Seedlings Life Science Ventures LLC c. Pfizer Canada Inc.

Seedlings Life Science Ventures LLC c. Pfizer Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-04-24
Référence neutre
2018 CF 443
Numéro de dossier
T-608-17
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20180424
Dossier : T-608-17
Référence : 2018 CF 443
[TRADUCTION FRANÇAISE]
ENTRE :
SEEDLINGS LIFE SCIENCE VENTURES, LLC
demanderesse
Et
PFIZER CANADA INC.
défenderesse
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
LA PROTONOTAIRE TABIB
[1] Le 3 avril 2018, j’ai rejeté par voie d’ordonnance la requête de Pfizer en vue d’obtenir une ordonnance conservatoire, avec motifs à suivre. Voici les motifs en question.
[2] Dans la présente action en contrefaçon de brevet, les parties sont sur le point d’entreprendre le processus de communication préalable de documents et d’interrogatoire préalable oral. Comme dans la plupart des affaires de propriété intellectuelle, elles reconnaissent toutes deux que les informations qu’elles sont sur le point de s’échanger contiennent des renseignements confidentiels ou sensibles sur le plan commercial qui, par ailleurs, ne seraient pas mis à la disposition d’un concurrent et qui, s’ils étaient employés à mauvais escient ou diffusés, pourraient causer à chacune d’elles un préjudice considérable.
[3] Les parties ont négocié et se sont entendues sur les points suivants : les conditions régissant la manière dont elles désigneraient ces renseignements, à qui, parmi les membres de la Cour et les organismes, les équipes juridiques, les consultants externes et les fournisseurs de services respectifs des parties, ils pourraient être communiqués, à quelles conditions la communication doit être faite et avec quelles restrictions, la forme d’engagement à signer, les exceptions qui peuvent s’appliquer, la manière de contester les désignations, que faire en cas d’omission, par inadvertance, d’une désignation, la manière et le moment où les copies doivent être remises à la fin de l’instance, etc., le tout dans le but de protéger la confidentialité des renseignements. Ces conditions s’appliqueraient aux renseignements que les parties considèreraient comme particulièrement sensibles, en sus de l’application de la règle de l’engagement implicite ou présumé. La règle de l’engagement implicite est aujourd’hui un principe de common law bien établi, aux termes duquel une partie à laquelle des documents ou des renseignements sont transmis au stade de la communication ou de l’interrogatoire préalable est réputée s’être engagée auprès de la Cour qu’elle ne communiquera ou n’utilisera pas ces documents ou ces renseignements à une fin autre que l’instance dans le cadre de laquelle ils sont produits. Tout usage accessoire ou ultérieur constitue un outrage au tribunal.
[4] Conformément à la décision récente intitulée Live Face on Web, LLC c Soldan Fence and Metals (2009) Ltd, 2017 CF 858, selon laquelle, en raison de l’existence de la règle de l’engagement implicite, la Cour n’a plus à rendre automatiquement des ordonnances conservatoires avec le consentement des parties, Seedlings se contente de se fonder sur l’engagement implicite, clarifié et renforcé par une entente entre les parties, qui intégrerait les conditions dont celles-ci ont convenu. Pfizer estime toutefois que cette mesure ne serait pas suffisante pour protéger ses droits et qu’il est nécessaire de rendre une ordonnance conservatoire. C’est la raison pour laquelle elle a déposé la présente requête. Seedlings n’a pas pris position sur la question.
[5] Pfizer n’a pas présenté d’éléments de preuve qui donnent à penser que les faits de la présente espèce sont différents de ceux de l’affaire Live Face on Web ou de toute autre affaire de propriété intellectuelle. Elle ne laisse pas entendre qu’il y a des raisons de croire que les parties, leurs administrateurs ou leurs dirigeants, leurs employés, leurs avocats, leurs experts ou les fournisseurs de services qu’elles emploient pourraient ne pas comprendre la règle de l’engagement implicite ou la respecter, ou se conformer aux conditions dont les parties ont convenu si elles étaient intégrées dans une entente officielle. Aucune preuve ne dénote que l’une ou l’autre des parties serait même sujette à traiter de façon négligente des documents désignés comme confidentiels, avec le résultat que de tels documents pourraient tomber entre les mains de personnes qui ne sont pas parties à l’instance ou à l’entente conservatoire et qui n’ont pas signé l’engagement explicite qu’envisagent les conditions dont les parties ont convenu. En bref, Pfizer n’allègue pas qu’il est question ici de l’une de ces affaires hautement inusitées auxquelles il est fait allusion dans la décision Live Face on Web, et dans lesquelles il pourrait être nécessaire de rendre une ordonnance intégrant des mesures de protection précises, convenues entre les parties.
[6] Pfizer m’exhorte plutôt à ne pas suivre la décision Live Face on Web parce qu’il s’agit d’un écart injustifié par rapport à la pratique antérieurement établie de la Cour et par rapport à la jurisprudence. Elle soutient qu’elle a respecté tous les critères antérieurement établis par la jurisprudence en lien avec la délivrance d’une ordonnance conservatoire et qu’il ne devrait pas y avoir d’autres exigences pour montrer l’existence de circonstances inusitées. Elle conteste également la conclusion que la Cour a tirée dans l’affaire Live Face on Web, à savoir que le fait de se fonder sur l’engagement implicite ainsi que sur des ententes privées procure une protection suffisante dans le cas de renseignements hautement sensibles du genre de ceux que l’on s’échange habituellement dans le cadre d’une instance en matière de propriété intellectuelle.
I. La jurisprudence sur les ordonnances conservatoires
[7] Pfizer soutient que le critère relatif à l’octroi d’une ordonnance conservatoire est bien établi et qu’il a été reconnu dans l’arrêt de la Cour suprême Sierra Club du Canada c Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41, au paragraphe 60 :
Le juge Pelletier souligne que l’ordonnance sollicitée en l’espèce s’apparente à une ordonnance conservatoire en matière de brevets. Pour l’obtenir, le requérant doit démontrer que les renseignements en question ont toujours été traités comme des renseignements confidentiels et que, selon la prépondérance des probabilités, il est raisonnable de penser que leur divulgation risquerait de compromettre ses droits exclusifs, commerciaux et scientifiques : AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), [1998] A.C.F. no 1850 (QL) (C.F. 1re inst.), par. 29‑30. J’ajouterais à cela l’exigence proposée par le juge Robertson que les renseignements soient « de nature confidentielle » en ce qu’ils ont été « recueillis dans l’expectative raisonnable qu’ils resteront confidentiels », par opposition à « des faits qu’une partie à un litige voudrait garder confidentiels en obtenant le huis clos » (par. 14).
[Non souligné dans l’original.]
[8] Ceci étant dit avec égards, un tour d’horizon de la jurisprudence relative aux ordonnances conservatoires doit commencer par une compréhension de ce que l’on entend par une « ordonnance conservatoire ». Il ne s’agit pas d’une expression que l’on retrouve dans les Règles des Cours fédérales. Il y a quelques années à peine, les expressions « ordonnance conservatoire » et « ordonnance de confidentialité » étaient utilisées de manière interchangeable pour désigner des ordonnances rendues dans des affaires de propriété intellectuelle en vue de limiter l’utilisation ou la communication de renseignements techniques, commerciaux, financiers ou scientifiques sensibles. Ceux qui connaissent bien les affaires de propriété intellectuelle qui sont soumises à la Cour fédérale sauront que ce n’est que récemment que cette dernière a commencé à faire une distinction entre les ordonnances conservatoires et les ordonnances de confidentialité.
[9] L’expression « ordonnance conservatoire », que l’on retrouve dans la décision Live Face on Web ainsi que dans le contexte de la présente requête, désigne une ordonnance qui ne régit que la façon dont les parties peuvent désigner comme confidentiels, et doivent traiter par la suite, les renseignements qu’ils s’échangent au stade préalable d’une action. Une ordonnance conservatoire, au sens où on l’entend dans la décision Live Face on Web et dans la présente requête, ne permet pas aux parties de verser dans le dossier de la Cour des documents sous scellés, même s’ils ont été désignés et cotés comme confidentiels aux termes de l’ordonnance conservatoire. Pour pouvoir être autorisées à déposer sous scellés des renseignements désignés, les parties sont tenues de demander et d’obtenir une ordonnance de confidentialité en vertu de l’article 151 des Règles des Cours fédérales, dont le texte est le suivant :
151 (1) La Cour peut, sur requête, ordonner que des documents ou éléments matériels qui seront déposés soient considérés comme confidentiels.
151 (1) On motion, the Court may order that material to be filed shall be treated as confidential.
(2) Avant de rendre une ordonnance en application du paragraphe (1), la Cour doit être convaincue de la nécessité de considérer les documents ou éléments matériels comme confidentiels, étant donné l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires.
(2) Before making an order under subsection (1), the Court must be satisfied that the material should be treated as confidential, notwithstanding the public interest in open and accessible court proceedings.
[Non souligné dans l’original.]
[10] L’article 151 des Règles ne s’applique qu’aux renseignements qui doivent être déposés, et non à ceux que s’échangent simplement les parties (Levis Strauss & Co c Era Clothing Inc., (1999) 172 FTR 248, 1 CPR (4th) 513). Une ordonnance rendue en vertu de cet article permet de verser des renseignements sous scellés dans le dossier de la Cour, qui est par ailleurs public. L’article 152 des Règles limite les personnes auxquelles le greffe peut donner accès à ces éléments matériels sous scellés et énonce les conditions à remplir pour pouvoir déposer et obtenir des copies. Il est utile de signaler que, à moins d’une ordonnance contraire de la Cour, le greffe ne peut même pas permettre aux parties elles-mêmes d’avoir accès à des éléments matériels sous scellés. Seuls les avocats des parties peuvent obtenir des copies du greffe, et ce, uniquement après s’être engagés par écrit qu’ils ne les communiqueront à nul autre qu’un avocat participant à l’instance.
[11] L’article 151 n’a pas toujours fait partie des Règles de la Cour. Il y a été intégré lors de leur refonte et de leur révision complètes, par suite des Règles des Cours fédérales (1998), DORS/98-106.
[12] L’article 151 des Règles a, pour la première fois, expressément exigé que la Cour tienne compte de l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires et soit convaincue que le besoin de confidentialité l’emporte sur ce principe avant de soustraire au public des éléments de son dossier. Cette mesure a marqué un changement par rapport aux pratiques antérieures de la Cour en matière de propriété intellectuelle, ainsi que par rapport au critère qui était autrefois appliqué en ce domaine pour sceller des renseignements dans le dossier de la Cour.
[13] Une revue des affaires de propriété intellectuelle publiées qui ont été tranchées avant 1998, et même jusqu’à l’arrêt Sierra Club que la Cour suprême a rendu en 2002, révèle que la plupart des ordonnances « conservatoires » ou « de confidentialité » examinées, sinon toutes, contenaient des dispositions qui autorisaient les parties à déposer sous scellés tout document que l’une ou l’autre des parties avait désigné comme confidentiel, sans examen préalable de la Cour :
Foseco International Ltd c Bimac Canada, (1990) 51 CPR (2d) 51 (CF 1re inst.), paragraphe 23, sous-paragraphes 2(1) et (4);
Apotex Inc. c Wellcome Foundation Ltd, (1993) 51 CPR (3d) 305, aux pages 312 et 313, paragraphe 1a), et à la page 315, paragraphe 6 de l’ordonnance, à l’annexe A;
AB Hassle c Canada (Ministre de la Santé et du Bien-être), (1998) 83 CPR (3d) 428, aux paragraphes 3 et 4 de l’ordonnance, à l’annexe K (cette ordonnance a été rendue par (1998) 81 CPR (3d) 121 et a donné lieu aux décisions rendues dans (1998) 87 CPR (3d) 191 et (2000) 5 CPR (4th) 149).
Levi Strauss & Co c Era Clothing, précitée, au paragraphe 5, qui fait également référence, au paragraphe 7, à une ordonnance semblable rendue dans Levi Strauss & Co c Roadrunner Apparel Inc., (1998) 81 CPR (3d) 286.
[14] Ces ordonnances comportaient également des dispositions détaillées qui régissaient la façon dont les parties devaient traiter les renseignements, et qui feraient partie de ce que j’ai défini plus tôt comme une « ordonnance conservatoire ». Le critère, si critère il y avait, qu’appliquerait la Cour pour régler toute contestation portant sur le bien-fondé de la désignation d’une partie était la croyance subjective et en toute bonne foi de la partie ayant désigné les renseignements que ces derniers étaient confidentiels et que leur communication pouvait porter préjudice à ses intérêts commerciaux. Si l’on recourt à la terminologie susmentionnée, les ordonnances examinées et rendues par la Cour dans ces premières affaires étaient en fait des ordonnances conservatoires et de confidentialité hybrides, mais on les qualifiait indifféremment d’ordonnances préventives, d’ordonnances de protection, d’ordonnances de confidentialité, voire d’ordonnances de conservation.
[15] C’est donc dire que dans le passage de l’arrêt Sierra Club mentionné plus tôt, où la Cour suprême cite les propos du juge Pelletier selon lesquels l’ordonnance de confidentialité demandée « s’apparente à une ordonnance conservatoire en matière de brevets », il faut comprendre que la Cour faisait référence à l’aspect de ces ordonnances qui autorisait les parties à déposer des documents devant le tribunal sous scellés. Le « critère » ou la « condition » qui s’applique à la délivrance de ces ordonnances, comme il est décrit dans les décisions AB Hassle et Apotex c Wellcome, précitées, n’est donc pas, comme le laisse entendre Pfizer, un critère applicable à la délivrance d’une ordonnance conservatoire « pure », mais le critère que l’on appliquait autrefois à la délivrance d’une ordonnance de confidentialité. Par ailleurs, ce critère a été écarté par l’exigence que comporte l’article 151 des Règles et par l’arrêt Sierra Club de la Cour suprême.
[16] Cela soulève la question de savoir s’il y a – ou s’il y a jamais eu – un critère jurisprudentiel reconnu, ou une série de critères à prendre en considération, pour que la Cour rende la partie « conservatoire » de ces ordonnances.
[17] Dans la décision de 1980 intitulée Foseco c Bimac, précitée, une affaire de contrefaçon de brevet, la demanderesse sollicitait, d’une part, une ordonnance de production de la transcription des dépositions recueillies dans une instance américaine en cours à propos du brevet américain correspondant et, d’autre part, une ordonnance de protection et de confidentialité hybride, modelée sur l’ordonnance rendue dans le cadre de l’instance américaine. Les paragraphes 4 et 5 des motifs résument l’essentiel des questions en litige et de la décision de la Cour :
Presque dès le début de l’action intentée aux États-Unis a été rendue une ordonnance portant protection du caractère confidentiel des documents et des témoignages provenant des deux parties à l’action. Ainsi que l’affidavit de David Watson daté du 1er août 1979, une copie de l’ordonnance a été versée au dossier dans les présentes procédures. C’est une ordonnance très stricte qui sort du cadre du droit commun et qui ne comporte pas certains paragraphes que les demandeurs cherchent maintenant à faire inclure dans l’ordonnance de protection sollicitée en l’espèce. Avant le prononcé de cette ordonnance, il y a eu une importante controverse entre les parties et cette controverse continue toujours: l’avocat des défendeurs fait valoir que tout ce qui est nécessaire au Canada, c’est la protection donnée par le droit commun. Je ne saurais accueillir cet argument. J’estime que, si les documents et les témoignages recueillis dans l’action américaine doivent être produits pour examen par les avocats canadiens des parties, une forme d’ordonnance de protection, non différente de celle émise aux États-Unis, sauf peut-être pour certains détails, devrait être rendue. La règle 455 autorise le prononcé d’une telle ordonnance. De telles ordonnances ont du reste déjà été rendues, notamment dans l’arrêt Xerox of Canada Limited et Xerox Corporations c. IBM Canada Limited – IBM Canada Limitée, No de greffe : T‑363‑76.
[Non souligné dans l’original.]
[18] Il est intéressant de noter que, en faisant référence à la protection qu’accorde le « droit commun » et en la comparant aux conditions de l’ordonnance proposée, l’affaire Foseco est peut-être l’une des premières à reconnaître l’existence et l’application de la règle de l’engagement implicite au Canada. Dans Foseco, la Cour a conclu que cette protection de common law n’offrait pas une « protection assez précise » mais, hélas, sans autre explication. On pourrait toutefois expliquer d’une certaine façon la conclusion de la Cour en faisant remarquer que la question de savoir si l’engagement implicite s’étend aux éléments de preuve fournis au stade de la communication préalable, plutôt qu’uniquement aux documents produits à ce stade, est restée non tranchée jusqu’au prononcé de la décision ontarienne Reichmann c Toronto Life Publishing Co. (1988) 28 CPC (2d) 11 (HCJ Ont.).
[19] Au-delà des lacunes perçues de la protection qu’accorde la common law, il est parfaitement clair que les faits particuliers de l’affaire Foseco, qui comprenaient des dépositions recueillies aux États-Unis et protégées par une ordonnance de protection américaine sortant du cadre de la common law, constituaient la justification principale de la délivrance de l’ordonnance. Ces mêmes circonstances, de même que la décision rendue dans l’affaire Foseco, ont une fois de plus été citées pour justifier la délivrance d’une ordonnance de protection reprenant les dispositions d’une ordonnance de protection américaine rendue dans une instance américaine correspondante dans la décision Proctor & Gamble Co. c Kimberly-Clark of Canada Ltd, (1987) 16 CPR (3d) 114. Par ailleurs, la décision Apotex Inc. c Wellcome Foundation, précitée, a cité à la fois les décisions Foseco et Proctor & Gamble pour justifier la délivrance d’une ordonnance de protection ou de confidentialité dont la forme était essentiellement identique à celle de l’ordonnance qui avait été rendue dans une action américaine parallèle.
[20] La décision Deprenyl Research Ltd c Canguard Health Technologies Inc., (1992) 41 CPR (3d) 228, est une autre affaire de contrefaçon de brevet dans laquelle la Cour fédérale avait à examiner les aspects purement protecteurs d’une ordonnance proposée. Dans cette affaire, les parties semblaient convenir qu’il était approprié que la Cour rende au moins une ordonnance « sous une forme plus conventionnelle, à savoir qu’une partie [pouvait] qualifier un renseignement de “confidentiel” sous réserve d’un éventuel contrôle judiciaire, et qu’une fois ainsi qualifié, le renseignement ne [pouvait] être divulgué qu’à certaines personnes, dont [faisaient] cependant partie les dirigeants ou les employés des parties ». La véritable question soumise à la Cour consistait à savoir s’il fallait rendre une forme d’ordonnance plus inusitée, qui limitait la divulgation aux avocats des demanderesses ainsi qu’à des experts indépendants de l’extérieur, en excluant les dirigeants ou les employés des sociétés demanderesses. La Cour a refusé de rendre l’ordonnance restrictive qui limitait la divulgation « aux seuls avocats », mais elle a rendu une ordonnance qui modifiait la forme conventionnelle que souhaitaient obtenir les demanderesses de façon à limiter le nombre de dirigeants ou de préposés des sociétés demanderesses à qui pourraient être divulgués certains renseignements précis. La Cour a donné les motifs suivants, au paragraphe 4 :
Je suis convaincu qu’il s’agirait d’une garantie suffisante pour renforcer l’exigence générale (et l’engagement implicite) voulant que des renseignements confidentiels ne soient utilisés par la partie adverse que pour les fins du litige en question. Si je comprends bien, les parties demanderesses font des opérations multinationales et une trop grande diffusion des renseignements au sein de ces sociétés pourrait déboucher sur la communication de ces renseignements à des tiers sur lesquels la Cour n’exerce aucun contrôle.
[21] C’est donc dire que dans des affaires où les parties ne s’entendaient pas sur le fait de savoir si, et dans quelle mesure, il y avait lieu d’imposer des limites supplémentaires à la manière dont elles pouvaient se servir de renseignements obtenus au stade de la communication préalable, la Cour fédérale, dans les décisions Deprenyl et Foseco, a commencé par examiner si l’engagement implicite offrait une protection suffisante dans les circonstances de l’affaire qui lui était soumise.
[22] L’interdépendance de la reconnaissance et des limites de l’engagement implicite, d’une part et, d’autre part, la nécessité d’obtenir un engagement explicite de l’autre partie ou, alors, de solliciter la protection d’une ordonnance de la Cour, est une caractéristique de plusieurs autres décisions.
[23] L’applicabilité de la règle de l’engagement implicite au Canada n’a pas toujours été tenue pour acquise. Elle semble avoir été officiellement reconnue pour la première fois au pays dans une affaire ontarienne : Lac Minerals Ltd c New Cinch Uranium Ltd, (1985) 17 DLR (4th) 745, 50 OR (2d) 260 (HCJ), mais, dès l’année suivante, la majorité de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué qu’il n’existait aucun engagement implicite sous le régime des lois de la Colombie-Britannique : Kyuquot Logging Ltd c British Colombia Forest Products Ltd, (1986) 30 DLR (4th) 65, 5 BCLR (2d) 1 (CA).
[24] S’exprimant au nom de la majorité dans l’arrêt Kyuquot, la juge McLachlan conclut sa revue de la jurisprudence anglaise concernant la question de la règle de l’engagement implicite en faisant remarquer que [traduction] « l’idée de prendre, envers la Cour, un engagement implicite exécutoire par des procédures d’outrage au tribunal n’a pas surgi avant Alterskye et n’a pas été généralement admise avant Harman. Avant cela, l’obligation imposée à la partie ayant en sa possession des documents communiqués au préalable était exécutée au moyen d’injonctions ou d’engagements explicites » (par. 53). Ensuite, après avoir passé en revue les règles de droit et les pratiques en Colombie-Britannique, elle conclut qu’il n’existe aucune règle ou pratique qui dénote l’existence d’un engagement de confidentialité implicite, signalant qu’en Colombie‑Britannique il n’existe même pas une pratique générale qui permette aux parties d’obtenir un engagement de confidentialité explicite à l’égard de documents communiqués au préalable (par. 58 à 60). Elle examine ensuite la situation aux États-Unis et reconnaît que même si les tribunaux américains ont rejeté l’idée d’un engagement implicite à ne pas divulguer des documents ou des éléments de preuve produits au préalable, les règles de pratique américaines envisagent la délivrance d’une ordonnance judiciaire qui impose des limites à l’utilisation du processus de communication préalable (par. 62). À l’étape suivante de son analyse, la juge McLachlan examine si des questions de principe font pencher la balance en faveur de la reconnaissance d’une règle d’engagement implicite dans les cas où il n’en existe aucune à ce moment-là, comme suit, au paragraphe 65 :
[traduction]
La question est la suivante. Répond-on à la difficile question de trouver un juste équilibre entre ces objectifs contradictoires dans des affaires particulières par un engagement général à ne recourir à la communication préalable que dans l’affaire où il est pris, à moins que la Cour n’ordonne le contraire? Ou y répond-on mieux en n’imposant pas de restrictions générales à l’utilisation de la communication préalable, hormis celles qui sont déjà intégrées dans les règles, mais qui permettent aux parties de demander, dans des affaires particulières, une protection supplémentaire?
[Non souligné dans l’original.]
[25] Comme il a été mentionné plus tôt, la juge McLachlan conclut que la règle de l’engagement implicite ne devrait pas faire partie des règles de droit de la Colombie-Britannique et, ajoute-t-elle, [traduction] « il incombe à la personne qui cherche à limiter l’utilisation du processus de communication préalable de demander au tribunal de rendre une ordonnance à cet effet ou d’obtenir un engagement allant dans le même sens auprès de la personne à qui les documents ou les éléments de preuve sont communiqués » (par. 75).
[26] S’exprimant en dissidence, le juge Esson est arrivé à la conclusion contraire. Il a exprimé l’avis que les règles de droit de la Colombie-Britannique obligeaient déjà les parties qui consultaient des documents au stade de la communication à ne pas en rendre la teneur publique, à ne pas les communiquer à toute personne étrangère à la poursuite ou à ne pas s’en servir à une autre fin, et que cette obligation pouvait être exécutée par voie d’injonction. Pour ce qui était de la disponibilité d’une protection supplémentaire au moyen d’un engagement explicite ou d’une ordonnance du tribunal, le juge Esson a déclaré ce qui suit, au paragraphe 21 :
[traduction]
Bien sûr, il est encore loisible à une partie tenue de communiquer des documents, si elle s’inquiète particulièrement du risque que la partie adverse abuse de son droit d’accès, de solliciter une ordonnance spéciale de la nature d’une injonction ou d’exiger un engagement explicite. Cependant, dans la très grande majorité des cas il semble raisonnable de présumer que, comme dans le passé, il n’y aura aucune raison pour la partie qui obtient communication de solliciter une dispense de l’obligation de confidentialité, ni aucune raison de rendre des ordonnances spéciales.
[27] La question de savoir si la décision Kyoquot s’appliquait au sein de la Cour fédérale a été carrément soumise à la Cour dans l’affaire R. c. ICHI, [1992] 1 CF 571 (CF 1re inst.). La demanderesse avait présenté un fonctionnaire en vue d’un interrogatoire préalable, mais elle avait demandé à l’avocat de la défenderesse de s’engager à ne pas se servir des informations obtenues à une fin étrangère à l’instance. L’avocat de la défenderesse avait refusé de prendre cet engagement et il y avait d’autres instances en cours pour lesquelles ces informations pourraient se révéler pertinentes. La demanderesse avait refusé de procéder à l’interrogatoire préalable, et la défenderesse avait présenté une requête en vue d’obliger la demanderesse à présenter un fonctionnaire pour qu’il soit interrogé au préalable. Dans son analyse, la juge Reed a pris en compte la position exprimée dans la décision Kyoquot, de même que la position adoptée au Royaume-Uni, dans les autres provinces, au sein de la Cour fédérale ainsi qu’aux États-Unis, avant de conclure que la règle de l’engagement implicite s’appliquait au processus de communication de la Cour fédérale. Il est utile de signaler que, au paragraphe 23 des motifs, la Cour a conclu qu’elle rendrait une ordonnance exigeant que la demanderesse convoque un représentant aux fins de l’interrogatoire préalable, mais qu’elle n’inclurait pas une disposition explicite interdisant à la défenderesse d’utiliser les informations obtenues lors de l’interrogatoire à des fins ultérieures ou exigeant un engagement explicite. La Cour a plutôt signalé ce qui suit : « [l]a défenderesse apprendra, à la lecture des présents motifs, l’existence d’un engagement implicite automatique, de telle sorte que l’information obtenue, lors de l’interrogatoire, ne pourra être utilisée qu’aux seules fins du litige pour lequel elle a été obtenue ».
[28] Dans la décision Reichmann, précitée, il avait été demandé à la Haute Cour de justice de l’Ontario de délivrer, dans le cadre d’une ordonnance obligeant à produire certains documents au stade de la communication préalable, une ordonnance obligeant les défendeurs à s’engager explicitement à s’abstenir de communiquer les éléments de preuve obtenus à l’interrogatoire préalable de la demanderesse, sauf avec l’autorisation de la Cour. Après avoir examiné la jurisprudence relative à la règle de l’engagement implicite et conclu qu’un engagement implicite s’appliquait bel et bien aux instances ontariennes, indépendamment de la décision que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique avait rendue dans l’affaire Kyuquot, le juge Anderson a refusé de rendre une ordonnance exigeant explicitement que la défenderesse donne l’engagement requis (au par. 28) :
[traduction]
C’est sur le fondement de la portée et de la profondeur des informations qu’il faudra communiquer, ainsi que de l’intérêt constant des défenderesses à l’égard de la rédaction et de la publication de documents concernant les demanderesses, que ces dernières souhaitent obtenir un engagement explicite ou une ordonnance de la Cour au sujet de l’utilisation des informations obtenues au stade de la communication préalable. Il ne fait aucun doute dans mon esprit que, dans une affaire appropriée, la Cour pourrait renforcer l’engagement implicite, soit en rendant une ordonnance directe soit en exigeant que la partie qui obtient communication des informations s’engage à ne pas s’en servir à des fins accessoires ou ultérieures. La juge Boland, dans Anderson, a rendu une telle ordonnance. Toutefois, elle l’a fait au vu de preuves assez explicites et détaillées qui établissaient l’existence d’un risque potentiel d’utilisation irrégulière. Je ne suis pas convaincu que les éléments matériels qui m’ont été soumis établissent l’existence de circonstances spéciales qui justifieraient que l’on exige un engagement explicite ou que l’on rende une ordonnance. Je suis disposé à accepter qu’il y a une réelle possibilité d’usage irrégulier mais, à mon avis, cela ne suffit pas. Je suis persuadé que l’engagement implicite constitue, pour les demanderesses, une protection suffisante contre tout risque que l’on pourrait raisonnablement anticiper à l’égard des éléments matériels. Les défenderesses utiliseront les informations ou les documents en étant conscientes de l’engagement implicite, ce qui obligera à n’en pas douter à agir avec prudence. Si les défenderesses ont des doutes au sujet de l’usage prospectif quelconque de tout élément matériel, il leur est toujours loisible de recourir à une requête visant à soustraire ces éléments matériels à l’engagement implicite. S’il survient un usage répréhensible, les demanderesses disposent toujours du recours que constitue une injonction. Selon moi, dans les circonstances actuelles, et pour le moment, l’ordonnance demandée n’est pas nécessaire.
[Non souligné dans l’original.]
[29] Le juge Sutherland, dans la décision National Gypsum Co. c Dorrell, (1989), 68 OR (2d) 689, 25 CPR (3d) 15 (HCJ), au paragraphe 36, a cité le même passage en y souscrivant et a ajouté ce qui suit :
[traduction]
Je suis convaincu de la sagesse de limiter les ordonnances explicites ou l’obligation de prendre un engagement explicite à des circonstances réellement très spéciales. Agir autrement minerait le statut et l’efficacité de l’engagement implicite. Les circonstances dont il est question en l’espèce sont, à mon avis, nettement moins spéciales qu’elles l’étaient dans Reichmann. Il faudrait considérer la question sous un angle objectif et non sous celui du degré d’inquiétude que peut manifester une partie d’un naturel inquiet. L’engagement implicite n’a pas à être déprécié, ou la Cour troublée, par le fait d’encourager à présenter des requêtes en vue d’obtenir une ordonnance ou un engagement explicite dans des circonstances semblables à celles de l’espèce.
[Non souligné dans l’original.]
[30] Il a été considéré au Manitoba que les mêmes principes s’appliquaient, comme il a été résumé aux paragraphes 17 à 20 de la décision Apotex Fermentation Inc. c Novopharm Ltd, 2001 MBQB 316 :
[traduction]
17 Dans une décision antérieure, Hanson c. Keystone Ford Sales Ltd. (1996), 111 Man. R. (2d) 6 (B.R. Man.), j’ai eu affaire à une question concernant l’engagement implicite et j’ai eu l’occasion de faire remarquer, au par. 29, que « […] [l’]engagement implicite devrait suffire dans chaque cas, sans qu’il soit nécessaire de prendre un engagement explicite quelconque ».
18 La Cour d’appel du Manitoba a confirmé la décision dans l’arrêt Hanson, précité, à (1996), 113 Man. R. (2d) 163 (C.A. Man.). Des préoccupations semblables au sujet de l’utilisation abusive de renseignements confidentiels avaient été exprimées dans cet arrêt. Le juge en chef Scott, s’exprimant au nom d’une cour unanime, a répondu à ces préoccupations en ces termes, aux par. 2 et 3 :
Nous sommes tous d’avis que l’appel doit être rejeté. Selon nous, la règle de l’engagement implicite répond entièrement aux préoccupations que les défenderesses ont exposées, à savoir que le demandeur pourrait utiliser les documents requis à mauvais escient; voir Blake c. Governor & Co. of Adventurers of England Trading into Hudson’s Bay, [1988] 1 W.W.R. 176 (B.R. Man.) et Home Office v. Harman, [1983] A.C. 280 (U.K. H.L.), à la p. 304. En conséquence, comme l’a signalé le protonotaire Cantlie dans la décision Blake (à la p. 181) :
[…] un engagement explicite n’est d’aucune utilité. Il ne peut rien ajouter à l’engagement implicite qui est donné dans chaque cas. Il est donc contre-productif d’en exiger un, car cela implique qu’il ajoute effectivement quelque chose et cela dénote donc qu’un avocat ou une partie qui n’a pas pris d’engagement jouit d’une certaine latitude pour ce qui est de la manière dont il utilise les documents, ce qui n’est pas le cas.
Par conséquent, à défaut de circonstances hautement inusitées, aucune ordonnance officielle n’est nécessaire ou souhaitable. L’appel est donc rejeté avec dépens.
19 Le juge en chef Scott a ensuite fait remarquer, au paragraphe 4 de l’arrêt Hanson, précité, qu’il aurait été préférable qu’aucune ordonnance ne soit rendue à la suite de l’appel infructueux devant la Cour du Banc de la Reine car l’engagement implicite ne requiert aucune expression officielle de cette nature pour être efficace et exécutoire.
20 L’arrêt Operation Dismantle Inc. c. La Reine., [1985] 1 R.C.S. 441 (C.S.C.), permet d’affirmer qu’un jugement déclaratoire n’est généralement pas rendu si une controverse n’existe pas, mais n’est qu’éventuelle ou éloignée, et que des questions conjecturales ou hypothétiques ne sauraient faire l’objet d’un jugement déclaratoire. Voir les par. 31, 32 et 33. Voir aussi Gould c. Barristers’ Society (Nova Scotia), [2001] N.S.J. No 299 (C.S.N.-É. [en cabinet]).
[Non souligné dans l’original.]
[31] Pfizer n’a porté à l’attention de la Cour aucune affaire ou règle de pratique, de la présente Cour ou d’une province quelconque, qui pourrait justifier la délivrance d’une ordonnance conservatoire en l’absence de circonstances qui feraient en sorte que l’engagement implicite ou les ententes explicites des parties seraient insuffisants. En définitive, Pfizer se fonde uniquement sur la reconnaissance jurisprudentielle de la tradition qu’a notre Cour de rendre de telles ordonnances dans des affaires de propriété intellectuelle : AB Hassle c Canada, [2000] 5 CPR 4th 149, au paragraphe 3, Apotex c Wellcome, précitée à la page 311, Novopharm Ltd c Canada (Ministre de la Santé), 2010 CF 566, au paragraphe 12 et Juman c Doucette, 2008 CSC 8, au paragraphe 14. Comme il a été mentionné plus tôt, une bonne part de cette pratique avait principalement pour but d’éviter de divulguer des renseignements confidentiels au grand public plutôt que de réglementer la façon dont les parties devaient traiter les renseignements qu’elles s’échangeaient. Dans la mesure où la pratique consistant à rendre systématiquement des ordonnances conservatoires concerne spécifiquement des dispositions de nature purement conservatoire, l’analyse présentée plus tôt montre que cette pratique a pris naissance à une époque où l’applicabilité de la règle de l’engagement implicite et ses contours étaient encore mal définis. La certitude au sujet de l’applicabilité et de la portée de l’engagement implicite a rendu cette pratique peu pertinente.
[32] Quoi qu’il en soit, même l’existence d’une pratique bien ancrée et de longue date ne constitue pas, en l’absence de précédents ayant force obligatoire sur la question, une règle de droit que la Cour est tenue de suivre. En définitive, la question de savoir s’il y a lieu de rendre une ordonnance conservatoire dans les circonstances particulières d’une affaire donnée relève du pouvoir discrétionnaire de la Cour. Il est parfaitement cohérent avec les décisions et les précédents analysés plus tôt que la Cour, au moment d’exercer ce pouvoir discrétionnaire, examine s’il est nécessaire de rendre une telle ordonnance en raison de l’engagement implicite et de l’accord des parties à l’égard de conditions qui, dans la mesure où on pourrait l’estimer nécessaire, renforceraient cette règle et la clarifieraient.
II. Est-il nécessaire de rendre une ordonnance conservatoire?
[33] Comme je l’ai déjà conclu dans la décision Live Face on Web, la majorité des dispositions de fond des ordonnances conservatoires caractéristiques, comme celles que Pfizer propose en l’espèce, n’ont pas besoin d’être énoncées dans une ordonnance parce qu’elles tombent déjà sous le coup de l’engagement implicite. Plus particulièrement :
l’engagement implicite a pour effet d’éviter de communiquer à des tierces parties ou d’utiliser des renseignements obtenus au stade de la communication prélable à une fin extérieure ou collatérale à l’instance pour laquelle la communication a été faite, et ce, sans le consentement de la partie qui les produit ou l’autorisation du tribunal (clauses 10, 11, 15, 17, 23 et 24 de l’ordonnance conservatoire proposée; Juman c Doucette, par. 4);
l’engagement implicite s’applique à la fois aux documents et aux renseignements communiqués au stade de l’interrogatoire préalable, mais non aux renseignements qui émanent d’autres sources (clauses 1f), 2 et 20; R. c. ICHI; Juman c Doucette, par. 5 et 6);
l’engagement implicite survient automatiquement sans qu’une ordonnance, une désignation ou un engagement explicite soit nécessaire (clauses 3 à 6) et il peut être exécuté par divers moyens, dont les pouvoirs en matière d’outrage de la Cour (Goodman c Rossi [1995] OJ no 1906, 125 DLR (4th) 613, p. 363 et 364, Juman c Doucette, par. 29);
l’engagement s’applique jusqu’à ce que les renseignements soient révélés en audience publique ou soient déposés et fassent partie du dossier public et, de ce fait, il continue de s’appliquer même après la conclusion de l’instance si les renseignements ne sont pas révélés publiquement ou déposés (clause 18; Juman c Doucette, par. 51);
l’engagement implicite comporte une obligation, pour la partie qui reçoit les documents, de retourner ou de détruire ceux qui n’ont pas fait partie du dossier public à l’issue de l’instance (clause 19; Andersen Consulting c R, [2001] 2 CF 324, au par. 6);
l’engagement implicite s’applique aux parties, à leurs avocats ainsi qu’aux experts ou aux consultants tiers dont elles ont retenu les services, et il peut être exécuté par la Cour à l’encontre de ces tiers (clause 13; Winkler c Lehndorff Management Ltd, [1998] OJ no 4462, 28 CPC (4th) 323);
il est même possible d’ordonner un recours à l’égard des tiers qui se sont vus communiquer des renseignements à tort (Canadian National Railway c Holmes, 2014 ONSC 593).
[34] Dans la mesure où l’ordonnance conservatoire proposée contient bel et bien des dispositions qui excèdent la portée de l’engagement implicite, com