidavit confidentiel de novembre 2018 de M. Legros)).
[26] Heiltsuk Horizon a répondu à ces observations supplémentaires le lendemain, le 27 novembre 2018. Elle alléguait qu’Atlantic n’avait pu démontrer, au vu de sa soumission, que ses navires pouvaient exercer une puissance de traction continue de 120 tonnes métriques lorsque tous les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur requis durant les opérations de remorquage d’urgence sont pris en compte, comme l’exige le critère MR 12. Heiltsuk Horizon alléguait par ailleurs qu’Atlantic elle-même avait reconnu qu’aucun dispositif consommateur d’énergie entraîné par moteur n’avait été pris en compte lorsque DNV avait réalisé les essais de traction pour ses deux navires, ce qui était contraire au critère. Elle alléguait également qu’aucune soumission d’Atlantic ne faisait mention des génératrices auxiliaires à bord de chacun des navires proposés dans ses soumissions, et que le Tribunal ne devrait donc pas en tenir compte. Enfin, Heiltsuk Horizon a qualifié d’« absurde » le fait que TPSGC se fie aux organes d’évaluation pour déterminer la conformité au critère MR 12.
[27] Pour étayer sa réponse, Heiltsuk Horizon a présenté au Tribunal les affidavits de deux ingénieurs en chef, M. John Trainor et M. Dustin Boyd, ainsi que d’un capitaine au long cours, M. Adam Myers. Heiltsuk Horizon a présenté ces affidavits pour aider le Tribunal à déterminer si TPSGC avait commis une erreur en concluant que les certificats de puissance de traction fournis par Atlantic répondaient au critère MR 12 et si les éléments de preuve et observations présentés par TPSGC et Atlantic dans leur réponse à leur première plainte étaient « crédibles et/ou valides ». Les trois déposants étaient d’avis qu’il fallait répondre par la négative à ces deux questions.
IV. Décision I [28] Le 2 janvier 2019, le Tribunal a jugé que la première plainte était en partie fondée (dossier du Tribunal no PR-2018-023). Il a recommandé que TPSGC réévalue la conformité au critère MR 12 pour toutes les soumissions reçues avant la date de clôture des soumissions. Le Tribunal a également recommandé qu’Atlantic demeure titulaire du contrat jusqu’à ce que la réévaluation soit terminée, mais que le contrat soit résilié si, au terme de la réévaluation, un soumissionnaire autre qu’Atlantic devait se classer au premier rang. Le contrat serait alors attribué à ce soumissionnaire s’étant classé au premier rang.
[29] Si Heiltsuk Horizon devenait le nouveau soumissionnaire s’étant classé premier au terme de la réévaluation, le Tribunal recommandait que TPSGC indemnise Heiltsuk Horizon pour tout profit qu’elle aurait réalisé entre le moment où le contrat a été attribué à Atlantic et la date d’attribution du nouveau contrat à Heiltsuk Horizon. Cependant, si, pour des raisons opérationnelles, TPSGC estimait être dans l’impossibilité de résilier le contrat attribué à Atlantic, Heiltsuk Horizon devrait alors être indemnisée pour la perte de profits (décision I, paras. 99 et 100).
[30] Le Tribunal a publié son exposé des motifs le 7 janvier 2019. Il a déterminé qu’il était déraisonnable pour TPSGC de conclure que la soumission d’Atlantic, à première vue, répondait au critère MR 12, essentiellement pour les deux raisons suivantes :
De prime abord, aucun des certificats de puissance de traction fournis par Atlantic n’indiquait de déductions pour les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur, un fait qu’Atlantic n’a pas contesté, alléguant qu’il n’était pas nécessaire de faire de telles déductions car ses deux navires étaient dotés de génératrices auxiliaires;
Un des évaluateurs a choisi d’adhérer à la position du reste de l’équipe d’évaluation, en « ten[ant] pour acquis » que la soumission d’Atlantic était conforme au critère MR 12 malgré le fait qu’à première vue, on ne constatait aucune indication explicite de conformité à la lecture des certificats (décision I, paras. 60 à 62; souligné dans l’original).
[31] Bien que le Tribunal ait reconnu qu’il devait s’en remettre à l’expertise de l’équipe d’évaluation « comme le requiert la norme du caractère raisonnable », il a conclu qu’« aucun élément de preuve ne permet d’affirmer que l’équipe d’évaluation a pris en considération la question soulevée dans la note manuscrite d’un des évaluateurs, c’est‑à-dire que la soumission d’[Atlantic], de prime abord, n’a pas tenu compte de l’exigence concernant les dispositifs consommateurs d’énergie ». Le Tribunal a ajouté que la formulation d’hypothèses durant un processus d’évaluation d’un marché public n’est « pas le moyen par lequel TPSGC peut prendre des décisions justifiées, transparentes et intelligibles ». De l’avis du Tribunal, TPSGC ne pouvait donc pas se fonder uniquement sur l’organisme de certification – en l’occurrence, DNV – pour déterminer quels dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur devaient être pris en compte dans l’évaluation de la conformité au critère MR 12. Le Tribunal a formulé cet avis parce que les essais de traction sur les navires d’Atlantic avaient été réalisés par DNV en 2013, soit bien avant l’appel d’offres. DNV n’avait pas – et ne pouvait pas avoir – de point de référence en ce qui concerne les exigences techniques de la DP de 2018 (décision I, paras. 64, 67 et 68; guillemets internes omis).
[32] Quant aux allégations de partialité formulées par Heiltsuk Horizon, le Tribunal a jugé qu’elles étaient sans fondement. Il a commencé par noter qu’en règle générale, il « présume de la bonne foi et de l’honnêteté aussi bien des soumissionnaires que des fonctionnaires chargés d’évaluer leur soumission » et que les allégations de partialité doivent être corroborées par des éléments de preuve. Le Tribunal a ensuite jugé que les éléments de preuve invoqués par Heiltsuk Horizon à l’appui de ses allégations de partialité – lesquels consistaient en un seul message affiché sur un média social et rédigé par un employé d’Atlantic – n’avaient pas la valeur probante requise, ni n’étaient suffisants pour étayer une telle allégation (décision I, paras. 74 à 76; guillemets internes omis). Le Tribunal n’était pas non plus convaincu que les éléments de preuve présentés par Heiltsuk Horizon corroboraient ses allégations selon lesquelles les modalités de la DP, notamment l’exigence relative à l’âge maximal des navires (critère MR 18), avaient été formulées de manière à favoriser la soumission d’Atlantic ou à exclure d’autres soumissions. L’exigence relative à l’âge maximal du navire avait été prolongée, passant de 15 ans dans la demande de renseignements B publiée en juillet 2017 à 20 ans dans la DP. Le Tribunal a accepté l’explication de TPSGC que cette modification avait été apportée pour accroître, et non réduire, la concurrence (décision I, paras. 77 et 78).
[33] Heiltsuk Horizon et Atlantic ont toutes les deux contesté la décision I. Heiltsuk Horizon allègue que le Tribunal a commis une erreur déterminante en recommandant que toutes les soumissions soient réévaluées, alors qu’il avait conclu que la soumission d’Atlantic était non conforme (dossier de la Cour A-57-19). Elle conteste également le rejet de ses allégations de partialité, alléguant que le Tribunal a manqué à son obligation d’équité procédurale en refusant d’ordonner la production de documents se rapportant à ces allégations.
[34] Heiltsuk Horizon a également pris des mesures initiales en vue d’obtenir une ordonnance provisoire enjoignant à TPSGC de procéder à la réévaluation recommandée par le Tribunal en attendant l’issue de sa demande de contrôle judiciaire. Heiltsuk Horizon n’a toutefois pas donné suite à cette demande.
[35] Pour sa part, Atlantic a contesté la décision I (dossier de la Cour A-55-19) en alléguant que le Tribunal avait fait du critère MR 12 une interprétation erronée et déraisonnable qui était incompatible avec l’interprétation que les évaluateurs et les soumissionnaires avaient faite de ce critère. Atlantic alléguait que le Tribunal aurait dû statuer sur la première plainte de Heiltsuk Horizon en la rejetant dans son intégralité.
[36] Atlantic a abandonné sa demande de contrôle judiciaire de la décision I en septembre 2019. Atlantic justifie cet abandon, dans la présente instance, du fait que toute question en litige découlant de la décision I est devenue théorique lorsque la réévaluation qui y était recommandée a été entreprise et terminée. Elle allègue, pour les mêmes motifs, que la contestation de la décision I par Heiltsuk Horizon est elle aussi théorique et qu’elle ne devrait donc pas être entendue par notre Cour.
V. La réévaluation et les plaintes en découlant [37] Le 22 janvier 2019, TPSGC a informé le Tribunal de son intention de mettre en application la décision I dans toute la mesure du possible et de procéder à la réévaluation en conformité avec les recommandations du Tribunal ainsi qu’avec les modalités de la DP. Un plan d’évaluation des soumissions a été élaboré à cette fin et une équipe de réévaluation composée de cinq évaluateurs indépendants, totalisant entre eux 89 années d’expérience dans le secteur maritime, a été mise sur pied. Aucun de ces évaluateurs n’avait fait partie de la première équipe d’évaluation.
[38] Le 27 mai 2019, TPSGC a publié un rapport sur les résultats de la réévaluation (voir les résultats de la réévaluation des soumissions uniquement pour le critère MR 12, dossier confidentiel du Tribunal – dossier consolidé, vol. 3, onglet 139, pp. 12583 à 12596 (le rapport de réévaluation)). Dans ce rapport, TPSGC a conclu que toutes les soumissions, notamment celle d’Atlantic, étaient conformes au critère MR 12. Cela signifiait que le contrat avait été dûment attribué à Atlantic.
[39] Le rapport de réévaluation indique plus précisément que les membres de l’équipe de réévaluation devaient confirmer leur interprétation du mot « required » (requis) dans la version anglaise de la phrase « when all required engine driven consumers (shaft generators, etc.) are taken into account » (lorsque tous les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur (génératrices attelées, etc.) sont pris en compte). Les évaluateurs ont convenu que le terme « required » utilisé dans la version anglaise fait référence aux [TRADUCTION] « dispositifs consommateurs d’énergie requis pour faire fonctionner le navire de façon sécuritaire en mer et aux fins du test de traction conformément à la procédure de vérification de la puissance de traction de la société de classification » (rapport de réévaluation, dossier confidentiel du Tribunal – dossier consolidé, p. 12589).
[40] Le rapport de réévaluation précise également que les évaluateurs devaient déterminer comment, comme l’indiquaient les certificats de puissance de traction d’Atlantic, la puissance des moteurs pouvait être égale à la puissance de propulsion des moteurs, étant donné que, selon les procédures d’essai de DNV, les dispositifs consommateurs d’énergie entraînés par moteur devaient être connectés pendant l’essai de traction. Les évaluateurs ont indiqué que [traduction] « les importants dispositifs consommateurs comme les génératrices attelées ne seraient pas requis durant l’essai de traction et que d’autres dispositifs, comme l’équipement de communication, les radars, les systèmes d’éclairage et les ventilateurs soufflants, ne consommeraient qu’une énergie minimale qui proviendrait des sources secondaires d’énergie. » Dans le cas des navires d’Atlantic, ils ont constaté que les spécifications de la soumission [traduction] « indiquaient la disponibilité de génératrices auxiliaires qui procureraient cette fonctionnalité » (rapport de réévaluation, dossier confidentiel du Tribunal – dossier consolidé, p. 12590).
[41] Les résultats de la réévaluation ont donné lieu à trois nouvelles plaintes de la part de Heiltsuk Horizon. Le 7 juin 2019, Heiltsuk Horizon a allégué que TPSGC avait fait une réévaluation déraisonnable de la conformité de la soumission d’Atlantic au critère MR 12, en faisant sciemment abstraction des conclusions formulées par le Tribunal dans la décision I, et qu’il avait donc essentiellement refait la même évaluation que celle que le Tribunal avait précédemment qualifiée de déraisonnable. Heiltsuk Horizon alléguait également que TPSGC avait nécessairement dû procéder à une modification inadmissible de la soumission pour pouvoir étayer sa conclusion voulant que la soumission d’Atlantic était toujours conforme au critère MR 12 (la deuxième plainte).
[42] Le 11 juin 2019, le Tribunal a accepté de faire enquête sur la deuxième plainte et, le 16 juillet 2019, TPSGC a présenté sa réponse à la plainte (le deuxième RIF). Dans son deuxième RIF, TPSGC a fait valoir que les allégations de Heiltsuk Horizon concernant les lacunes du processus de réévaluation étaient fondées sur une interprétation erronée des conclusions du Tribunal dans la décision I. Selon l’interprétation que Heiltsuk Horizon avait faite de la décision I, le Tribunal avait conclu que la soumission d’Atlantic n’était pas conforme au critère MR 12. Une telle interprétation empêchait Atlantic de se classer au premier rang au terme de la réévaluation. TPSGC alléguait, au contraire, que la principale préoccupation formulée par le Tribunal dans la décision I concernait la procédure; aucune conclusion de fond ne portait sur la conformité. De l’avis de TPSGC, le Tribunal était principalement préoccupé du fait que les évaluateurs s’étaient fondés sur une hypothèse formulée à partir des documents accompagnant la soumission d’Atlantic, plutôt que de déterminer eux-mêmes si les renseignements fournis appuyaient la conclusion de conformité (deuxième RIF, dossier consolidé, vol. 2, onglet 98, pp. 02975 et 02976, paras. 52 à 55).
[43] TPSGC a aussi contesté les allégations de Heiltsuk Horizon que le ministère avait modifié la soumission de manière inadmissible, en soulignant le fait que ni TPSGC ni la GCC ni l’équipe de réévaluation n’avaient demandé quelque renseignement ou document à Atlantic durant le processus de réévaluation. Atlantic n’avait pas non plus fourni de renseignements ou de documents aux fins de la réévaluation (deuxième RIF, dossier consolidé, p. 02977, paras. 61 et 62).
[44] Le deuxième RIF a été déposé avec le témoignage par affidavit de M. Legros, qui avait exercé le rôle de chef de l’équipe d’évaluation technique durant la réévaluation.
[45] Le 30 juillet 2019, Heiltsuk Horizon, en se fondant sur les renseignements communiqués dans le deuxième RIF et « par excès de prudence », a déposé sa troisième plainte. Elle alléguait cette fois que TPSGC avait non seulement omis de réévaluer correctement la conformité de la soumission d’Atlantic au critère MR 12 et la méthode d’évaluation appropriée, mais avait également omis d’évaluer correctement toutes les soumissions (la troisième plainte). Heiltsuk Horizon affirmait en outre que les évaluateurs, en se fondant sur les règles et les procédures des sociétés de classification pour les essais de traction, avaient pris des mesures qui équivalaient à une modification inadmissible de la soumission.
[46] Le Tribunal a accepté de fa