Deans Knight Income Corporation c. La Reine

Deans Knight Income Corporation c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2019-04-05
Référence neutre
2019 CCI 76
Numéro de dossier
2014-4148(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Brent Paris
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2014-4148(IT)G
ENTRE :
DEANS KNIGHT INCOME CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 13, 14, 15, 16, 19 et 20 février 2018
à Vancouver (Colombie-Britannique)
Devant : L’honorable juge B. Paris
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me J. Kelly Hannan
Me Heather DiGregorio
Me Darian Khan
Avocats de l’intimée :
Me Robert Carvalho
Me Perry Derksen
Me Shannon Currie
JUGEMENT
Les appels interjetés des nouvelles cotisations établies en application de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 2009, 2010, 2011 et 2012 sont accueillis, conformément aux motifs de jugement ci-joints.
Les parties disposent d’un délai de 30 jours à compter de la date du présent jugement pour parvenir à un accord sur les dépens, faute de quoi elles seront invitées à déposer leurs observations écrites sur les dépens dans les 60 jours suivant la date du présent jugement. Leurs observations devront tenir sur quinze pages.
Signé à Vancouver (Colombie-Britannique), ce 5e jour d’avril 2019.
« B. Paris »
Le juge Paris
Traduction certifiée conforme
ce 29e jour de juillet 2019.
François Brunet, réviseur
Référence : 2019 CCI 76
Date : 20190405
Dossier : 2014-4148(IT)G
ENTRE :
DEANS KNIGHT INCOME CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Paris
[1] L’appel porte sur la déduction par l’appelante de pertes autres qu’en capital et de crédits d’impôt au titre des dépenses de recherche scientifique et développement expérimental (« RS&DE ») et à l’investissement (« CII ») accumulés et non réclamés (collectivement, les « attributs fiscaux ») par suite d’une série d’opérations réalisées en 2008 et en 2009. Lesdites opérations avaient pour objectif de transférer la totalité des éléments d’actif et de passif de l’appelante dans une nouvelle société, d’utiliser la société coquille laissée derrière pour lancer un premier appel public à l’épargne (« PAPE ») et de réunir des fonds pour financer une nouvelle entreprise dont les bénéfices seraient protégés par la déduction des attributs fiscaux. C’est ce que les fiscalistes appellent une « opération de recapitalisation et de relance ».
[2] Les opérations en cause ont été montées par un intermédiaire, Matco Capital Ltd. (« Matco »), une société de capital-risque. Matco a également investi une somme considérable dans la société de l’appelante, dans l’espoir de réaliser un bénéfice sur cet investissement à la suite des opérations susmentionnées.
Questions en litige
[3] Tout d’abord, la Cour est appelée à décider si, par suite des opérations, Matco a obtenu une option d’achat sur la majorité des actions avec droit de vote de l’appelante et, en conséquence, si elle a acquis le contrôle de l’appelante aux termes du paragraphe 256(8) et de l’alinéa 251(5)b) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») [1] . Si Matco avait acquis le contrôle de l’appelante, il était impossible à celle-ci de déduire les attributs fiscaux aux termes des paragraphes 111(5), 37(6.1) et 127(9.1) de la Loi, que je désignerai collectivement les restrictions relatives au transfert des attributs fiscaux.
[4] Subsidiairement, l’intimée soutient que la règle générale anti-évitement (la « RGAÉ ») de l’article 245 de la Loi joue et que l’appelante n’a donc pas le droit de déduire les attributs fiscaux.
Faits
[5] Les parties ont déposé un exposé conjoint partiel des faits lors de l’audience. L’appelante a également cité à témoigner cinq personnes, dont David Goold, qui a été son président-directeur général de 2004 à 2010, et Alan Ross, directeur général chez Matco et avocat-fiscaliste principal chez Bennett Jones LLP, à Calgary.
[6] Constituée en 1985, la société de l’appelante menait à l’origine des activités d’exploration minière. En 1992, elle a mis fin à ses activités d’exploration pour se tourner vers la recherche sur les médicaments et les additifs alimentaires nutritifs.
[7] Les actions de l’appelante ont été inscrites à la Bourse de Toronto en 1999, puis à la Bourse NASDAQ en 2000.
[8] En 2007, l’appelante a connu des problèmes de liquidités en raison des résultats décevants de l’essai clinique d’un médicament en cours de mise au point. La chute du prix de ses actions l’exposait à une radiation de la cote de la Bourse NASDAQ.
[9] Vu ces difficultés, l’appelante a sollicité l’aide de PricewaterhouseCooper (« PwC ») pour trouver des moyens de tirer parti de ses attributs fiscaux. Sa situation précaire faisait douter l’appelante de sa capacité d’utiliser un jour ses attributs fiscaux, qui valaient autour de 90 millions de dollars.
[10] En mai 2007, M. Goold s’est adressé au conseil d’administration de l’appelante et lui a présenté un plan de restructuration qui lui permettrait d’utiliser ses attributs fiscaux pour réaliser un bénéfice de 4 à 4,5 cents par dollar, soit un total de 3,5 à 4 millions de dollars. Selon le procès-verbal de cette réunion, M. Goold a informé les administrateurs que la restructuration nécessiterait le transfert de tous les éléments d’actif et de passif de l’appelante à une nouvelle société dont les actionnaires seraient les mêmes que ceux de l’appelante, et l’acquisition de celle-ci – qui à ce stade serait essentiellement une coquille possédant les attributs fiscaux – par une autre entité canadienne qui pourrait utiliser les attributs.
[11] La situation financière de l’appelante a continué de se détériorer et, en novembre 2007, il lui restait des liquidités pour six mois.
[12] Le 9 novembre 2007, M. Goold a annoncé au conseil d’administration que l’appelante avait reçu deux propositions à l’égard de la restructuration envisagée, dont une de Matco. Le procès-verbal de la réunion du 9 novembre 2007 du conseil d’administration fait état du projet de Matco [traduction] « d’incorporer la société acquise dans une entreprise gazière et pétrolière que Matco avait déjà repérée [...], moyennant des honoraires et l’acquisition d’une participation dans cette entreprise ».
[13] Le 13 novembre 2007, Matco et l’appelante ont signé une lettre d’intention (la « lettre d’intention de novembre ») énonçant notamment les conditions suivantes : [traduction]
- Matco verserait à l’appelante une somme de 4 millions de dollars par l’achat d’une débenture convertible d’une valeur de 2,9 millions de dollars à l’appelante et le versement d’une somme additionnelle de 1,1 million de dollars (tel qu’il sera expliqué plus loin) au courant de l’année suivante.
- Dans la mesure où les attributs fiscaux valaient plus de 92 millions ou moins de 90 millions de dollars, le prix serait rajusté selon un rapport de 0,0414 $ par dollar.
- La débenture convertible détenue par Matco serait convertible à raison de 35 % des actions avec droit de vote et de toutes les actions sans droit de vote de l’appelante, qui, ensemble, constitueraient 77,78 % de la totalité des actions émises et en circulation.
- L’actif et le passif de l’appelante seraient transférés à une nouvelle société (« Newco »), dont les actions seraient détenues par les actionnaires actuels de l’appelante. Newco deviendrait la société mère de l’appelante.
- Newco aurait la garantie de pouvoir vendre le reste des actions de l’appelante pour un produit minimal de 1,1 million de dollars dans l’année suivante.
[14] En décembre 2007, Matco a informé M. Goold qu’elle ne donnerait pas suite à la proposition. M. Ross a témoigné que les pourparlers relatifs à l’entreprise pétrolière et gazière avaient achoppé et que les attributs fiscaux n’étaient plus requis. Matco a également fait part à l’appelante de son intérêt pour une nouvelle opération en 2008.
[15] Au début de 2008, l’appelante a mis en œuvre un arrangement aux termes duquel la société 0813361 B.C. Ltd. (ci-après, « Newco ») était constituée et la totalité des actions ordinaires en circulation, des options et des bons de souscription détenus par l’appelante étaient échangés contre des options d’acquisition d’actions ordinaires et des bons de souscription d’actions de Newco selon un rapport de huit pour un.
[16] Newco a été constituée le 10 janvier 2008 et le plan d’arrangement est venu à échéance le 27 février 2008. Par suite de l’échange d’actions, l’appelante est devenue une filiale à cent pour cent de Newco, dont les actions ont commencé à remplacer les actions ordinaires de l’appelante aux bourses de Toronto et NASDAQ.
[17] Selon la circulaire d’information diffusée le 14 janvier 2008 par la direction de l’appelante, la restructuration visait notamment à faciliter l’adhésion aux exigences d’inscription du NASDAQ relativement au cours acheteur minimal. La circulaire indiquait également :
[traduction] La direction [de l’appelante] estime que la nouvelle structure, en plus d’assurer la conformité aux exigences d’inscription du NASDAQ relativement au cours acheteur minimal, offrira un modèle plus souple qui permettra à Forbes d’apporter les rajustements nécessaires pour tirer parti de certaines occasions de financement dans l’avenir.
[18] MM. Ross et Goold ont tous deux déclaré que les négociations entre Matco et l’appelante avaient repris en janvier 2008, mais qu’aucune entente n’avait été scellée quand le plan d’arrangement a été mis en œuvre.
[19] Le 4 mars 2008, Matco et l’appelante ont signé une autre lettre d’intention (la « lettre d’intention de mars ») dont les conditions étaient essentiellement identiques à celles de la lettre d’intention de novembre. La lettre d’intention de mars stipulait ce qui suit : [traduction]
- Newco recevrait 3,8 millions de dollars à l’acquisition par Matco d’une débenture convertible de 3 millions de dollars émise par l’appelante (convertible à raison de 35 % des actions avec droit de vote et de 100 % des actions sans droit de vote de l’appelante, ce qui constitue 79 % des actions à revenu variable de l’appelante) et une somme supplémentaire de 800 000 $ au cours de l’année suivante. Ces montants étaient sujets à rajustements en fonction du montant des attributs fiscaux.
- La totalité de l’actif existant de l’appelante et le montant du prix payé par Matco pour la débenture seraient transférés à Newco, laquelle prendrait en charge l’intégralité des dettes de l’appelante (l’« opération de scission partielle »).
[20] La lettre d’intention de mars stipulait que le produit encaissé par l’appelante ferait l’objet d’un rajustement à la hausse ou à la baisse de 4,2 cents par dollar d’attributs fiscaux en sus ou en deçà de 90,8 millions de dollars.
[21] Le 19 mars 2008, conformément à la lettre d’intention de mars, Matco, l’appelante et Newco ont conclu une entente (la « convention d’investissement »). Matco a convenu d’acheter une débenture de 3 millions de dollars (montant ultérieurement rajusté à 2,96 millions de dollars), convertible à raison de 35 % des actions ordinaires avec droit de vote et de 100 % des actions ordinaires sans droit de vote de l’appelante (la « débenture convertible »), et l’appelante a convenu de mener à terme l’opération de scission partielle et de s’abstenir de toute activité susceptible de réduire à néant la valeur des attributs fiscaux.
[22] Selon la convention d’investissement, Matco autorisait Newco à vendre les actions restantes de l’appelante pour un prix minimal de 800 000 $ (le « montant garanti »). Cependant, la convention stipulait que Newco ne serait à aucun moment tenue de vendre ses actions de l’appelante à Matco. Les actions restantes constituaient 65 % des actions avec droit de vote de l’appelante.
[23] La convention d’investissement donnait à Matco un délai d’un an pour proposer une « occasion d’affaires » à l’appelante et à Newco. Selon la définition donnée par M. Ross, l’occasion d’affaires en question consistait en une offre qui permettrait à l’appelante de démarrer une nouvelle entreprise avec une nouvelle équipe de gestion. Cette entreprise était celle dont les éventuels bénéfices pourraient être utilisés aux fins de déduction des attributs fiscaux. Advenant le refus de Newco de profiter de l’occasion d’affaires proposée par Matco, celle-ci serait dégagée de l’obligation de verser le montant garanti.
[24] Dans l’éventualité d’une prise de contrôle de Newco ou de l’appelante par suite de mesures prises à leur initiative, Matco serait dégagée de l’obligation de verser le montant garanti et Newco serait obligée de racheter la débenture convertible de Matco et de lui verser une somme supplémentaire de 1 million de dollars.
[25] La convention d’investissement stipulait en outre qu’à part celles qui y étaient visées, Newco et l’appelante ne pouvaient pas, sans le consentement de Matco, prendre l’une ou l’autre des mesures suivantes :
- émettre des actions, des options, des bons de souscription, des appels de fonds, des privilèges de conversion ou des droits de quelque nature en vue de l’acquisition d’actions de l’appelante;
- vendre, transférer, donner en nantissement ou en gage, céder ou convenir de vendre, de transférer, de donner en nantissement ou en gage, ou de céder des actions, des options, des options, des bons de souscription, des appels de fonds, des privilèges de conversion ou des droits de quelque nature en vue de l’acquisition d’actions de l’appelante;
- modifier ou rectifier les actes constitutifs ou les statuts de l’appelante;
- scinder, regrouper ou reclasser les actions en circulation de l’appelante;
- racheter ou acheter des actions de l’appelante;
- restructurer, regrouper ou fusionner l’appelante;
- prendre quelque mesure ou engagement ayant pour but ou pour effet de liquider ou de dissoudre l’appelante, ou mettant autrement un terme à ses activités;
- déclarer ou verser des dividendes ou réduire le capital de l’appelante;
- opérer un changement de contrôle de Newco ou de l’appelante ou agir d’une manière susceptible d’entraîner un tel changement;
- conclure, céder, résilier ou modifier un contrat ou une entente à l’égard de l’appelante;
- créer une charge quelconque visant l’actif de l’appelante;
- en ce qui a trait à l’appelante, créer, contracter, garantir ou assumer une dette quelconque au titre d’un emprunt, ou autrement engager sa responsabilité concernant les obligations d’une autre personne;
- en ce qui a trait à l’appelante, consentir un prêt, une avance, un apport en capital ou un investissement à une autre personne;
- modifier de quelque façon une pratique ou un principe comptable appliqué par Newco ou l’appelante, sauf si une modification concurrente aux principes comptables généralement reconnus l’exige;
- se livrer à une autre activité que l’examen et la poursuite d’occasions liées à l’engagement de Matco de verser la somme additionnelle de 800 000 $.
[26] Peu avant la signature de la convention d’investissement, la société 1250280 Alberta Ltd. (la « société 125 »), une société de portefeuille détenue à part entière par M. Ross, a acheté de Newco 100 actions de l’appelante au prix de 10 $. L’acquisition d’actions de l’appelante par la société 125, qui n’était pas partie à la convention d’investissement, avait pour objet notamment d’empêcher qu’il ait valeur de convention unanime des actionnaires.
[27] Le 9 mai 2008 :
- Newco a acheté l’actif de l’appelante en contrepartie d’un billet à ordre en faveur de l’appelante et de la prise en charge de ses dettes.
- Matco a souscrit la débenture convertible de 2 960 000 $.
- L’appelante a transféré les 2 960 000 $ et cédé le billet à ordre à une filiale de Newco.
- Tous les administrateurs de l’appelante, sauf un, ont démissionné, et MM. Goold et Ross ont été élus administrateurs.
[28] Durant l’été et l’automne 2009, Matco a recherché une entreprise qui pourrait se prévaloir des attributs fiscaux de l’appelante.
[29] En décembre 2008, Matco a appris que Deans Knight Capital Management (« DKCM »), une société de gestion de fonds communs de placement, était intéressée à lancer une entreprise d’investissement dans les instruments de créance à haut rendement. DKCM a vu des possibilités dans les obligations à haut rendement, qui se vendaient à faible prix de vente en raison de la crise financière. Pour s’assurer que le capital des investisseurs serait immobilisé suffisamment longtemps, DKCM avait estimé préférable de monter l’opération d’investissement en recourant à une société plutôt qu’à un fonds commun de placement.
[30] DKCM comptait réunir les fonds d’investissement par le truchement d’un premier appel public à l’épargne (« PAPE ») et d’utiliser le rendement des instruments ou le produit de leur rachat pour rétribuer les investisseurs.
[31] En décembre 2008, Matco a proposé à DKCM de recourir à l’appelante comme entité juridique aux fins du PAPE prévu, et DKCM a préféré recourir à l’appelante plutôt qu’à une société nouvellement constituée en raison de l’existence des attributs fiscaux. Dans les observations soumises à la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique, DKCM a expliqué qu’elle escomptait que les attributs fiscaux serviraient d’abri à la majorité des revenus et des gains en capital du portefeuille pendant les cinq années d’exploitation qui étaient projetées pour l’appelante.
[32] Conformément à la convention d’investissement, Matco a présenté la proposition de DKCM comme « occasion d’affaires » pour l’appelante. MM. Goold et Ross ont tous les deux déclaré que le conseil d’administration de l’appelante avait examiné la proposition, mené une enquête sur les antécédents de DKCM et finalement donné son approbation.
[33] Le 19 décembre 2008, DKCM et l’appelante ont signé une lettre d’intention qui prévoyait la restructuration du capital de l’appelante pour en faire une société versant des dividendes et lui permettre de se prévaloir des attributs fiscaux. La lettre d’intention stipulait les conditions suivantes : [traduction]
- L’appelante pourrait déduire au moins 95 millions de dollars (aux fins d’impôt sur le revenu) du revenu gagné par la société au Canada.
- DKCM serait désignée à titre de gestionnaire de l’appelante.
- Quatre des cinq administrateurs de l’appelante seraient désignés par DKCM.
- L’appelante accepterait de servir d’instrument juridique dans le cadre d’un appel public d’une valeur minimale de 100 millions de dollars (le « PAPE »), dont le produit servirait à l’achat de titres de créance de la société en vue de dégager un revenu et des gains qui pourraient être protégés par les attributs fiscaux.
- Lors du PAPE, le prix serait établi de sorte à attribuer une valeur comptable de 5 millions de dollars aux actions ordinaires existantes de l’appelante.
[34] Au début de 2009, l’appelante a confié la préparation du PAPE à des courtiers en valeurs mobilières.
[35] Le 5 février 2009, le président de DKCM est devenu administrateur de l’appelante, qui a alors adopté sa dénomination actuelle, Deans Knight Income Corporation.
[36] Le 18 mars 2009, immédiatement avant l’émission du PAPE, Matco a converti sa débenture en 35 % d’actions avec droit de vote et 100 % des actions sans droit de vote de l’appelante. Matco a également obtenu une dérogation à la période d’immobilisation de six mois postérieure au PAPE pour acheter les actions restantes de Newco avant le 30 avril 2009, soit la date d’échéance de la période de garantie d’un an.
[37] Le 18 mars 2009, M. Ross et quatre autres personnes désignées par DKCM ont été désignés à titre d’administrateurs de l’appelante, et trois dirigeants de DKCM ont été désignés à titre de dirigeants de l’appelante.
[38] Le PAPE arrivait à échéance le 18 mars 2009, et 10 036 890 actions ordinaires ont été émises au prix de 10 $ l’unité, ce qui donnait un produit de 100 368 900 $. Les actions de Matco dans l’appelante valaient donc 4 148 000 $.
[39] Le 16 avril 2009, Matco, par l’entremise d’une société liée, a offert à Newco d’acheter les actions restantes en contrepartie du montant garanti. Newco a accepté l’offre le 20 avril 2009.
[40] M. Goold a témoigné que Newco avait accepté l’offre même si elle était inférieure au prix du PAPE parce qu’elle avait besoin de liquidités pour ses opérations et que son conseil d’administration craignait une baisse du cours de l’action avant l’échéance de la période d’immobilisation.
[41] L’investissement de l’appelante dans les obligations à haut rendement s’est révélé fructueux et, au cours des quatre premières années, elle a versé régulièrement des dividendes à ses actionnaires. Au cours de la cinquième année d’exploitation, l’appelante a amorcé l’opération de liquidation, conformément au plan initial.
[42] Dans sa déclaration de revenus de l’année d’imposition se terminant le 31 décembre 2009, l’appelante a déduit un montant de 1 961 758 $ au titre d’une perte finale pour l’année d’imposition se terminant le 31 décembre 2007 et les années précédentes.
[43] Dans sa déclaration de revenus de l’année d’imposition se terminant le 31 décembre 2009 jusqu’à l’année d’imposition se terminant le 31 décembre 2012, ainsi que dans le calcul de son revenu, l’appelante a déduit des pertes autres qu’en capital et des frais de RS&DE reportés de l’année d’imposition se terminant le 31 décembre 2007 et des années précédentes, comme suit :
[EN BLANC]
Pertes autres qu’en capital
RS&DE
31 décembre 2009
26 968 031 $
Néant
31 décembre 2010
21 491 406 $
937 370 $
31 décembre 2011
Néant
5 943 668 $
31 décembre 2012
Néant
9 382 189 $
[44] Par avis du 16 juillet 2014, le ministre du Revenu national (le « ministre ») établissait une nouvelle cotisation pour les années d’imposition 2009 à 2012 afin de refuser à l’appelante la déduction des attributs fiscaux et de la perte finale.
Matco a-t-elle obtenu le droit d’acquérir la majorité des actions avec droit de vote de l’appelante?
[45] Il s’agit en premier lieu de trancher la question de savoir si la convention d’investissement conférait à Matco le droit d’acquérir la majorité des actions avec droit de vote de l’appelante et, ainsi, le contrôle de l’appelante sous le régime du paragraphe 256(8) et de l’alinéa 251(5)b) de la Loi.
[46] Selon le paragraphe 256(8), la personne qui acquiert le droit visé à l’alinéa 251(5)b) (le « droit visé à l’article 251 »), et s’il est raisonnable de conclure que l’un des principaux motifs de l’acquisition du droit était de contourner une restriction quant à la déductibilité de certains attributs fiscaux, y compris ceux qui sont en cause en l’espèce, le contribuable est réputé être dans la même position relativement au contrôle de la société que si le droit avait été exercé au moment de l’acquisition, y compris pour ce qui est de déterminer si le contrôle a été acquis. S’il y a eu acquisition de contrôle, le contribuable ne peut pas déduire les attributs fiscaux visés par une exception prévue par les règles relatives au transfert des attributs fiscaux.
[47] Au cours des périodes visées, le paragraphe 256(8) était libellé ainsi :
Pour ce qui est de déterminer, d’une part, si le contrôle d’une société a été acquis pour l’application des paragraphes 10(10) et 13(24), de l’article 37, des paragraphes 55(2), 66(11), (11.4) et (11.5), 66.5(3) et 66.7(10) et (11), de l’article 80, de l’alinéa 80.04(4)h), du sous-alinéa 88(1)c)(vi), de l’alinéa 88(1)c.3), des articles 111 et 127 et des paragraphes 181.1(7), 190.1(6) et 249(4) et, d’autre part, si une société est contrôlée par une personne ou par un groupe de personnes pour l’application de l’article 251.1, le contribuable qui a acquis un droit visé à l’alinéa 251(5)b) afférent à une action est réputé être dans la même position relativement au contrôle de la société que si le droit était immédiat et absolu et que s’il l’avait exercé au moment de l’acquisition, dans le cas où il est raisonnable de conclure que l’un des principaux motifs de l’acquisition du droit consistait :
a) à éviter une restriction à la déductibilité d’une perte autre qu’une perte en capital, d’une perte en capital nette, d’une perte agricole ou de frais ou d’autres montants visés aux paragraphes 66(11), 66.5(3) ou 66.7(10) ou (11);
b) à éviter l’application des paragraphes 10(10) ou 13(24), de l’alinéa 37(1)h) ou des paragraphes 55(2) ou 66(11.4) ou (11.5), de l’alinéa 88(1)c.3) ou des paragraphes 111(4), (5.1), (5.2) ou (5.3), 181.1(7) ou 190.1(6);
c) à éviter l’application des alinéas j) ou k) de la définition de crédit d’impôt à l’investissement au paragraphe 127(9);
d) à éviter l’application de l’article 251.1;
e) à influer sur l’application de l’article 80.
[48] Les parties pertinentes de l’alinéa 251(5)b) aux fins d’examen du présent argument sont les suivantes :
b) [...] en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, a un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non :
(i) à des actions du capital-actions d’une société ou de les acquérir ou d’en contrôler les droits de vote [...]
[49] L’intimée soutient que la convention d’investissement a permis à Matco d’obtenir le droit d’acquérir de Newco la totalité des actions avec droit de vote de l’appelante, exception faite des 100 actions appartenant à la société 125. Comme le droit d’acquérir des actions tombe sous le coup de l’alinéa 251(5)b) de la Loi, et comme l’intimée fait valoir que Matco a acquis ce droit pour se soustraire aux restrictions relatives au transfert des attributs fiscaux, le paragraphe 256(8) doit jouer de manière à ce que Matco soit réputée avoir exercé ce droit et avoir acquis ainsi le contrôle de l’appelante. Il s’ensuivrait que l’appelante ne pourrait pas déduire les attributs fiscaux.
[50] Au titre de la débenture convertible prévue dans la convention d’investissement, Matco pouvait acquérir 35 % des actions avec droit de vote et 100 % des actions sans droit de vote de l’appelante en exerçant son droit de conversion.
[51] L’intimée soutient de surcroît que la convention d’investissement donnait à Matco le droit (que l’intimée a appelé le [traduction] « droit résiduel ») d’acquérir les actions restantes en contrepartie du montant garanti.
[52] Dans ses observations, l’intimée affirme que l’un des principaux objectifs de l’acquisition par Matco de la débenture convertible et du droit résiduel était de contourner les restrictions à la déductibilité des attributs fiscaux.
[53] Comme il n’est pas controversé par l’appelante que la débenture convertible conférait à Matco le droit d’acquérir des actions de l’appelante, je discuterai l’argument de l’intimée concernant ce qui a été désigné comme le droit résiduel.
[54] Aux dires de l’intimée, il s’agissait d’un élément central de l’entente entre Matco, Newco et l’appelante, et il est manifeste que l’intention de toutes les parties était que Matco acquière les actions restantes au titre du droit résiduel. Il est affirmé que la nature, l’objet ou l’effet véritable du droit résiduel était l’acquisition d’actions de l’appelante, et que toute condition de la convention d’investissement qui donnait à penser autrement était en fait un [traduction] « trompe-l’œil ». Il est aussi ajouté que Matco se devait de protéger son droit d’acquérir les actions restantes de l’appelante pour tirer profit de leur valeur accrue une fois qu’elle aurait convaincu un tiers d’utiliser les attributs fiscaux.
[55] L’intimée soutient que Matco ne pouvait pas ne pas acquérir les actions restantes, vu qu’elle était tenue de verser le montant garanti, qu’elle achète, ou non, les actions. Elle ajoute que l’appelante était obligée de vendre les actions pour toucher le montant garanti et, comme toute vente par l’appelante de ses actions à un tiers exigeait l’approbation de Matco, celle-ci disposait du plein contrôle sur toute opération de vente.
[56] L’intimée soutient en outre qu’il ressort clairement de la conduite subséquente des parties qu’elles considéraient le droit résiduel comme une option puisque Newco a finalement vendu les actions restantes à Matco à un prix moindre que celui qu’elle aurait pu en tirer si elle avait attendu la fin de la période d’immobilisation du PAPE). De plus, Newco n’a pas cherché à obtenir de dérogation pour ses actions durant la période d’immobilisation et elle n’a pas participé aux négociations avec DKCM relativement au prix des actions existantes de l’appelante.
[57] Pour les motifs exposés ci-après, je conclus que, selon l’interprétation loyale de la convention d’investissement, elle ne conférait pas à Matco le droit d’acquérir les actions restantes.
[58] Matco était tenue d’offrir à Newco une [traduction] « occasion de vente » à l’égard des actions restantes de l’appelante dans l’année suivant l’échéance de la convention d’investissement, et de lui verser un montant minimal de 800 000 $ pour ces actions (sous réserve de certains ajustements). Même si Matco avait manqué à son obligation d’offrir une occasion de vente ou une occasion de vente partielle, elle aurait quand même été tenue de verser le montant garanti. Advenant une décision de Newco de ne pas profiter d’une occasion de vente présentée par Matco, celle-ci aurait été dégagée de son obligation de verser le montant garanti.
[59] La convention d’investissement stipulait expressément que Newco n’était pas obligée de vendre les actions restantes avant ou pendant la période de garantie, ou à aucun autre moment. Aux termes de l’article 5.8 de la convention d’investissement :
[traduction] 5.8 [Newco] ne sera pas tenue de vendre les actions restantes avant ou pendant la période de garantie, ou à aucun autre moment.
[60] L’intimée n’a pas démontré que cette condition constituait un trompe-l’œil ou qu’elle était incompatible avec un autre droit découlant de la convention ou avec la convention dans son ensemble.
[61] Premièrement, la convention d’investissement ne donnait pas à Matco le plein contrôle sur la vente des actions restantes, et Newco n’avait aucune obligation de demander le consentement de Matco pour conclure une vente, comme le soutient l’intimée. Voici la partie pertinente de l’alinéa 6.1b) de la convention d’investissement :
[traduction] En dehors de celles visées à la convention (y compris au titre de la restructuration, d’une occasion de vente, d’une occasion de vente partielle ou d’une occasion d’affaires), [Newco] ne pourra pas et, dans la mesure applicable, fera en sorte que [l’appelante] ne puisse pas, sans le consentement de Matco, agissant raisonnablement,
[...]
vendre, transférer, donner en nantissement ou en gage, céder ou convenir de vendre, de transférer, de donner en nantissement ou en gage, ou de céder des actions, des options, des bons de souscription, des appels de fonds, des privilèges de conversion ou des droits de quelque nature en vue de l’acquisition d’actions [de l’appelante];
[62] Une « occasion de vente » est définie généralement par la convention d’investissement comme une opération débouchant sur la vente des actions restantes à un ou à plusieurs tiers n’ayant pas de lien de dépendance. Rien dans la convention d’investissement n’exigeait que Matco soit la partie présentant l’occasion de vente. Par ailleurs, la convention d’investissement semble envisager la possibilité de vente des actions restantes (ou d’une partie de ces actions) à un tiers sans le consentement de Matco puisque l’obligation prévue par l’alinéa 6.1b) concernant l’obtention de ce consentement ne visait pas les cas visés par la convention, y compris l’occasion de vente. Il est par conséquent inexact de prétendre que la vente des actions de l’appelante exigeait le consentement de Matco, et il ne peut être considéré non plus que Matco avait le plein contrôle sur une quelconque vente par Newco des actions restantes.
[63] Je conclus que, lorsque l’intimée parle de la [traduction] « dimension économique de l’opération », elle tente en substance de requalifier les rapports juridiques entre les parties en se fondant sur ce qui, de son point de vue, constitue l’essence de la convention d’investissement. Cela n’est pas permis. La Cour suprême du Canada expose ainsi ce principe dans l’arrêt Shell Canada Ltée c. Canada :
[…] en l’absence d’une disposition expresse contraire de la Loi ou d’une conclusion selon laquelle l’opération en cause est un trompe-l’œil, les rapports juridiques établis par le contribuable doivent être respectés en matière fiscale. Une nouvelle qualification n’est possible que lorsque la désignation de l’opération par le contribuable ne reflète pas convenablement ses effets juridiques véritables (renvois omis) [2] .
[64] De plus, les témoignages de MM. Ross et Goold infirment la thèse de l’intimée selon laquelle toutes les parties à la convention d’investissement souhaitaient que Matco acquière les actions restantes. Plus particulièrement, M. Goold a affirmé que jamais Newco ni l’appelante n’ont pensé que Matco allait forcément acheter les actions à un moment ou un autre. Il a aussi expliqué que Newco avait décidé de son plein gré de vendre les actions restantes à Matco et que, même si son conseil d’administration savait qu’il pouvait attendre l’échéance de la période d’immobilisation pour vendre les actions, il a décidé d’accepter l’offre présentée par Matco en avril 2009 parce que Newco avait besoin de liquidités pour ses activités et s’inquiétait d’un possible repli de la valeur des actions avant l’échéance de la période d’immobilisation. Je retiens le témoignage de M. Goold à ce sujet. Il n’avait aucun intérêt dans l’issue de l’instance et il avait un souvenir clair et irréfuté des événements rattachés à l’offre de Matco d’acheter les actions ainsi qu’à la décision du conseil d’administration de les vendre. Je conclus donc qu’il est un témoin crédible. On peut aussi penser que Newco a préféré vendre ses actions plus rapidement en raison de la précarité des marchés financiers en 2009.
[65] Je ne relève non plus aucun élément allant dans le sens de l’idée que Matco devait absolument acquérir les actions restantes pour monétiser les attributs fiscaux de l’appelante. Après la conversion de la débenture convertible payée 2,96 millions de dollars, Matco détenait 35 % des actions avec droit de vote et 100 % des actions sans droit de vote, qui ensemble étaient évaluées à plus de 4 millions de dollars dans le PAPE. Manifestement, Matco a réalisé un bénéfice considérable sans même avoir acquis les actions restantes. J’ajouterai que le bénéfice supplémentaire qu’elle aurait pu tirer des actions restantes était d’à peine 200 000 $ ou à peu près. Je suis d’avis que Matco a structuré les opérations avec soin afin de ne pas créer un droit d’acquisition des actions restantes et d’éviter une prise de contrôle au sens de la Loi. Il est plutôt probable qu’elle a préféré renoncer à certains avantages pour atteindre cet objectif.
[66] Je conclus par conséquent que Matco n’a pas acquis un droit visé par l’article 251 à l’égard des actions restantes et que, partant, elle n’a pas pris le contrôle de l’appelante.
Règle générale anti-évitement
[67] L’analyse découlant de la RGAÉ porte sur trois questions : Y a-t-il eu avantage fiscal? Les opérations ayant généré l’avantage fiscal ont-elles donné lieu à un évitement et, dans l’affirmative, étaient-elles abusives [3] ?
[68] Le ministre a tenu pour acquis que les opérations suivantes ont donné lieu à un évitement (les « opérations d’évitement ») au sens du paragraphe 245(3) de la Loi :
- l’adoption par l’appelante d’une stratégie visant la [traduction] « réalisation de la valeur d’une perte fiscale » en vue de la vente de ses attributs fiscaux;
- l’offre de Matco d’émettre une débenture convertible à l’appelante;
- la conclusion d’une convention d’investissement entre Matco et l’appelante aux fins de restructuration de celle-ci;
- la constitution de Newco;
- la répartition des actions de Newco entre les actionnaires existants de l’appelante;
- la vente à Newco de l’actif de l’appelante (à perte);
- l’émission par Matco d’une débenture convertible en faveur de l’appelante;
- la conversion de la débenture par Matco;
- l’achat par Matco de la totalité des actions de l’appelante détenues par Newco après l’échéance du PAPE;
- la déduction des pertes autres qu’en capital, des pertes finales ainsi que des frais de RS&DE de l’appelante durant les années 2009 à 2012.
[69] Les mots « avantage fiscal » sont définis comme suit au paragraphe 245(1) de la Loi :
Réduction, évitement ou report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la présente loi ou augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi. Y sont assimilés la réduction, l’évitement ou le report d’impôt ou d’un autre montant qui serait exigible en application de la présente loi en l’absence d’un traité fiscal ainsi que l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi qui découle d’un traité fiscal.
[70] L’appelante soutient qu’aucune des opérations qui, de l’avis de l’intimée, auraient donné lieu à l’avantage fiscal n’a débouché sur la déduction des attributs fiscaux par l’appelante, et que l’avantage fiscal en jeu a été le fruit des activités exercées par l’appelante après la clôture du PAPE. Il a été soutenu que si l’appelante n’avait tiré aucun revenu de ses activités après la clôture du PAPE, elle n’aurait pas pu déduire les attributs fiscaux. Selon l’appelante, ses activités productrices de revenus ne peuvent pas être incluses dans la série d’opérations et, même si ces opérations ont permis de préserver les attributs fiscaux, cette préservation ne constituait d’aucune façon une réduction, un report ou un évitement d’impôt. L’appelante se fonde sur l’observation suivante de l’arrêt Copthorne :
Les parties reconnaissent dans l’exposé conjoint des faits que la vente de VHHC Holdings à Big City et la fusion subséquente de VHHC Holdings et de Copthorne I pour former Copthorne II font partie d’une série. Toutefois, ces opérations n’ont pas généré d’avantage fiscal. Il n’y a eu avantage fiscal que lorsque Copthorne III a racheté ses actions sans que son actionnaire n’encoure d’obligation fiscale immédiate. Il faut donc établir si l’opération de rachat fait partie de la série d’opérations qui comprend la vente de VHHC Holdings à Big City, puis la fusion de Copthorne I et de VHHC Holdings [4] .
[71] L’appelante nie avoir obtenu un avantage fiscal par suite de la préservation des attributs fiscaux, pas plus que la préservation du capital versé qui a découlé de la première série d’opérations visée dans l’arrêt Copthorne n’a généré d’avantage fiscal.
[72] Enfin, l’appelante souligne que les attributs fiscaux sont le fruit de ses propres activités au cours des années antérieures au PAPE, et qu’aucun nouvel attribut fiscal n’a été créé par suite des opérations d’évitement alléguées.
[73] Je conclus que les observations de l’appelante à l’égard de l’avantage fiscal sont infondées. De toute évidence, les opérations en cause ont réduit son impôt puisqu’elle a déduit les attributs fiscaux durant les années visées. Comme l’a fait remarquer la Cour suprême dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, « [d]ans les cas où une déduction est demandée à l’égard d’un revenu imposable, il est évident qu’il existe un avantage fiscal étant donné qu’une déduction entraîne une réduction d’impôt » [5] .
[74] Il n’est pas nécéssaire que les opérations d’évitement englobent la réclamation d’un avantage fiscal, contrairement à ce que soutient l’appelante. Il suffit que l’avantage fiscal découle directement ou indirectement d’une ou de plusieurs opérations d’évitement.
[75] La thèse portant que l’avantage fiscal découlait du revenu gagné après le PAPE plutôt que des opérations d’évitement alléguées occulte le fait que n’eût été de ces opérations, nul attribut fiscal n’aurait pu être déduit du revenu gagné après le PAPE. Par conséquent, des attributs fiscaux ont pu être déduits parce que les opérations d’évitement alléguées ont eu lieu.
[76] L’une des méthodes possibles pour établir l’existence d